臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第2號上 訴 人 甲○○
丙○○乙○○ 應受送達.被上訴人 高雄縣路竹鄉農會法定代理人 丁○○訴訟代理人 任進福律師複代理人 許志勇律師上列當事人間請求確認租賃關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十七年度訴字第八三六號）提起上訴，被上訴人並減縮聲明，本院於九十九年三月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項、第二項關於確認上訴人甲○○與丙○○間，及上訴人甲○○與乙○○間，就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號之土地租賃關係不存在部分，依序更正為：「【如附圖所示編號Ｂ】、面積四九四．一三平方公尺土地之租賃關係不存在」、「【如附圖所示編號Ａ】、面積三三０．五八平方公尺土地之租賃關係不存在」。
原判決主文第四項關於命上訴人丙○○返還之土地部分，減縮為「如附圖所示編號Ｂ（斜線部分、面積六一．０五平方公尺除外）之土地」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定自明。次按起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院九十三年度台上字第一一七號判決要旨參照）。查，本件被上訴人於原審係以上訴人甲○○等三人為共同被告，聲明求為確認上訴人甲○○與丙○○間及上訴人甲○○與乙○○間，就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）內之租賃關係不存在，此參「民事準備書狀」自明（原審卷第五七頁正、反面）；核係確認第三人間之法律關係存在與否之訴訟。原審法院已為上訴人甲○○等三人敗訴判決，揆諸上開說明，上開租賃法律關係之存否，於上訴人甲○○與乙○○間，自應合一確定而不得歧異；準此，本件上訴人甲○○上訴效力，自及於同造之乙○○，爰將其併列為上訴人，合先敘明。
二、再按當事人法定代理人之代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條規定亦明。本件被上訴人之法定代理人於第二審上訴程序中，已由鄭宗天變更為丁○○，此有農會變更登記證存卷（本審卷第五０頁）可參；被上訴人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，併先敘明。
三、復按在第二審所為訴之變更、追加，若擴張或減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款、第二百五十六條規定甚明。查：
（一）被上訴人於原審起訴時，其訴之聲明為：①確認甲○○與丙○○間就甲○○所有系爭土地內，面積四九四．一三平方公尺土地之租賃關係不存在。②確認甲○○與乙○○間就甲○○所有系爭土地內，面積三三０．五八平方公尺土地之租賃關係不存在。③丙○○、乙○○應將系爭土地返還甲○○等語，此觀「民事準備書狀」之記載（原審卷第五七頁正、反面）自明。
（二）原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人聲明不服提起上訴到院後，經本院囑託台南縣歸仁地政事務所依上訴人主張乙○○、丙○○各自租用系爭土地之位置及面積，繪測如本判決附圖（下稱附圖）編號Ａ、Ｂ所示；被上訴人因此更正聲明為：①確認甲○○與丙○○間就系爭土地內，如附圖所示編號Ｂ、面積四九四．一三平方公尺土地之租賃關係不存在。②確認甲○○與乙○○間就系爭土地內，如附圖編號Ａ、面積三三０．五八平方公尺土地之租賃關係不存在。③丙○○、乙○○應將附圖編號Ｂ（斜線部分、面積六一．０五平方公尺除外）、Ａ所示土地返還甲○○等語，此參「民事答辯㈤狀」（本審卷第二一一頁至第二一二頁）甚明。
