臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第207號上 訴 人 蕭乃菱訴訟代理人 李宗貴 律師複 代 理人 劉玟欣 律師視同上訴人 李崑安被 上 訴人 劉玉真
余奕賢共 同訴訟代理人 王正宏 律師複 代 理人 黃昭雄 律師上當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國九十八年九月二十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一三一號）提起上訴，本院於一百年三月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人蕭乃菱給付部分（即主文第二項），及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人等負擔二分之一，餘由被上訴人等負擔。
事實及理由
一、本件上訴人李崑安經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人李崑安分別自民國九十三年、九十五年間起，陸續向被上訴人劉玉真、余奕賢借貸款項，惟自九十六年三月及五月間起，即未依約給付伊等借款利息。嗣伊等與李崑安由調解委員會調解成立並經法院核定，約定李崑安應自九十六年十二月三十日起分期，依序給付劉玉真、余奕賢新台幣（下同）一百七十八萬元、二百十五萬元，如有一期不履行，餘款視為全部到期。詎李崑安屆期分文未付，欠款債務應一次給付，伊等催告李崑安於九十七年一月二十日前給付惟未獲置理，合計李崑安尚欠劉玉真、余奕賢借款金額，依序為一百七十八萬元、二百十五萬元及各自九十七年一月二十一日起算之法定遲延利息。又上訴人李崑安於九十六年一月十日將其所有坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地權利範圍二分之一，及其上建物建號六六一號房屋所有權全部（下稱系爭房地），贈與上訴人蕭乃菱，並於同年月二十九日辦妥所有權移轉登記；蕭乃菱其後於同年九月八日以總價一千二百七十五萬元將系爭房地出售於訴外人陳素英，並已辦妥所有權移轉登記。惟上訴人李崑安所為上開無償行為，有害及伊等借款債權，伊等自得本於民法第二百四十四條第一項規定，訴請法院撤銷上訴人二人間就系爭房地所為之債權行為及物權行為。上訴人間之上開債權行為及物權行為既經撤銷，上訴人蕭乃菱並無保有系爭房地權利，其將系爭房地出售予第三人所得價款，即無法律上原因，應對李崑安負返還不當得利之責。伊等係李崑安之債權人，因李崑安怠於行使上開權利，致伊等受有債權無法即時受償之損害，亦得本於民法第二百四十二條規定，代位李崑安行使不當得利返還請求權，請求蕭乃菱返還李崑安買賣價款中四百二十五萬二千四百三十一元，並由伊等代領。爰本於民法第二百四十四條第一項、第二百四十二條規定，求為判命上訴人二人間就系爭房地所為贈與債權行為及移轉登記物權行為應予撤銷，上訴人蕭乃菱應給付上訴人李崑安四百二十五萬二千四百三十一元，並由被上訴人劉玉真代為受領其中一百九十二萬六千零三十八元、由被上訴人余奕賢代為受領其中二百三十二萬六千三百九十三元（被上訴人等逾上開部分之請求，經原審判決駁回後，未據聲明不服而確定）。原審法院為上訴人敗訴判決，並無不合；並聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人李崑安抗辯：伊雖積欠被上訴人二人借款債務，惟伊因與蕭乃菱協議離婚，將系爭房地以贈與方式移轉予蕭乃菱，蕭乃菱則免除每個月贍養費五萬元之請求，雙方間就系爭房地所有權所為移轉登記，並非無償讓與等語。