臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第191號上 訴 人 盧沈市子訴訟代理人 劉琦富 律師
林政憲 律師被上訴人 三貴錦繡Ｆ棟管理委員會法定代理人 呂芳倩訴訟代理人 劉烱意 律師複 代理人 嚴天琮 律師上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於民國98年9月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第206號）提起上訴，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分，及該假執行之聲請，暨該訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義市○○○段○○○○號建物上，如附圖一所示編號甲部分上之升降梯及編號乙部分之鐵捲門拆除，並應將2693號建物除如附圖二中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分及消防管線、污水管、水管外，騰空返還予上訴人及其他全體共有人。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾伍萬伍仟參佰參拾柒元，及自97年3月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨新台幣伍拾壹萬貳仟零貳拾陸元及自100年 1月1日起至返還上開建物之日止，按月給付上訴人新台幣壹萬伍仟陸佰壹拾元。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決第二、三項所命給付，於上訴人分別以新台幣壹佰肆拾壹萬元、伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如分別以新台幣肆佰貳拾陸萬元、壹佰肆拾柒萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人林瑞霞，已變更為呂芳倩，呂芳倩於101年7月3日聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人主張：嘉義市○○○段2693建號建物（門牌號碼為嘉義市○○街○○巷○○號，含一層及地下一、二層，下稱系爭建物）及其坐落基地即同段327地號土地之所有權（下稱系爭土地），原係伊之被繼承人盧三郎與其他共有人共有，系爭建物盧三郎應有部分100分之98，系爭土地盧三郎應有部分1000分之32，盧三郎亡故，由伊繼承，並於96年10月17日完成繼承登記。而系爭建物遭被上訴人無權占有，作為停車場，出租予上訴人大樓住戶使用，被上訴人於2693建號建物上如附圖一所示編號甲部分設置鐵捲門，並於99年間將如附圖一所示編號乙部分原有之升降梯拆除，興建需以電子儀器遙控解鎖之新升降梯，均妨害上訴人對於系爭建物之使用，爰依民法第821條、第767條第1項之規定，請求上訴人拆除鐵捲門及升降梯，及返還系爭建物予上訴人及其他全體共有人。另上訴人占有系爭建物，受有使用收益系爭建物之利益，爰併依民法第179條規定，請求上訴人返還自起訴狀繕本送達之翌日（97年3月4日起訴），往前回溯5年即92年3月4日起至返還系爭建物之日止，其所受之不當得利。
三、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）系爭建物原始起造人是忠民建設有限公司（下稱忠民公司），盧三郎是忠民公司之借名登記人，而忠民公司於出售本大樓時即同意承購戶使用系爭建物，兩造間有使用借貸關係存在，使用期間至本大樓不堪居住為止，伊非無權占有。
（二）伊僅代住戶管理系爭建物作為停車空間及防空避難室，收取之費用皆支付相關之人事費用、清潔費及修繕費用，並無任何結餘，無任何結餘，並未受有不當得利。
（三）如有不當得利，應扣除基本上必要之管理、清潔費用。
（四）上訴人依系爭建物面積計算，每月應繳交管理費新台幣（下同）1 萬3600元，而從未繳納，應予抵銷之。
四、上訴人於原審聲明：「Ⅰ被上訴人應返還系爭土地、建物全部予上訴人。Ⅱ被上訴人應給付上訴人212萬7175元，及自97年3月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自97年3月4日起至交還不動產之日止，按月給付上訴人3萬5452元」。原判決為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：「Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人應將系爭建物上，如附圖一所示編號甲部分上之升降梯及編號乙部分之鐵捲門拆除。