（三）基上：⑴被上訴人於原審主張：上訴人甲○○將系爭土地全部出租
予上訴人丙○○、乙○○二人，租用面積各為四九四．一三平方公尺、三三０．五八平方公尺等語，惟並未特定其二人各自租用之位置；其訴之聲明求為：①確認甲○○與丙○○間，及甲○○與乙○○間之土地租賃關係不存在，②丙○○、乙○○應返還土地，惟相關之土地位置及範圍並未特定，難認被上訴人請求上訴人給付之內容及範圍，係明確而適於強制執行之合法聲明。惟被上訴人於本院審理時則主張：上訴人甲○○就系爭土地出租予丙○○、乙○○二人之位置及範圍，詳如附圖所示編號Ｂ、Ａ，並聲明更正如上所述。準此，被上訴人就聲明所為上開更正，僅各加列「如附圖Ａ、Ｂ所示」乙詞，無非在特定丙○○、乙○○各自租用之土地位置及範圍而已，其聲明並無變更或增、減情形；核係不變更訴訟標的，而更正事實及法律上之陳述，自非訴之變更、追加。
⑵其次，被上訴人於原審請求上訴人丙○○返還之土地部分
，為附圖編號Ｂ、面積四九四．一三平方公尺土地全部；嗣於本審則減縮請求丙○○返還如附圖編號Ｂ中，斜線部分以外之土地，核係在第二審減縮其應受判決事項之聲明；依上開說明，其減縮聲明並無不合，均先敘明。
四、上訴人三人經通知均未於最後言詞辯論期日到場，上訴人丙○○並具狀抗辯期日通知書並未合法送達云云；惟查，上訴人丙○○提起本件上訴時，自行陳報其應受送達處所為：「台南縣○○鄉○○村○○路○段○○號」，本院歷次期日通知書均依址送達，通知書或由上訴人丙○○本人，或由其同居人收受，或寄存於警局為送達等情，此參「上訴狀」、送達證書（本審卷第六頁、第二０頁、第三四頁、第六五頁、第一一四頁、第一五六頁、第一六九頁、第一七二頁、第一九六頁）至明。次查，本件最後言詞辯論期日通知書係於九十九年一月二十九日送達於上址，並由上訴人丙○○之同居人收受者，此參送達證書亦明（本審卷第二０五頁），上訴人丙○○空言抗辯期日通知書係送達於「台南縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號」云云，已嫌無據而不足採。末查，上訴人等三人既經合法通知，惟均無正當理由而不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
五、被上訴人主張：上訴人甲○○於民國八十四年七月十八日以其所有系爭土地（重測前地號為十三甲段一一五三之二地號，設定本金最高限額新台幣（下同）三百六十萬元抵押權予伊，向伊抵押借款三百萬元，並切結嗣後如在系爭土地上建築房屋或做其他使用時，須以書面徵求伊同意；經伊派人於同年月十五日現場勘查時，系爭土地確無種植其他農作物且為空地。嗣上訴人甲○○屆期無力清償，經伊對於甲○○取得債權憑證後，聲請台南地院九十五年度執字第五０五一三號執行事件就系爭土地執行拍賣時，上訴人甲○○竟具狀向執行法院陳明於八十三年三月二十日，將附圖所示編號Ａ、面積三三０．五八平方公尺永久出租於上訴人乙○○；編號
Ｂ、面積四九四．一三平方公尺於同年三月三十日出租予上訴人丙○○，租期二十年，並將土地交付其二人占有等語，顯係其等相互間為達妨害強制執行目的，所為之通謀虛偽意思表示，依法為無效，其等相互間之租賃關係不存在。惟因上訴人否認之，並向執行法院聲明異議，主張其等租賃關係存在，致系爭土地因乏人應買，伊無法及時受償，在私法上之地位有受侵害危險，伊即有以確認判決除去不安之法律上利益。此外，上訴人丙○○、乙○○並無占有系爭土地權源，上訴人甲○○怠於行使其權利，請求丙○○、乙○○返還系爭土地，伊係甲○○之債權人，受有債權無法即時受償之損害，自得本於民法第二百四十二條規定，代位甲○○行使物上請求權，求為命上訴人丙○○、乙○○依序將附圖編號Ｂ（斜線部分除外）、Ａ所示土地返還予甲○○之判決。