上訴人蕭乃菱則以：伊與上訴人李崑安於九十五年九月二十一日協議離婚時，雙方約定李崑安將系爭房地移轉予伊，以作為贍養費及子女扶養費之對價，所為移轉房地之行為自係有償行為；且伊係基於離婚之身分法律行為取得系爭房地，屬於不得撤銷之法律行為。況系爭房地之移轉行為已於九十六年一月二十九日完成，被上訴人等迄至九十六年十二月二十日始取得對於李崑安之債權；且伊與李崑安間就系爭房地所為行為，屬於有償行為，伊於受益時並不知情有何損害於被上訴人權利情事；此外，伊已非系爭房地之所有權人，被上訴人均不得主張行使本件撤銷訴權。況被上訴人迄至九十七年三月三日始提起本件撤銷訴訟，其撤銷權亦已逾一年除斥期間而消滅。退步言，縱認被上訴人仍得訴請撤銷伊與李崑安間就系爭房地所為債權行為及物權行為，惟伊取得系爭房地並非不當得利，被上訴人並無代位行使李崑安之權利可言。此外，伊因與李崑安協議離婚後，對於李崑安有剩餘財產分配請求權，及贍養費及子女扶養費之請求權，併代償李崑安房地債務之代墊款返還請求權，經與李崑安之上揭不當得利返還請求權全數抵銷結果，李崑安已無不當得利請求權，被上訴人即無代位行使李崑安之權利可言等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張：上訴人李崑安自九十三年、九十五年間起，陸續向劉玉真、余奕賢借貸款項，惟自九十六年三月、五月起即未依約給付伊等借款利息；嗣伊等與李崑安由調解委員會調解成立並經法院核定，約定李崑安應自九十六年十二月三十日起分期依序給付劉玉真、余奕賢一百七十八萬元、二百十五萬元，如有一期不履行，餘款視為全部到期；詎李崑安屆期分文未付，欠款債務應一次給付。伊等催告李崑安於九十七年一月二十日前給付惟未獲置理，李崑安尚欠被上訴人劉玉真、余奕賢借款金額，依序為一百七十八萬元、二百十五萬元及自九十七年一月二十一日起算之法定遲延利息。
上訴人李崑安於九十六年一月十日將其所有系爭房地，贈與上訴人蕭乃菱，並於同年月二十九日辦妥所有權移轉登記；蕭乃菱並於同年九月八日以總價一千二百七十五萬元將系爭房地出售於訴外人陳素英，並已辦妥系爭房地所有權移轉登記等情，除據被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之嘉義縣水上鄉調解委員會調解書、存證信函、回執聯、不動產異動索引存卷（參見原審①卷第八頁、第一０頁至第一七頁）可稽外，且有第三人高明房屋仲介有限公司提出上訴人蕭乃菱委託出售系爭房地之相關資料在卷（參見原審①卷第一二九頁至第一五五頁）足參，復為到場上訴人所不爭，堪信被上訴人之上開主張為真實。
五、被上訴人另主張上訴人李崑安於上揭時間，將系爭房地贈與上訴人蕭乃菱之無償行為，有害及伊等債權，伊等自得訴請法院撤銷上訴人二人間就系爭房地之債權行為及物權行為。
蕭乃菱並無法律上原因，因出售系爭房地受有利益，致李崑安受有損害，且伊等對於李崑安之債權，因李崑安怠於行使對於蕭乃菱之不當得利返還請求權，而受有損害，亦得代位行使李崑安對於蕭乃菱之不當得利請求權等語，則為上訴人等否認，並以上情置辯；是本件上訴人李崑安將系爭房地以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予上訴人蕭乃菱名下，是否有害及被上訴人之債權？被上訴人得否訴請撤銷上訴人二人間就系爭房地所為債權行為及物權行為？得否請求上訴人蕭乃菱返還買賣價金中四百二十五萬二千四百三十一元，並由被上訴人二人分別受領？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第二百四十四條第一項、第四項前段分別定有明文。所謂有害及債權者，係指債務人陷於無資力之狀態而言；是否有害及債權，則以債務人行為時定之。查：
