臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第208號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林永發 律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 陳明義 律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國98年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第938號）提起上訴，本院於99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人主張：㈠伊之父謝吉山於民國（下同）86年5月13日，代理伊與被上
訴人訂立不動產買賣合約（下稱系爭買賣合約），將伊所有坐落台南市○區○○段○○○○○○○號土地應有部分10分之1，及其上建號3289號，即門牌號碼台南市○區○○路2段147巷60號4樓（下稱系爭房地），以新台幣（下同）450萬元出售與被上訴人，雙方約定被上訴人於訂約時先付定金100萬元，由被上訴人簽發付款人南區中小企業銀行新興分行、發票日86年5月13日、支票號碼ＢＮ0000000號、帳號1-O、面額1,000,000元之支票（下稱系爭支票）交與謝吉山作為定金。餘款350萬元，則由被上訴人承受伊向彰化商業銀行南台南分行（下稱彰化銀行）之抵押貸款350萬元（下稱系爭抵押貸款），以代價金之支付，並自86年6月起由被上訴人開始繳納系爭抵押貸款利息。然系爭支票之受款人為被上訴人，載明禁止背書轉讓，需自被上訴人銀行帳戶提示才能兌領，伊並未取得系爭支票之100萬元票款。
㈡兩造雖約定餘款350萬元，由被上訴人承受系爭抵押貸款，
以代價金之支付，但被上訴人未承受系爭抵押貸款，亦未自86年6月起按月繳納利息，系爭抵押貸款係由謝吉山代伊籌款還清，被上訴人迄今未給付買賣價金450萬元，爰依買賣契約關係，請求被上訴人如數給付該筆款項並加算遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴，並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人450萬元，及自98年8月4日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於訂約當日交付系爭支票予謝吉山，用以支付定金100萬元，並與謝吉山自伊之台南市第三信用合作社金華分社00000-00號帳戶（下稱系爭帳戶）領出現款100萬元，謝吉山再將該筆100萬元現款分出40萬元匯入謝吉山0000000號帳戶，20萬元匯入謝昱帆0000000號帳戶，20萬元匯入謝佩珍0000000號帳戶，20萬元匯入丙000000000號帳戶。餘款350萬元，原約定由伊承受系爭抵押貸款作為價金之支付，因當時銀行貸款利息很高，系爭房地所有權移轉被上訴人後，被上訴人即積極籌款350萬元交與謝吉山，由謝吉山向彰化銀行清償系爭抵押貸款，該行即出具抵押權塗銷同意書，再委請土地代書甲○○向台南市東南地政事務所辦理系爭抵押權塗銷登記，伊已全數給付買賣價金等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於86年5月13日與上訴人（由上訴人父親謝吉山代
理）訂立系爭買賣合約，向上訴人購買系爭房地，約定價金450萬元，訂約時先付定金100萬元，餘款350萬元，由被上訴人承受系爭抵押貸款，以代價金之支付，自86年6月起由被上訴人繳納系爭抵押貸款之本息。系爭買賣合約載明定金100萬元「86年5月13日收訖ＢＮ0000000，帳號1-0（南區中小企銀新興分行1,000,000元）」。系爭支票之受款人為被上訴人。系爭房地於86年6月6日辦理所有權移轉登記與被上訴人。