原審法院為上訴人等敗訴判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、上訴人乙○○並未提出任何書狀作何聲明、陳述。上訴人甲○○、丙○○則以：甲○○確將系爭土地內，如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，分別出租予乙○○、丙○○二人；且附圖所示編號Ｂ內斜線部分之建物，係丙○○於八十三年三月三十日承租系爭土地後所蓋；甲○○於八十四年七月十八日以系爭土地向被上訴人抵押借款時，並未簽立切結書，被上訴人主張甲○○出具切結書者並不實在。本件係因丙○○遠從花蓮而來，對台南地區不熟，且在鄰近之養老院擔任看護工作；丙○○承租系爭土地後，除可種花增加收入外，並可提供予養老院之老人觀賞等情詞，資為抗辯；並均聲明、㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
七、被上訴人主張：上訴人甲○○於八十四年七月十八日以其所有系爭土地，設定本金最高限額三百六十萬元抵押權予伊，向伊抵押借款三百萬元，惟屆期因無力清償，經伊對於甲○○取得債權憑證後，聲請台南地院九十五年度執字第五０五一三號執行事件，就系爭土地執行拍賣時，甲○○具狀向執行法院陳明於八十三年三月二十日，將附圖所示編號Ａ、面積三三０．五八平方公尺永久出租於上訴人乙○○，編號Ｂ、面積四九四．一三平方公尺於同年三月三十日出租予上訴人丙○○，租期為二十年，並將土地交付其二人占有等情，除據被上訴人於原審提出而為到場上訴人所不爭之土地登記謄本、民事執行處通知、異議狀、租約書等件（原審卷第七頁至第一七頁）為證外，並經本院依職權調取內附台南地院南院慶九一執妥字第二三００二號債權憑證、聲明異議狀、租約書之台南地院九十五年度執字第五０五一三號執行卷宗（含九十年度執全字第七五四號假扣押執行卷）核閱無誤；復經本院會同台南縣歸仁地政事務所派員於九十八年六月十九日勘測現場明確，有勘驗筆錄、現場略圖、照片，及地政事務所檢送之複丈成果圖存卷（本審卷第六九頁至七三頁、第八五頁至第九一頁、第一五二頁）可參，堪信被上訴人之上開主張為真實。
八、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。查，本件被上訴人主張上訴人甲○○為達妨害強制執行目的，與上訴人丙○○、乙○○分別基於通謀而為虛偽意思表示所訂立之租賃合約，依法為無效，其等相互間之租賃關係不存在乙情，既為上訴人甲○○、丙○○否認，上訴人丙○○復不願將占用之土地返還予甲○○。基此，被上訴人主張：上訴人甲○○與丙○○間，及上訴人甲○○與乙○○間，就附圖所示編號Ｂ、Ａ之土地是否存在租賃法律關係為不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於上訴人等之確認判決除去之者，應堪憑採。從而，被上訴人提起本件確認之訴者，揆諸上開說明，於訴訟程序上即無不合。
九、第按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有四十二年台上字第一七０號判例可資參照；本件被上訴人主張：上訴人甲○○與乙○○、丙○○間就附圖所示編號Ａ、Ｂ之土地，並無租賃法律關係存在等語，惟為上訴人甲○○、丙○○否認，並以上情置辯；揆諸上開說明，被上訴人訴請確認上訴人甲○○與乙○○、丙○○間之租賃法律關係不存在者，自應由抗辯上開法律關係存在之上訴人，就其等抗辯租賃法律關係存在之積極事實，負舉證之責。就此，上訴人甲○○、丙○○抗辯：甲○○將附圖所示編號Ａ土地出租予乙○○、編號Ｂ土地出租予丙○○，雙方間確有租賃法律關係存在者，無非係以其提出之存摺、支票、合約書等件（原審卷第一七頁正、反面）為其論據，惟為被上訴人否認；經查：
（一）上訴人甲○○與乙○○間，就附圖所示編號Ａ部分土地，係通謀虛偽訂立租賃契約。
