臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第195號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○上 訴 人 戊○○被 上訴人 台達信建設開發股份有限公司兼法定代理人 乙○○上列二人共同訴訟代理人 蕭麗琍 律師上列當事人間請求盜賣土地餘款事件，上訴人對於中華民國98年9月02日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第714號），提起上訴，並為訴之擴張及追加，本院於99年04月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張、追加之訴均駁回。
第二審上訴及擴張、追加之訴訴訟費用均由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6 款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款分別定有明文參照。本件上訴人等於原審起訴時係請求被上訴人等應共同給付渠等新臺幣（下同）250 萬元；嗣不服原審判決而向本院提起上訴後，並為訴之擴張，即：㈠先位聲明：被上訴人等應連帶給付上訴人等513 萬元，並由上訴人等共同領受或代位領受（借款返還請求權）。㈡備位聲明：請求被上訴人等應給付渣打國際商業銀行股份有限公司（原為新竹企銀，下稱渣打商業銀行）513 萬元。經核應係屬民事訴訟法第255條第1項第3 款所謂之「擴張應受判決事項之聲明」者，則揆諸前揭說明，自屬無礙，應予准許。至上訴人等為訴之追加，即：請求被上訴人等應提出和解之系爭不動產（即坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地，及第0000-0000建號建物即臺南市○○路○○○號大國天廈第11、12層及地下1、2層）之產權所有權狀，並配合上訴人等完成系爭不動產之所有權移轉登記部分（包括先位聲明及備位聲明，即借名登記回復請求權），經查尚與上訴人等於原審起訴所據之訴訟標的及法律上之主張，並不相同，亦非請求之基礎事實為同一者，同時被上訴人等於本院審理時就此部分已表示異議而不同意，則揆諸民事訴訟法第255條第2項及第446條第1項前段之規定，依法自不能准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人等於原審起訴主張：上訴人戊○○因於民國（下同）93年間與被上訴人乙○○合夥經營被上訴人台達信建設開發股份有限公司（下稱台達信公司），遂向上訴人甲○○商借2塊土地（即臺南縣永康市○○段123、123-1 地號，下稱系爭土地）作為合夥經營之出資；後02人拆夥時，被上訴人乙○○同意將系爭土地返還予上訴人戊○○及甲○○，嗣上訴人戊○○與被上訴人台達信公司、乙○○間為解決上揭返還系爭土地乙事，分別於97年6月23日、97年7月16日成立和解，並簽立和解書（下依序稱第1份、第2份和解書），而依第2份和解書之和解實施要點第2點，被上訴人台達信公司、乙○○有義務將坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地，及第0000-0000建號建物即臺南市○○路○○○號大國天廈第11、12層及地下1、2層（下稱系爭不動產），過戶予上訴人戊○○或其指定人，且被上訴人乙○○需清償系爭不動產在渣打商業銀行所借之抵押貸款。嗣後被上訴人乙○○雖已將系爭不動產過戶資料交給上訴人戊○○之指定人蔡信平，並已繳納契稅，惟被上訴人乙○○卻未清償積欠渣打國際商業銀行股份有限公司（原為新竹企銀，下稱渣打商業銀行）之抵押貸款5,128,267元，而違反第2份和解書之約定。又上訴人甲○○是系爭土地之真正所有權人，故其亦為和解效力所及。上訴人等依和解書本得請求被上訴人向渣打商業銀行給付上揭抵押貸款513萬元，但因上訴人戊○○於起訴前已聲請假扣押被上訴人台達信公司之財產，上訴人等自行估價約值0250 萬元，為節省訴訟費用，爰依和解契約之約定，僅請求被上訴人等共同給付上訴人等250萬元。爰本於和解契約所衍生之請求權法律關係，求為判命：被上訴人等應給付上訴人等250萬元之判決等語（原審為上訴人等敗訴之判決，嗣渠等不服向本院提起上訴，並為訴之擴張及追加，求為判命如前揭先位聲明及備位聲明所示之判決）。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除分別與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。被上訴人等不同意上訴人等於 鈞院所為之訴之追加及變更，合先陳明。