（一）上訴人李崑安所有系爭房地，係於九十六年一月二十九日以夫妻贈與為原因（原因發生日期：九十六年一月十日），辦理所有權移轉登記予上訴人蕭乃菱名下者，此有系爭土地、建物異動索引、清冊（參見原審①卷第一五頁、第一七頁）在卷足參，且為兩造不爭執之事實，應堪信實。基上，上訴人二人係以贈與為原因，辦理系爭房地所有權移轉登記手續，對照民法第四百零六條規定贈與之定義，係指：「當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」觀之，堪認上訴人蕭乃菱取得系爭房地所有權，並未給付相當之對價予上訴人李崑安至明；是上訴人蕭乃菱與李崑安間就系爭房地於九十六年一月十日所為贈與債權契約，及同年月二十九日所為不動產所有權移轉登記之物權行為時，雙方間既無互為對價關係之給付，上訴人李崑安所為將系爭房地贈與予上訴人蕭乃菱之債權行為，及辦理房地所有權移轉登記之物權行為，屬於無償行為者至明。上訴人二人抗辯：其等雙方間所為上開行為係屬有償行為云云，要嫌無據而不足採。
（二）上訴人雖抗辯：系爭房地所有權係因蕭乃菱與李崑安離婚時，約定由李崑安移轉予蕭乃菱，作為離婚之贍養費及子女扶養費之用，屬於有對價關係之給付行為，且伊基於離婚之身分法律行為取得系爭房地，屬於不得撤銷之法律行為云云；惟上訴人二人協議離婚時約定：「在婚姻關係存續中所購買系爭房地歸乙方（按即蕭乃菱）所有，抵押貸款一併移轉乙方負擔。」、「雙方所生子女，長女、次女同意由乙方行使監護權利及負擔扶養義務；其子女在未屆成年時間，甲方（按即李崑安）享有隨時探視權利，乙方不得拒絕。」；至於原第三條條文：「甲方願給付乙方贍養費及撫育費五萬元，迄至民國」，則經刪去等情，此參卷附兩造不爭執真正之離婚協議書（參見原審①卷第三０頁）自明。是上訴人二人協議離婚時既約定系爭房地歸蕭乃菱所有，並將「李崑安給付贍養費及撫育（小孩）費用」之項目刪除，苟上訴人二人間確有以移轉系爭房地所有權予蕭乃菱名下，作為李崑安免除給付贍養費及小孩撫育費之對價者，只需於離婚協議書上加註相關文字即可，且衡情，加註相關文字亦非難事；對照上訴人李崑安於原審法院審理時並自陳：「上開房子過戶予蕭乃菱不是要當做贍養費及撫育費之用，只是給她們安身的地方。我是要贈與給蕭乃菱。」等語（參見原審①卷第四０頁）觀之，足見其等於離婚協議時，並無以此作為對價關係之給付者自明。綜此，不論上訴人二人間是否就贍養費或子女撫育費另有其他給付之約定，核係他事，惟上訴人二人於協議離婚時，確未以「移轉系爭房地所有權予蕭乃菱名下」，作為「李崑安免除給付贍養費及小孩撫育費」之對價關係者，應堪肯認；上訴人蕭乃菱抗辯：其取得系爭房地，係基於離婚之身分法律行為而取得，屬於有償行為，且不得撤銷云云，核係臨訟飾卸之詞，同無足採。
（三）此外，上訴人李崑安自九十三年、九十五年間起，陸續向被上訴人劉玉真、余奕賢借貸款項，惟自九十六年三月、五月起即未依約給付余奕賢、劉玉真借款利息；嗣劉玉真、余奕賢與李崑安由調解委員會調解成立並經法院核定，約定李崑安應自九十六年十二月三十日起分期依序給付劉玉真、余奕賢一百七十八萬元、二百十五萬元，如有一期不履行，餘款視為全部到期。惟李崑安屆期分文未付，迄今尚欠被上訴人劉玉真、余奕賢借款金額，依序為一百七十八萬元、二百十五萬元及自九十七年一月二十一日起算之法定遲延利息乙情，已如上述。是上訴人李崑安於九十六年一月間將系爭房地贈與上訴人蕭乃菱時，確已積欠被上訴人二人借款債務，被上訴人二人與上訴人李崑安間雖尚未由調解委員會調解成立及經法院核定，並未取得與民事確定判決同一之效力，然上訴人李崑安既於九十三年及九十五年間即已向被上訴人二人分別借款，即負償還借款債務之責。