⑴上訴人甲○○主張：其於八十三年三月二十日，將附圖所
示編號Ａ、面積三三０．五八平方公尺土地出租予上訴人乙○○使用，租期為永久云云，固據其於執行法院強制執行時提出合約書一紙（影本另由被上訴人提出附於原審卷第一七頁正面）為證，惟為被上訴人否認；上揭合約書屬於當事人制作之私文書，原應由上訴人依民事訴訟法第三百五十七條規定，舉證證明為真正，惟上訴人乙○○於本件訴訟審理期間始終未到場陳述，上訴人甲○○復未提出其他事證以資證明，其空言上揭合約書確係由其與上訴人乙○○共同簽立者，已難盡信。
⑵其次，上揭合約書上載：「甲○○因長青養護之家需要資
金，茲向乙○○借款五百零八萬八千元。因暫時無能力償還，願意付出以下條件：．．。租用台南縣○○鄉○○○段一一五三之二地號（按即系爭土地重測前地號）土地做園藝，租期永久，要美化環境，不可影響養老院（限用一百坪）不可蓋房子。」等情，此觀卷附之合約書自明。是依上揭合約書所載，苟乙○○確係甲○○之債權人，其借款債權高達五百餘萬元，乃上訴人甲○○於本件訴訟審理期間，雖陳述乙○○是六十多歲人，有過來幾次，乙○○來時，都住在我的房間等語（參見本審卷四三頁），惟竟不知情上訴人乙○○家住何處，已與常情有違；參以上訴人乙○○竟未曾向甲○○催討欠款，更且自被上訴人聲請就系爭土地查封拍賣時，乙○○亦始終未曾到場，對於其承租之系爭土地將遭拍賣乙情，完全置之不理，亦與情理顯然違背。再佐以上訴人丙○○亦陳稱不認識乙○○，沒看過乙○○等語（本審卷第四三頁），併上揭合約書復未記載上訴人乙○○之真實住址等情以觀，被上訴人因而主張上訴人甲○○提出之上揭合約書並非真正者，核與實情相符，應堪信採。
⑶再者，上訴人甲○○並未提出其他積極事證，以資證明其
確將附圖所示編號Ａ部分土地出租予上訴人乙○○，其空言抗辯與乙○○間就就附圖所示編號Ａ部分土地，確已訂立合法之租賃契約云云，委不足採。
（二）上訴人甲○○與丙○○間，就附圖所示編號Ｂ部分土地，係通謀虛偽訂立租賃契約。
⑴上訴人甲○○、丙○○抗辯：其等雙方間確就如附圖所示
編號Ｂ、面積四九四．一三平方公尺土地訂立合約書，約定由丙○○承租甲○○所有系爭土地做園藝，租期為二十年，到期續租時，勿庸再訂合約；租金為每月二千元，且永不漲價等情，固據其等於執行法院強制執行時提出合約書一紙（影本另由被上訴人提出附於原審卷第一七頁反面）為證；惟參照上揭合約書訂明每月租金為二千元，永不漲價，且租期雖為二十年，然屆期續租，勿庸另訂契約等語以觀，等同上訴人丙○○可以每月二千元租金，永久承租高達一百坪土地無異；惟在台灣地區就長期承租土地使用時，租賃雙方當事人因顧慮長期間內之物價波動，及租賃土地坐落地區之繁榮程度，每於一定期間以後常有波動起浮，則租金數額高低亦將有所調整，否則即有不符出租成本，或高出同地區之租金平均值，而發生不合理現象等等因素，於一般租賃常情下，租賃雙方當事人間，鮮少約定「租金永不漲價」。上揭合約書內容既與上揭常情顯然不合，上訴人甲○○、丙○○抗辯其等確實訂立上揭租約云云，已非無疑。
⑵其次，被上訴人之承辦人員於八十四年七月十五日勘查上
訴人所有系爭土地時，系爭土地上確未種植作物乙情，此有被上訴人於原審提出之現場圖（原審卷第一九頁）可參；對照被上訴人同時提出由甲○○切結「嗣後如有在該地建築房屋或做其他使用時，決書面徵求被上訴人同意」之切結書（原審卷第一八頁）以觀，正相吻合。上訴人甲○○、丙○○雖否認上揭現場圖及切結書之真正，惟參照台南地院受理九十年度執全字第七五四號假扣押事件時，經執行書記官於九十年三月七日現場查封時，上訴人甲○○當場並陳稱系爭土地確係空地（查封筆錄影本另由被上訴人提出附於原審卷第六六頁至第六八頁）乙情以觀，堪信上揭現場略圖及切結書之內容，應屬真實可採。基上，益見上訴人甲○○所有系爭土地，迄至執行法院於九十年三月七日仍為空地者至明。
⑶再者，上訴人甲○○、丙○○於原審法院審理時，就系爭