二、上訴人等所提出之第02份和解書，係由上訴人戊○○與被上訴人乙○○所簽訂，上訴人甲○○並非和解書之立約人，顯無依據和解書向被上訴人等請求之理由。而被上訴人台達信公司並非和解當事人，上訴人等請求該公司應予履行，亦屬無據。
三、第二份和解書之和解實施要點4.已明定：「甲乙雙方和解後，乙方（即上訴人戊○○）不得再以任何理由以個人或他人名義對甲方（即被上訴人乙○○）或台達信建設開發股份有限公司提出民、刑事告訴。」惟上訴人戊○○於和解書簽訂後，仍一再對被上訴人乙○○提出多件刑事告訴（計有臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第14740號、98年度偵字第14741號、98年度偵字第14742號、98年度偵字第14748號、98年度偵字第014988號），已違約在先。況該和解條款並無約定如和解當事人不履行時，即需賠償他方一定金額，上訴人戊○○以和解條款請求被上訴人乙○○給付貸款金額，亦屬無據。
四、上訴人戊○○於84年8月30日向訴外人姚蟾華借款300萬元、87年12月25日借款500萬元，加計未給付之利息，總計11,950,000 元，並曾簽發支票予姚蟾華收執。惟其後上訴人戊○○遲未清償積欠姚蟾華之債務，而其名下之財產均已脫產殆盡，姚蟾華對上訴人戊○○追討無門，乃於97年04月23日將其對上訴人戊○○之全數債權以350 萬元讓與被上訴人台達信公司。嗣被上訴人台達信公司再於98年08月10日將上開債權讓與被上訴人乙○○，並已分別通知上訴人戊○○，有支票、債權讓與契約書、存證信函影本附原審卷可稽。被上訴人乙○○因受讓債權之結果，對上訴人戊○○有11,950,000元之借款債權，自得與上訴人戊○○所主張之513 萬元債權，互為抵銷，上訴人等自不得再對被上訴人等而為請求。
五、依上，求為判決駁回上訴人等之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人戊○○與被上訴人乙○○合夥經營台達信公司，嗣後上訴人戊○○退出該公司之經營，其遂與被上訴人台達信公司、乙○○於97年6月23日、同年07月16日分別簽立第1份及第2份和解書（見原審訴字卷第18、19頁）。
二、被上訴人乙○○以其所有之系爭不動產於95年08月17日設定擔保本金為974 萬元之最高限額抵押權，向渣打商業銀行貸款，而至98年7月18日止，該系爭抵押借款尚有5,128,267元之債務仍未清償（見同上卷第54-57頁）。
三、上訴人甲○○於97年6月9日對被上訴人台達信公司所有坐落臺南縣永康市○○段594、594-1、594-2 之地號土地及其上之建物，向臺灣臺南地方法院（下稱原法院）聲請假扣押（97年度執全字第1584號），後於同年07月16日撤回假扣押之執行，並撤銷假扣押裁定（原法院97年度裁全聲字第0180號）。
四、上訴人甲○○於97年09月29日再針對上揭不動產聲請假扣押，經被上訴人台達信公司依原法院97年度裁全字第3678號裁定提供擔保金250 萬元後，已將上開不動產之查封登記予以塗銷（參原法院97年度執全字第2395號假扣押卷）。
五、第1份和解書所載之內容，已全部履行完畢；而第2份和解書之和解實施要點第1、3項，亦已履行完畢（見原審訴字卷第14-15、18-19頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人甲○○並非第02份和解書之立約人，得否依該和解書請求被上訴人等為共同給付等行為？
二、上訴人戊○○依系爭和解書請求被上訴人等02人（被上訴人台達信公司非系爭和解書之立約人）為共同給付等行為，於法是否有理由？
三、被上訴人等主張抵銷，於法是否有據？被上訴人乙○○所持有之票據是否已罹於時效而消滅？
伍、本院之判斷：