Ⅲ被上訴人應將系爭建物上，附圖二中編號Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ部分返還占有予上訴人及其他全體共有人，並應將系爭建物除前揭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分及消防管線、污水管、水管外，騰空返還予上訴人及其他全體共有人。Ⅳ被上訴人應給付上訴人212萬7175元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日為止，按年息百分之五計算之利息，暨自97年3月4日起至返還上開建物之日止，按月給付上訴人3萬5432元。Ⅴ願供擔保，請准宣告假執行。」。被上訴人答辯聲明：「Ⅰ上訴駁回。Ⅱ如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。」。
五、兩造不爭之事實下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）系爭建物及土地，原係上訴人之被繼承人盧三郎與其他共有人共有，系爭建物盧三郎應有部分100分之98，系爭土地盧三郎應有部分1000分之32，盧三郎於92年9月28日死亡，由上訴人繼承，並於96年10月17日完成繼承登記。
（二）系爭建物內，劃分30個停車位，至遲自81年10月起，即由三貴錦繡住戶使用。
（三）系爭建物上，如附圖一所示甲部分之鐵捲門係被上訴人所設置，如附圖一所示乙部分之升降梯係被上訴人於99年間所裝設，需以電子遙控方式使用。
六、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１兩造間就系爭建物是否有使用借貸關係存在？上訴人可否請求返還系爭建物？２被上訴人所受之不當得利金額為多少？上訴人得否請求被
上訴人返還其所受之不當得利？被上訴人出租系爭建物上之停車位，其基本且必要之管理、清潔費用佔市場行情租金之合理比例為多少？應否扣除？３上訴人應否繳交管理費？被上訴人可否以管理費抵銷？
（二）本院之判斷：１兩造間就系爭建物是否有使用借貸關係存在？
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決參照）。
②依不爭事實（一）所示，系爭建物係上訴人與其他共有
人共有，被上訴人抗辯占有系爭建物，係基於使用借貸關係，非無權占有，依前述說明，自應由其就占有系爭建物具有合法正當權源，負舉證之責。
③被上訴人未能舉證證明兩造間於系爭建物有使用借貸關係存在：
⑴按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約
定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。
⑵被上訴人主張兩造間就系爭建物有使用借貸關係存在
，僅以證人即三貴錦繡Ｆ棟大樓四樓之一住戶陳和春為證，而陳和春於本院100年3月24日審理時證稱：「賣屋的人說，地下一樓樓梯的後半段，是全體住戶的停車空間，與共同使用空間，如果要停汽車，另外要買地下二樓停車位，而地下一樓只有樓梯可以通達，根本無法停車，我們發現地下一樓無法停車就去找忠民建設，該公司有一個主任向我們表示，地下一樓已經都賣掉了，所以你們只能停地下二樓，因為我們發現地下二樓有大樓的共同設施，所以我們就開始使用地下二樓，因為我們認為忠民公司已經默認讓我們使用地下二樓。」等語⑶查：系爭建物一層部分為車道，附圖一所示編號乙部
分有鐵捲門；地下一層部分即如附圖一所示編號甲部分為升降梯；地下二層部分其中如附圖二Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，分別設置化糞池、泵浦室、水箱、抽水馬達及污水管線等大樓之公共設施，地下二層即如附圖二Ｅ部分之地板上劃分30個停車位，Ｅ部分之天花板上則遍布三貴錦繡Ｆ棟大樓之消防管線、污水管及水管，業據本院二次會同兩造及地政機關人員現場履勘明確，有本院100年1月21日、101年3月23日勘驗筆錄及嘉義市地政事務所建物測量成果圖即附圖一、二在卷可稽。
⑷由證人陳和春之證述，可知三貴錦繡Ｆ棟大樓建商忠
民公司之賣屋人於賣屋時，已明確表明，如果要停汽車，另外要買地下二樓停車位，則忠民公司於出售大樓時並未同意承購戶無償使用系爭建物之停車位甚明，縱使嗣後忠民公司有一個主任向住戶表示：「地下一樓已經都賣掉了，所以你們只能停地下二樓」等語，若單以「你們只能停地下二樓」此句解讀，其意思為只能「買地下二樓停車位來停車」？或為「無償使用地下二樓」？均屬可能，惟若參酌「地下一樓已賣掉」之前句，則該主任之前述言詞，並不足以證明該主任同意讓住戶「無償使用」地下二層停車場，當然亦不足以證明忠民公司讓住戶「無償使用」地下二層停車場。雖之後住戶有使用地下二樓之事實，忠民公司並未為反對之意思表示，然其亦未為同意之意思表示，單純使用之事實，不足以證明忠民公司有將系爭建物交付住戶供其無償使用而成立使用借貸關係之明示或默示之意思表示。
⑸綜上，被上訴人所提之證據，不足以證明忠民公司於