土地上之建物係於何時興建？雙方何以訂立租約？租金如何交付等關於租賃契約標的內容之事項，其二人之陳述互有出入，並非一致（參見原審卷第五五頁至第五六頁），被上訴人因而主張其二人所為上揭陳述，係臨訟杜撰者，與常情並未違背，亦堪信採。
⑷綜上，上訴人甲○○、丙○○抗辯雙方就附圖所示編號Ｂ
部分土地，訂立租賃契約等事項，既有如上之缺失，難認其二人間就附圖所示編號Ｂ部分土地，確有成立租賃契約之意思表示合致；上揭合約書為其二人通謀虛偽而訂立。
十、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七第一項前段定有明文。查，上訴人甲○○並無與上訴人乙○○、丙○○就附圖所示編號Ａ、Ｂ土地各自訂立租賃之意思表示；上訴人丙○○、乙○○對於上訴人甲○○無意與其訂立上揭租賃之合約書者，於事前並已知之甚明，乃其等雙方各自相互故意為非真意之表示，分別於八十三年三月二十日、同年月三十日，簽訂上揭租賃合約書，而於形式上成立租賃法律關係，並由乙○○占用附圖所示編號Ａ、面積三三０．五八平方公尺土地，丙○○占用附圖所示編號Ｂ、面積四九四．一三平方公尺土地；被上訴人據以主張其等相互間均係基於通謀而為虛偽租賃之意思表示，依法為無效者，核與實情相符，應堪採信。綜上，上訴人甲○○與乙○○間，上訴人甲○○與丙○○間，就附圖所示編號
Ａ、Ｂ部分土地，分別訂立之租賃契約，既係通謀虛偽意思表示，不生效力，其等相互間就附圖所示編號Ａ、Ｂ部分土地之租賃法律關係，均自始不存在。
、末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之者，復為民法第七百六十七條前段所明定。查，本件上訴人甲○○與乙○○、丙○○間就附圖所示編號Ａ、Ｂ部分土地之租賃關係均不存在，上訴人乙○○、丙○○復未舉證證明其等有何權源占用系爭土地，其二人各自占用附圖所示編號Ａ、Ｂ土地者，均屬無權占有。次查，被上訴人為上訴人甲○○之債權人，已如上述，且為到場上訴人不爭執之事實，則被上訴人為保全其債權，代位甲○○行使物上請求權，請求上訴人丙○○、乙○○等就占用之土地，應各自返還予甲○○者，依上開說明，亦無不合。
、綜上所述，上訴人甲○○與丙○○間、上訴人甲○○與乙○○間，就附圖所示編號Ｂ、Ａ之土地，均無租賃關係存在；被上訴人主張因上訴人等否認之，並具狀向執行法院聲明異議，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益者，並無不合。此外，上訴人丙○○、乙○○分別占用附圖所示編號Ｂ、Ａ土地既無合法權源，被上訴人主張代位行使上訴人甲○○之物上請求權，請求上訴人丙○○、乙○○應分別將占用之土地返還予甲○○者，亦無不合。從而，被上訴人本於確認之訴請求權及代位行使物上請求權，求為判決確認上訴人甲○○與丙○○間就附圖所示編號
Ｂ、面積四九四．一三平方公尺土地，上訴人甲○○與乙○○間就附圖所示編號Ａ、面積三三０．五八平方公尺土地之租賃關係均不存在。上訴人丙○○、乙○○應各自將附圖編號Ｂ（斜線部分除外）、Ａ所示土地，返還上訴人甲○○者，核與不合，應予准許；原審法院就此部分為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當之擔保金額准為假執行之宣告者，其認事用法均無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於原判決主文第一項、第二項之諭知，因有內容及範圍不明確情形，被上訴人聲明更正，即無不合，爰併予更正如主文第二項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
民事第二庭 審判長 法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。