（四）其次，對照上訴人蕭乃菱主張對於李崑安之夫妻剩餘財產分配請求金額，即為系爭房地出售後之淨所得七百四十萬五千六百三十元之一半等語（參見本審①卷第一八四頁）觀之，足見上訴人李崑安於贈與系爭房地於上訴人蕭乃菱時，其所有財產僅剩系爭房地者，應堪肯認。再佐以上訴人蕭乃菱就被上訴人主張李崑安因就系爭房地所為行為，致李崑安陷於無資力之狀態，而有害及被上訴人二人之債權乙情，並未爭執以觀，堪認上訴人李崑安於九十六年一月間就系爭房地所為贈與之債權行為，及移轉所有權之物權行為等，直接造成積極減少其財產，將減少償債能力，均有害於被上訴人二人之債權至明。再者，被上訴人主張其等於九十七年一月九日向地政機關請領系爭房地之異動索引及異動清冊，始知悉上訴人李崑安所為上開債權行為及物權行為者，並有卷附兩造不爭真正之土地建物異動索引、清冊在卷（參見原審①卷第一四頁至第一七頁）可佐；上訴人蕭乃菱並未提出積極事證，僅空言抗辯被上訴人提起本件訴訟已逾一年除斥期間云云，委不足採。綜此，被上訴人主張依民法第二百四十四條第一項規定，於九十七年三月四日起訴請求法院判決撤銷上訴人二人間之上揭債權行為及物權行為者，堪認並未逾民法第二百四十五條所定之一年除斥期間，其等行使本件撤銷訴權，於法並無不合，應予准許。
七、第按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，並經最高法院著有六十五年台上字第三八一號判例可資參照。至於二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，除依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，或禁止扣押之債，其債務人不得主張抵銷者外，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。經抵銷後，相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，此觀民法第三百三十四條第一項、第三百三十八條、第三百三十五條第一項規定亦明。查：
（一）上訴人蕭乃菱於八十六年六月十二日，由李崑安以系爭房地設定一百二十萬元抵押權予訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司（合併前為台北銀行股份有限公司，下稱台北富邦銀行）後抵押貸款，其後貸款之本息由蕭乃菱薪資戶直接扣款償還乙情，除有上訴人蕭乃菱提出而為被上訴人所不爭之抵押權設定契約書、公教人員住宅貸款契約書、系爭土地、房屋登記謄本、薪津清單在卷（參見本審①卷第一九四頁至第二０三頁）可佐外，且有台北富邦銀行市府分行於九十八年三月二十三日，以北富銀府國字第０九八六００二六五００號函檢送帳卡明細表存卷（參見原審②卷第一０四頁至第一一０頁）可憑。
（二）上訴人李崑安於八十六年六月二十四日，向國泰世華銀行三重分行抵押借款八百萬元及一百八十萬元；其中八百萬元借款債務部分，於八十八年七月二十一日一次清償本息六百七十四萬六千六百八十九元而結清債務，一百八十萬元借款債務部分，則於同日清償本金一百八十萬元而結清債務等情，此有國泰世華銀行三重分行於九十八年四月二日，以（九八）國世重字第九九一號函檢送交易明細資料、放款帳務副檔資料、本金、繳息記錄存卷（參見原審②卷第一一一頁至第一二四頁；結清債務資料參見第一一六頁、第一二一頁）可按。