出售本大樓時即同意承購戶無償使用系爭建物，忠民公司與住戶間，就系爭建物，並無使用借貸關係存在，無論盧三郎是否為忠民公司之借名登記人，上訴人與被上訴人間均無從認為有使用借貸關係存在。此外，被上訴人復未舉證證明有何其他合法占用之權源，則上訴人主張被上訴人係無權占有等語，自堪採信。④上訴人可否請求返還系爭建物？
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。
查：上訴人為系爭建物之共有人，而依不爭之事實（三）所示，上訴人無權占有系爭建物，於系爭建物上，如附圖一所示甲部分設置鐵捲門，於如附圖一所示乙部分裝設電子遙控升降梯，妨害上訴人對於系爭建物之使用，從而，上訴人依據所有物妨害排除請求權、所有物返還請求權（民法第767條第1項前段、中段）及民法第821條規定 ，請求被上訴人將升降梯及鐵捲門拆除，並應將系爭建物除如附圖二中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分及Ｅ部分消防管線、污水管、水管外，騰空返還予上訴人及其他全體共有人，即屬有據，應予准許。
⑵系爭建物地下二層部分，其中如附圖二Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ部分，分別設置大樓之公共設施，已如前述。查：上訴人並未請求將系爭建物地下二層前述部分之公共設施拆除、騰空，而被上訴人係以設置前述大樓公共設施之方式占有前述部分，該等部分之公共設施未拆除騰空前，該等部分即屬被上訴人占有，從而，上訴人不請求拆除公共設施將前述部分騰空，被上訴人事實上即不可能將前述部分之占有返還，從而，上訴人前述部分占有返還之請求，即無從准許。
２被上訴人所受之不當得利範圍？
①按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；又所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第179條前段、第765條分別訂有明文。經查，被上訴人無權占用系爭建物，致盧三郎及被上訴人（96年10月17日登記為所有權人）受有無法使用、處分系爭土地之損失。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準。被上訴人無權占有系爭建物，劃分30個停車位出租，收取費用，獲有相當之利益，堪予認定。上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日（97年3月4日），往前回溯5年即92年3月4日起至返還系爭建物之日止之其所受之不當得利，核屬有據。
②⑴關於被上訴人系爭建物地下二樓停車場96至99年收費
金額為多少？被上訴人98年1月23日陳報狀（見原審卷第197、198頁）陳明96、97年收費金額分別為29萬5900元、28萬5900元，100年1月21日陳報狀（本院卷二第146頁）陳明98、99年收入金額分別為26萬1000元，24萬9450元，上訴人於前述金額亦無爭執，則被上訴人系爭建物地下二樓停車場96至99年之收費總金額為109萬2250元，堪予認定。
⑵關於被上訴人系爭建物地下二樓停車場96年以前及99
年以後之收費金額為多少？兩造均未提出任何證據以供憑採，爰以前述四年之總收費金額109萬2250元，除以4（年），再除以12（月），得出平均每月收費金額2萬2755元（元以下四捨五入，下同）。從而關於被上訴人系爭建物地下二樓停車場96年以前及99年以後之收費金額為多少？應可認定為每月2萬2755元。
⑶按出租停車位，皆有基本上必要之管理及清潔費用之
支出，因此計算被上訴人出租系爭建物上之停車位，其所受之不當得利金額為多少？自應以其出租收費總額扣除其基本上必要之管理及清潔費用之支出後，才能得出。查：被上訴人出租系爭建物上之停車位，其基本上必要之管理、清潔費用之合理比例為多少？經送財團法人中華工商研究院鑑定結果，認為：依現有機器設備及場地設施，系爭建物中作為停車場使用，基本且必要之管理、清潔費用佔市場行情租金之合理比例為百分之30。此有財團法人中華工商研究院鑑定研究報告書一本附於本院卷（外放）可稽。以此為標準計算，被上訴人出租系爭建物上之停車位，其所受之不當得利金額如下：96年以前及99年以後每月為1萬5929元（2萬2755元×0.7＝1萬5928.5元）、96至