一、上訴人甲○○並非第02份和解書之立約人，得否依該和解書請求被上訴人等為共同給付等行為？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。據此，債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，即需契約上所載明之債權人，始當然得對於債務人行使契約上之權利（最高法院18年上字第1609號判例參照）。而約定向第三人為給付之契約，第三人僅為債權人，究非契約當事人，因之，債權人要不得對亦非契約當事人者，請求履行要約人應為之對待給付。次按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條第1項亦定有明文。則基於債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求給付（最高法院18年上字第1953號判例參照）。
㈡查本件上訴人等向原審起訴時，其訴之聲明原記載：「⒈被
告（即被上訴人）應依約償還盜賣土地餘款新臺幣250 萬元。」等語（見原審補字卷第02頁），因其請求法院判決之事項及依據之法律關係並不明確，經原審法院予以闡明後，上訴人等於原審行言詞辯論程序時（98年07月13日）陳述：係請求被上訴人台達信公司及乙○○共同給付250 萬元，並依據第1份及第2份之和解請求履行等情（見原審訴字卷第14頁反面及15頁）；嗣原審法院於98年08月19日再行言詞辯論程序時，向上訴人等多次確認本件請求之法律上依據，上訴人等已明確陳述：「係依據第1、2次和解書之約定，請求和解書的履行。」「依97年07月16日和解書之和解實施要點⒉請求履行。」（見原審訴字卷第61-62 頁）；據上，本件上訴人等據以請求之依據為第1份及第2份和解書，並按第02份和解書之和解實施要點⒉而請求履行，應堪認定。
㈢經本院核閱第二份和解書所載，該和解書於和解實施要點⒉
係記載：「有關於乙方（即上訴人戊○○）借甲方（即被上訴人乙○○）私人名義，即以乙○○為名，坐落於臺南市○○路大國天廈11及12層及地下1及2層，乙方得立即指定承受人辦理過戶，相對甲方過戶之相關文件交予乙方委任之代書辦理之，惟上述之不動產之銀行所有貸款，甲方於過戶前，應負責清償之，此乃和解內容之涵蓋範圍，甲方須負責清償之。」（見原審訴字卷第19頁）；據此，顯然第02份和解書之當事人，厥為甲方之被上訴人「乙○○」及乙方之上訴人「戊○○」，應堪認定。質言之，本件訴訟當事人之一即上訴人甲○○及被上訴人台達信公司，並非第02份和解書之契約主體，自不受該和解書有關權利義務內容之拘束。則揆諸前揭說明，上訴人甲○○主張依據第02份和解書所衍生之契約效力請求被上訴人台達信公司、乙○○應連帶給付其0513萬元，並由上訴人等共同或代位領受，或給付渣打商業銀行513萬元，於法尚屬無據。
㈣至於第01份和解書之立約人固為被上訴人台達信公司及上訴
人甲○○（見原審訴字卷第18頁），惟該和解書於和解內容係記載：「㈠雙方達成和解，甲方（即被上訴人台達信公司）尚欠乙方（即上訴人甲○○）金額為新臺幣221萬元整。
㈡甲方出售永康市○○段123、123-1地號土地，已與乙方達成合意、和解。」究之尚與第02份和解書所載之和解之標的：坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地，及第1290至1293建號建物即臺南市○○路○○○號大國天廈第11、12層及地下1、2層之系爭不動產，及和解金額：212萬元，並不相同；況本件上訴人等已明確主張係因被上訴人乙○○未依第02份和解書清償、塗銷對渣打商業銀行之抵押借款，而為起訴請求；而上訴人戊○○向原審法院起訴及於本院審理時，亦主張系爭土地係其向上訴人甲○○借用，而供作合夥經營被上訴人台達信公司之出資等語，究之若對此有所爭執，亦屬上訴人等之內部間、或上訴人戊○○與被上訴人台達信公司間之債務糾紛問題，尚與本件之認定無涉。因之，上訴人甲○○主張依據第01份和解書所衍生之契約效力請求被上訴人台達信公司為如前揭先位聲明及備位聲明所述連帶給付其513 萬元，或給付渣打商業銀行513 萬元，於法尚有誤會，仍不足採。
二、上訴人戊○○依系爭和解書請求被上訴人等02人（被上訴人台達信公司非系爭和解書之立約人）為共同給付等行為，於法是否有理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告（即本件上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即本件被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
㈡查觀諸上揭第02份和解書所載，依該和解實施要點⒉之文義