㈡臺南市第三信用合作社97年7月30日南三信總字第961號函、
98年1月20日南三信總字第137號函表示：被上訴人於86年5月14日將系爭支票存入系爭帳戶內，並於86年5月15日將該100萬元中之40萬元匯入謝吉山0000000帳號、20萬元匯入謝昱帆（謝吉山之子）0000000帳號、20萬元匯入謝佩珍（謝吉山之女）0000000帳號、20萬元匯入上訴人0000000帳號。
㈢系爭抵押貸款350萬元於86年6月13日，由謝吉山向彰化銀行
全部清償完畢。彰化銀行於同日出具「抵押權塗銷同意書」，同意塗銷系爭抵押權登記。
㈣86年5月5日謝吉山償還彰化銀行1,275萬7,399元。
以上事實，並有不動產買賣合約書、抵押權塗銷同意書、土地及建物登記謄本、臺南市第三信用合作社97年7月30日南三信總字第961號函、98年1月20日南三信總字第137號函、彰化銀行存摺支取傳票可按（見原審卷第7頁至第13頁）；並經調取本院97年度重上字第18號卷宗（第128、194頁）核閱明確。
四、兩造之爭點：被上訴人是否已給付系爭價金450萬元？
五、得心證之理由：㈠依不爭執事項㈠、㈡，被上訴人確有簽發系爭支票交與上訴
人代理人謝吉山，並於存入被上訴人帳戶後，分別匯款與上訴人、謝吉山、謝昱帆、謝佩珍合計一百萬元之現金，則被上訴人抗辯該一百萬元定金已如數交付，即非無據。上訴人雖主張「系爭支票之受款人為被上訴人，並載明禁止背書轉讓，需有被上訴人銀行帳戶提示才能兌領，等同未給付定金100萬元予上訴人，且謝吉山與被上訴人相互間有帳戶交換使用等複雜關係，系爭被上訴人之帳戶曾借給謝吉山存、支付款使用，謝吉山當日雖自系爭帳戶匯出合計一百萬元之現金，應係謝吉山原有之存款，與系爭支票款無關」云云。被上訴人則否認其主張。查存款帳戶通常由開設帳戶人自己使用，此為常態，若係借與他人使用，則為變態，主張變態事實之人，自應負證明之責。上訴人既主張被上訴人之系爭帳戶已借予其父使用，該戶內100萬元係其父之款項，非被上訴人所有，乃變態事實，上訴人就此項有利之變態事實未舉證證明，其上開主張，即無足信。謝吉山既為上訴人之代理人，被上訴人交付系爭支票，並自其帳戶提示兌領交付謝吉山一百萬元，已履行交付定金之義務，至於謝吉山受領定金一百萬元之後，分別匯款與上訴人、上訴人之兄、妹，核屬上訴人與其代理人之間之另一問題，上訴人主張被上訴人未支付定金100萬元，自無足取。
㈡上訴人又主張「謝吉山於86年5月5日償還彰化銀行1,275萬
7,399元，並於86年6月13日決定以其中350萬元償還系爭貸款350萬元，謝吉山係代伊清償系爭抵押貸款，被上訴人既未受承系爭抵押貸款，迄今未給付350萬元」云云，並提出彰化銀行傳票為證。被上訴人對該傳票形式上真正雖不爭執，但否認上訴人之主張。查：
①上訴人提出之傳票（見本院卷第92頁、第93頁），其中一
紙戶名為謝吉山，金額為1,160萬元，另一紙戶名為丙○○，金額為1,157,399元，該2紙傳票之金額與系爭貸款之金額已有不符；經本院向彰化銀化函詢，該銀行函覆本院表示：該傳票上還款之金額，係謝吉山、上訴人分別於86年5月5日，還清當日謝吉山名下借款770萬元之本息7,743,331元，及上訴人借款500萬元之本息5,014,068元，與系爭抵押貸款無涉，有該銀行99年5月6日彰南台南字第0990000128號函可按（見本院卷第91頁至第95頁），上訴人主張其父親謝吉山給付彰化銀行上開金額，事後再具體指定以其中款項代上訴人清償系爭抵押借款云云，尚非可信。②又查，若謝吉山確有代上訴人清償系爭抵押貸款之意思，
豈有先於5月5日交付彰化銀行上開款項後，猶於嗣後5月13日訂立系爭買賣合約書，約定由被上訴人承受系爭抵押貸款之理？而彰化銀行係於同年6月13日始出具系爭抵押權塗銷同意書（見本院卷第96頁），足認系爭抵押貸款清償日期應在同年6月13日之前，距兩造訂立系爭買賣合約僅短短一月，被上訴人於承受系爭抵押貸款，且已取得系爭房地所有權，尚未及向彰化銀行給付利息之際，即由謝吉山出面還款，又為兩造所不爭，則被上訴人既未拒付系爭抵押貸款利息，系爭抵押貸款又未因彰化銀行催討而有急於清償之情事，若非被上訴人已給付謝吉山系爭買賣價金，謝吉山何須「急於」代上訴人還款？復於還款後，迄至謝吉山90年間死亡（見本院卷第57頁反面），均未向被上訴人請求給付系爭買賣價金，且遲至98年7月28日，距謝吉山還款10餘年後，始由上訴人起訴為本件之請求？③再查，證人陳秋桂即被上訴人之母於原審審理時，就被上