99 年分別為20萬7130元（29萬5900元×0.7＝20萬7130 元）、20萬130元（28萬5900元×0.7＝20萬130元）、18萬2700元（26萬1000元×0.7＝18萬2700元）、17萬4615元（24萬9450元×0.7＝17萬4615元）。自上訴人起訴狀繕本送達翌日（97年3月4日），往前回溯5年即92年3月4日起至97年3月3日止，被上訴人所受不當得利之金額共為97萬4834元：｛1萬3875元〔92年3月4日至同年月31日不當得利金額：1萬5929元÷31×27＝1萬3873.6元〕＋71萬6805元〔92 年4月1日至95年12月31日不當得利金額：1萬5929元×45＝71萬6805元〕＋20萬7130元〔96不當得利金額〕＋3萬4970元〔97年1月1日至97年3月3日不當得利金額：20萬130元÷12＝1萬6677.5元，（1萬6678元×2＝3萬3356元）＋（1萬6678元÷31×3＝1614元）＝3萬4970元〕＝97萬4834元｝。自上訴人起訴狀繕本送達翌日（97年3月4日）起至99年12月31日止，被上訴人所受不當得利之金額共為52萬2475元：｛16萬5160元〔97年3月4日至97年12月31日不當得利金額：20萬130元－3萬4970元＝16萬5160元〕＋18萬2700元〔98不當得利金額〕＋17萬4615元〔99不當得利金額〕＝52萬2475元｝。
⑷綜上，自上訴人起訴狀繕本送達翌日，往前回溯5年
，被上訴人所受不當得利之金額共為97萬4834元；自上訴人起訴狀繕本送達翌日起至99年12月31日止，被上訴人所受不當得利之金額共為52萬2475元；自100年1月1日起至返還系爭建物之日止，被上訴人所受不當得利之金額為每月1萬5929元。按依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。又系爭建物上訴人應有部分為100分之98，從而，上訴人自起訴狀繕本送達翌日，往前回溯5年，得向被上訴人請求返還之不當得利金額為95萬5337元（97萬4834元×0.98＝95萬5337元）；自起訴狀繕本送達翌日起至99年12月31日止，得向被上訴人請求返還之不當得利金額為51萬2026元（52萬2475元×0.98＝51萬2026元）；自100年1月1日起至返還系爭建物之日止，每月得向被上訴人請求返還之不當得利金額為1萬5610元（1萬5929元×0.98＝1萬5610元）。逾此範圍之請求，則無理由。
③上訴人雖主張本件計算被上訴人之不當得利，應以96、
97年之收費金額為計算基礎，98、99年因起訴後，上訴人為不合理之優惠致收入減少云云。惟查：按依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求之範圍，應以對方所受之利益為限，因此，無論被上訴人是否有為不合理之優惠，98、99年之收費金額即為被上訴人該年度所受之利益，從而，上訴人依不當得利之法則，請求被上訴人返還98、99年之不當得利，其得請求之範圍，即以被上訴人98、99年之收費金額為限，上訴人前述之主張，尚無可採。本件計算被上訴人之不當得利，應以96至99年之收費金額為計算基礎，已如前述之計算。
④上訴人應否繳交管理費？被上訴人可否以管理費抵銷？
被上訴人抗辯上訴人每月應繳交管理費1萬3600元，而從未繳納，應予抵銷之云云。惟查：系爭建物既作為停車場使用，無從供人住居使用，從而其應負擔必要之管理及清潔費用外，已如前述，此外，並不需負擔為房屋住居人或所有人之住居安全、使用便利等提供服務而支出之管理費，從而被上訴人之抗辯，尚無可採。又上訴人並非以租賃動產為營業者，被上訴人另抗辯上訴人之請求權時效，依民法第127條第3款之規定為2年云云，亦無可採。
七、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人將如附圖一所示編號甲部分上之升降梯及編號乙部分之鐵捲門拆除，並將除如附圖二中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分及Ｅ部分消防管線、污水管、水管外，騰空返還予上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許；另請求上訴人給付95萬5337元，及自97年3月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨51萬2026元及自100年1月1日起至返還上開建物之日止，按月給付上訴人新台幣1萬5610元，為有理由，亦應准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第1、2、3項所示。上訴人請求有理由，兩造分別陳明願供擔保，分別宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰均酌定相當擔保金額准許之。上開不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。又廢棄部分第一審訴訟費用，為第一審訴訟費用之百分之45；又廢棄部分第二審訴訟費用，亦為第二審訴訟費用之百分之45；上訴駁回部分第二審訴訟費用，為第二審訴訟費用之百分之55，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第392條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。