（三）上訴人蕭乃菱於八十八年七月二十一日以系爭房地為抵押擔保，向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）借款八百六十萬元，嗣於九十年六月十五日一次償還本金、利息、違約金八百三十四萬三千九百四十元；其間繳納之本息金額合計共一百四十八萬九千五百零七元乙情，此亦有國泰人壽公司於九十八年四月十五日，以國壽字第九八０四０五００號函檢送貸款明細表在卷（參見原審②卷第一二六頁、第一二六之一頁）可稽。
（四）上訴人李崑安於九十年六月十四日，以系爭房地設定最高限額本金八百三十萬元予遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）後抵押借款，實貸金額七百八十九萬三千九百四十元，而於九十年六月十五日匯款八百三十四萬三千九百四十元至國泰人壽公司清償蕭乃菱之抵押借款債務。李崑安嗣於九十一年十二月三日辦理借新還舊，實貸金額八百二十九萬八千六百二十六元；上開抵押貸款其後於九十六年七月四日則改以上訴人蕭乃菱名義，辦理借款四百五十萬元後，清償李崑安剩餘之抵押借款債務四百四十八萬八千零二十八元等情，此有遠東銀行於九十八年四月八日，以（九八）遠銀消字第一九二號函檢送上訴人李崑安及蕭乃菱辦理抵押貸款，及往來明細分戶帳、攤還收息記錄查詢單等資料（參見原審②卷第一二七頁至第一四七頁；分戶帳參見第一四０頁，清償李崑安剩餘借款債務記錄查詢單參見第一四四頁），及上訴人蕭乃菱提出而為被上訴人所不爭之匯款申請書存卷（參見本審①卷第二六九頁）可佐。其中，⑴上訴人李崑安於九十年六月十四日實貸金額七百八十九萬三千九百四十元之抵押借款債務，迄至九十一年十二月三日辦理借新還舊時止，合計清償之本金為二百四十六萬九千三百七十二元，償還之利息及違約金合計共五十一萬九千四百三十二元；⑵上訴人李崑安於九十一年十二月三日實貸金額八百二十九萬八千六百二十六元之抵押借款債務，迄至九十六年七月四日改列上訴人蕭乃菱為貸款債務人時止，合計償還之本金為三百八十一萬七千五百二十六元，償還之利息、違約金為合計共七十五萬四千零八十三元等情，此參卷附之攤還收息記錄查詢單（參見原審②卷第一四二頁至第一四四頁）亦明。
（五）至於上訴人蕭乃菱於九十六年九月八日將系爭房地出售予第三人陳素英，經扣除稅捐、貸款、仲介報酬等費用後，實得七百四十萬五千六百三十元乙情，為到場兩造不爭執之事實（參見本審①卷第六六頁反面）。
（六）綜參上開各情：⑴上訴人二人間就系爭房地於九十六年一月間所為贈與債權
行為及移轉登記物權行為應予撤銷，已如上述。上訴人二人間之上揭物權行為經撤銷後，系爭房地之所有權移轉登記即有無效原因，上訴人蕭乃菱原應負塗銷登記之責，惟系爭房地其後再經上訴人蕭乃菱於九十六年九月間轉售予第三人，並已辦妥所有權移轉登記，堪認上訴人蕭乃菱所負塗銷登記義務已給付不能。至於上訴人二人間之上揭債權行為經撤銷後，上訴人蕭乃菱並無取得系爭房地所有權之法律上原因，即應對於上訴人李崑安負返還不當得利之責。系爭房地既經上訴人蕭乃菱予以轉賣，致不能返還原有利益，則依民法第一百八十一條規定，應由上訴人蕭乃菱償還扣除各項費用後之轉賣所得價額七百四十萬五千六百三十元。
⑵其次，上訴人蕭乃菱抗辯：其於八十六年六月十二日，由
李崑安以系爭房地設定一百二十萬元抵押權予訴外人台北富邦銀行後抵押貸款，其後貸款之本息由蕭乃菱薪資戶直接扣款償還者，既已提出相關憑據供參，固堪信為真實；惟此項抵押借款債務之借款人為蕭乃菱本人，則蕭乃菱清償上揭借款債務，既非代償上訴人李崑安之債務，其主張李崑安應償還代繳之本息一百二十七萬九千四百四十九元云云，即嫌無據而不足採。
⑶再者，上訴人李崑安於八十六年六月二十四日向國泰世華