訴人籌款350萬元價金一節，雖未能明確證述被上訴人籌款交付之過程（見原審卷第71頁反面）。但查，被上訴人主張交付價金之時間係在86年6月13彰化銀行出具該同意書之前，距今已逾10年，證據保存本屬不易，則證人陳秋桂之證詞，尚難據為上訴人有利之認定；且依證人陳秋桂於原審證述「當時係由其配偶籌款」等語（見原審卷第71頁反面），證人陳秋桂並非親自籌款之人，而陳秋桂配偶與上訴人代理人謝吉山均已過世，經本院向彰化銀行函詢系爭抵押借款係由何人於何時清償，該銀行又函覆稱「因年代已久，清償案件已銷檔，無從查詢」等語，有該銀行彰南台南字第09802247號函可參（見本院卷第36頁），相關之人或已死亡，或已無相關資料可資查證。然佐以被上訴人當時任職謝吉山之公司，彰化銀行出具上開同意書後，即由謝吉山聯絡證人即代書甲○○，以系爭抵押貸款已清償為由，辦理系爭抵押權塗銷登記，甲○○至謝吉山處，由謝吉山交付相關資料予甲○○，甲○○當場填寫土地登記申請書，申請塗銷系爭抵押權登記，並在申請人欄蓋用被上訴人當場交付之印章等情，又據證人甲○○於本院審理中證述明確（見本院卷第102頁正、反面），並有土地申請登記書可稽（見本院卷第67頁至第68頁）。查證人甲○○僅係受謝吉山委託辦理系爭房地抵押權塗銷登記，與兩造均無利害關係，自無偏頗一方之必要，其上開證詞自屬可信；又依土地登記規則第145條第1項規定（90年9月14日修正，修正前為同規則第133條第1項），系爭抵押權塗銷登記，本可由原設定人即上訴人，或其他利害關係人即被上訴人單獨聲請，惟該土地申請登記書則載明「被上訴人為申請人」，並由被上訴人委任證人甲○○為代理人向台南市東南地政事務所提出申請（見本院卷第67頁、第68頁），綜參上情，若謝吉山係因上訴人仍為系爭抵押貸款之債務人，而代上訴人清償該筆貸款，且被上訴人未支付價金，謝吉山何須於還款後即交付辦理系爭抵押權登記之相關資料與甲○○，並由被上訴人以「申請人」身分單獨聲請塗銷系爭抵押權登記？事後就被上訴人應如何還款350萬元，謝吉山又未與被上訴人有任何之協議或請求？足認被上訴人抗辯已給付系爭買賣價金等語，尚屬可採。
㈢上訴人雖另主張「謝吉山生前以其所有坐落臺南市○○路○
段○○○號房地，及上訴人所有之系爭房地，作為向彰化銀行貸款之共同擔保，分別設定最高限額抵押權4,200萬元及420萬元；86年5月5日謝吉山分別自上訴人及謝吉山之彰化銀行帳戶支取115萬7,399元、1,160萬元，同日繳納兩筆抵押債務利息即43,331元、14,068元，合計57,399元，該二筆利息自上訴人存摺支取之115萬7,399元內撥出繳清後，上訴人支付本金110萬元，與系爭抵押貸款350萬元相差240萬元，迨86年6月13日由謝吉山之帳戶內1,160萬元提出240萬元轉入上訴人帳戶，連同前揭110萬元，合計350萬元清償系爭抵押貸款，彰化銀行始出具上開同意書」云云，核與彰化銀行99年5月6日彰南台南字第0990000128號函所載內容不符（見本院卷第91頁至第95頁），應以彰化銀行上開函所示為可採，上訴人就115萬7,399元中之110萬元，及1,160萬元中之240萬元，係由謝吉山代伊清償系爭抵押貸款350萬元之事實，亦未提出證據以資證明，亦難據為其有利之認定。
六、從而，上訴人本於買賣契約，請求被上訴人給付450萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍法 官 陳珍如上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。