內容，系爭和解契約之當事人乙方即被上訴人乙○○固有將上揭坐落臺南市○○路大國天廈11及12層及地下1及2層之不動產過戶予上訴人戊○○，並應清償、塗銷對渣打商業銀行抵押借款之義務；惟究尚不能執此即遽以推認上訴人戊○○對被上訴人乙○○有513 萬元之債權，或被上訴人乙○○有給付上訴人戊○○513 萬元之義務。又上訴人戊○○於原審就該和解實施要點 ⒉與其起訴請求被上訴人乙○○給付250萬元間有何關連乙情，其係陳述：「我本來要請求被上訴人給付513萬元，但我假扣押之標的價值只有250萬元，故請求250萬元。」「我是先用假扣押之250萬元來還貸款，故請求被上訴人給付250 萬元（指和解書並未載明被上訴人要給付其款項，其請求被上訴人給付之依據為何）。」等語無訛在卷（見原審訴字卷第62頁）。惟按以系爭不動產向渣打商業銀行辦理抵押借款之系爭債務，經上訴人戊○○與被上訴人乙○○於97年07月16日成立第2份和解書後，並無清償250萬元之記錄，則有渣打商業銀行98年7月30日渣打商銀CB－OPS字第098051769號函及內附之客戶往來明細查詢單共4份在卷可按（見原審訴字卷第54-58 頁）；況依該和解條款所載內容，亦無約定如和解契約當事人不履行時有賠償一定金額之義務，且渣打商業銀行並非系爭02份和解書之當事人，並無請求被上訴人乙○○依系爭02份和解書而為履行之權利，縱或不履行，亦僅係上訴人等將來恐受損害之問題，尚與本件之認定無關。是本件上訴人戊○○主張依據第02份和解書之和解條款內容，擴張請求被上訴人乙○○應為如先位聲明及備位聲明所述之共同給付等行為，於法尚屬無據。
㈢又上訴人戊○○另擴張請求主張被上訴人台達信公司應給付
其513萬元云云，則為被上訴人所堅決否認，且按第2份和解書之當事人，為甲方之被上訴人乙○○及乙方之上訴人戊○○，亦即本件訴訟當事人之一即被上訴人台達信公司，並非第二份和解書之契約主體，自不受該和解書有關權利義務內容之拘束，已如前述。要之，依上揭和解書，上訴人戊○○僅得請求和解當事人即被上訴人乙○○為履約之行為。至於第01份和解書之立約人則為被上訴人台達信公司及上訴人甲○○，復如前述，並為上訴人戊○○所不爭執，且第01份和解書和解之標的及金額與第02份和解書所載並不相同（即第01份和解書為：坐落臺南縣永康市○○段123、123-1地號之系爭土地、金額為2,120,000元。第2份和解書為：坐落臺南市○區○○段○○○○ ○號土地，及第0000-0000建號建物即臺南市○○路○○○○號大國天廈第11、12層及地下1、2層之系爭不動產）；此外，上訴人戊○○就此部分之主張，迄仍無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑前揭02份和解書之記載內容即採為有利其之認定依據。
㈣至於證人己○○、丁○○及余崑泰等於本院審理時之證述內
容（見本院卷第105-108、144-146頁），經查渠等乃證述有關雙方為解決彼此間債權、債務之和解過程，及應履行之義務與賠償責任等情事而已；對系爭02份和解書之當事人，即如該02份和解書所示，則證述沒有爭議；從而，證人己○○等於本院審理時之證述，自仍不能採為有利於上訴人等之論證依據。
㈤據上，本件上訴人戊○○主張依據系爭02份和解書之和解條
款內容，擴張請求被上訴人台達信公司應為如先位聲明及備位聲明所述之共同給付等行為，於法仍屬無據。
三、另有關兩造爭執之事項部分，因本院已認定上訴人等主張依據系爭02份和解書之和解條款內容，擴張及追加請求被上訴人等為如先位聲明及備位聲明所述之共同給付等行為，已於法無據，不應准許。則對此兩造爭執：被上訴人等主張抵銷，及被上訴人乙○○持有之票據是否已罹於消滅時效等，即無加以論述說明之必要，併予敘明。
陸、綜上所述，本件上訴人等本於和解契約所衍生之請求權法律關係，請求判決：㈠先位聲明：被上訴人等應連帶給付上訴人等513萬元，並由上訴人等共同領受或代位領受。 ㈡備位聲明：被上訴人等應給付渣打商業銀行513 萬元，均為無理由，不應准許。原審就上訴人等於起訴時請求之部分（即請求給付250 萬元）為上訴人等敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人等於本院審理時所為之擴張請求部分，則為無理由，亦應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條及第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。