銀行三重分行抵押借款八百萬元及一百八十萬元，其中八百萬元借款債務部分，於八十八年七月二十一日一次清償本息六百七十四萬六千六百八十九元而結清債務；對照上訴人蕭乃菱確於八十八年七月二十一日向國泰人壽公司抵押借款八百六十萬元，且此項抵押借款債務之本金、利息、違約金八百三十四萬三千九百四十元，其後再由李崑安於九十年六月十五日匯款償還乙情觀之，堪認上訴人蕭乃菱主張其向國泰人壽公司抵押借款八百六十萬元，以代償李崑安積欠國泰世華銀行三重分行之剩餘借款債務者，核與實情相符，應堪憑採。本件上訴人蕭乃菱為代償李崑安之借款債務，而承擔八百六十萬元借款債務，其據此主張向國泰人壽公司抵押借款八百六十萬元期間，所繳納之本息金額一百四十八萬九千五百零七元，屬於為李崑安代墊之債務，應由李崑安對其負返還之責者，於法即無不合。⑷此外，上訴人蕭乃菱抗辯：李崑安於九十年六月十四日向
遠東銀行抵押借款八百三十萬元之債務後，均係由其代繳借款本息乙情，業據上訴人蕭乃菱提出而為被上訴人所不爭之遠東銀行綜合對帳單，及蕭乃菱所有華泰商業銀行古亭分行存摺客戶明細資料在卷（參見本審①卷第二０四頁至第二七一頁、第二七六頁至第二八五頁）足參。本院審酌上訴人蕭乃菱始終保存遠東銀行寄送予李崑安之各期借款債務對帳單，對照李崑安所有遠東銀行帳戶存摺之記載，其中以現金存入該帳戶後，直接用以支付當期之本息債務之筆數甚多（參見原審②卷第一二八頁至第一三七頁）；再佐以上訴人李崑安為常備軍官乙情，有卷附之戶籍謄本在卷（參見本審①卷第一四七頁）可資佐證；益見上訴人蕭乃菱據以主張：因李崑安之駐地不定，其所負上揭抵押借款債務，實際係由其存入李崑安之上揭遠東銀行帳戶內，以繳納李崑安之抵押款債務者，核與常情並不相違背，應堪憑採。基上，合計上訴人蕭乃菱為李崑安代繳遠東銀行之抵押借款本息金額合計共七百五十六萬零四百十三元（計算式：2,469,372元＋519,432元＋3,817,526元＋754,083元＝7,560,413元），此部分應由上訴人李崑安負返還予上訴人蕭乃菱之責。
⑸綜此，上訴人蕭乃菱抗辯其代償李崑安之房地貸款債務，
應由李崑安負返還代墊款之責者，於九百零四萬九千九百二十元（計算式：1,489,507元＋7,560,413元＝9,049,920元）範圍內者，尚無不合。上訴人蕭乃菱主張李崑安所負此項代墊款返還債務，與其對於李崑安所負返還轉賣房地所得淨額七百四十萬五千六百三十元債務，均屆清償期，復無不得抵銷之特約，爰為抵銷抗辯，亦無不合。則經抵銷結果，上訴人蕭乃菱應返還予李崑安之不當得利七百四十萬五千六百三十元已全數抵銷而消滅。上訴人李崑安對於上訴人蕭乃菱既無不當得利返還債權，依上開說明被上訴人等即無代位上訴人李崑安行使權利之餘地。從而被上訴人二人主張本於民法第二百四十二條規定，代位行使債務人李崑安權利，請求上訴人蕭乃菱返還轉賣系爭房地所得之不當得利中之四百二十五萬二千四百三十一元，並由其等二人分別受領者，即為無理由。
八、綜上所述，被上訴人等本於民法二百四十二條、第二百四十四條第一項規定，於請求判命上訴人二人間就系爭房地所為贈與債權行為及移轉登記物權行為應予撤銷之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。
原審就上開應予准許部分，為被上訴人等勝訴之判決，經核並無不合，上訴人等之上訴意旨聲明廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審法院為上訴人等敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第二庭 審判長 法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 尤 乃 玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。