臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第218號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1450號），提起上訴，本院於99年04月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾貳萬陸仟元元，及自民國九十七年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人為上訴人之大伯，訴外人甲○○則係上訴人之配偶，訴外人戊○○為上訴人之小叔，訴外人己○○則係上訴人之小姑，為家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員。因被上訴人覬覦遺產且欲取得父母居住之坐落臺南市○○街○○號房屋，但未順利取得，而認係上訴人及甲○○從中作梗，即於民國95年11月09日為渠等父親「49日祭」時，以上訴人未依指示在08點前備齊「牲禮、飯、湯及10樣菜」等事由，在電話中斥責上訴人未依交代於08點前備齊祭品，並擅自更改指定時間，引發兩造爭端；後被上訴人進而設計並偕同訴外人戊○○先於95年11月09日晚上07時，由被上訴人載戊○○至上訴人位在臺南市○○路之住所，辱罵上訴人「臭婊子‧‧‧」等不堪入耳之言詞約01小時。又於同年月10日上午至己○○位在臺南市○○路之住所毆打上訴人丈夫甲○○，致甲○○受有頭頂部、頭、額、眼、臉眼、頸及胸等部位挫傷、瘀腫；同日晚上07時，又由被上訴人載戊○○至上訴人在臺南市○○路住所，辱罵上訴人「臭婊子‧‧」等不堪入耳之言詞約01小時。再於同年月11日教唆戊○○在被上訴人住處撰寫以戊○○名義之恐嚇信，置於上訴人住所信箱，內容載有：「‧‧你再讓我遇到，再有無理取鬧之情事，你試試看是誰凶狠，說錯一句話一個字，我要你們一家人付出代價，不然試試看。」等加害上訴人全家生命、身體之事，致上訴人心生畏怖。嗣被上訴人復於96年01月12日偕同戊○○侵入上訴人位在臺南市○○路之處所，而經上訴人要求退去卻仍不理會，雙方一言不合，戊○○、甲○○因而發生肢體衝突，上訴人見狀欲拉開二人，竟遭被上訴人徒手推倒，上訴人遂大聲呼救，卻遭被上訴人追打，在無法對抗之際，欲逃往屋外求援並以手機報案時，手機卻遭被上訴人搶走，再將上訴人推跌在地，隨即將手機折斷，摔向地面丟棄，被上訴人並稱：還敢報案等語；之後上訴人逃往隔鄰30公尺外之加油站前，又遭被上訴人從後追上打倒在地，幸而警方已因甲○○報案抵達現場處理，上訴人與甲○○始免於危害，惟此時上訴人已受有疑頭部外傷、背部挫傷、雙側手肘及手擦傷等傷害。而被上訴人上開傷害、強制等犯行，業經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官移送併辦（96年度偵續字第68號聲請簡易判決處刑及96年度偵續一字第27號），並經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以97年度簡上字第22號刑事判決判處傷害罪部分拘役50日、強制罪部分拘役10日確定；至侵入住宅部分，則另經臺南地檢署檢察官聲請簡易判決處刑（96年度偵字第5071號），並經原審法院以96年度簡字第1913號刑事判決判處拘役30日確定。而被上訴人於95年11月9日晚上7時及11月10日晚上07時，兩度載戊○○至上訴人在臺南市○○路住所，由戊○○在樓下公然指名辱罵上訴人「臭婊子‧‧」等不堪入耳之言詞，該住所巷內左、右係為05樓公寓住宅，當時巷內住戶皆已返家，致多住戶不堪叫囂，出面勸阻勿干擾他人作息，如有糾紛應循法律途徑或申請調解，亦不被理會，被上訴人惡意所為，致上訴人滿受鄰近住戶之負面評價，令人髮指，該不法侵害，致上訴人受有損害，爰請求慰撫金新臺幣（下同）100萬元。又被上訴人於95 年11月11日偕同戊○○發恐嚇信，使上訴人心生畏懼，上訴人另請求賠償慰撫金50萬元。再被上訴人於96年01月12日偕同戊○○侵入上訴人在臺南市○○路處所，毀損上訴人價值16,000元之手機及毆打上訴人成傷，上訴人另請求16,000元之財產上損害及484,000 元之慰撫金。爰本於共同侵權行為所衍生之損害賠償請求權之法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人
200 萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至賠償日止，按年息百分之05計算利息之判決等語（原審判決被上訴人應給付上訴人30,000元，及自97年10月22日起至清償日止，按年息百分之05計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服而提起上訴，並求為：原判決關於不利於其之部分廢棄，被上訴人應再給付上訴人1,970,000 元及法定之遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。至被上訴人就其受敗訴判決部分，則未據提起上訴）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠對於上訴人先前所主張之事實及證據有爭執部分：
⒈就上訴人主張被上訴人於96年01月12日偕同戊○○侵入丁○
路處所，毀損上訴人手機且將其毆打成傷之事實（下稱毀損及毆打行為），按被上訴人並無折斷上訴人之手機及毆打上訴人之故意行為，而係過失行為致上訴人受有損害所應負之賠償責任。上訴人雖指其手機受損及受有頭部外傷、背挫傷、雙側手肘及手擦傷等傷，並提出相片、驗傷診斷書為證；惟被上訴人並無蓄意毆打上訴人頭部及將上訴人打倒在地之行為，有戊○○於檢察官訊問時所述：「乙○○因為要讓我跟甲○○談清楚，所以就一直在擋著丙○○衝向我跟甲○○，他並沒有打丙○○。」「當時我沒有很注意他們02位，印象中乙○○要將我與甲○○拉開，丙○○當時看起來是要加入糾紛中。」等語可資佐證。況觀上訴人於上開刑事案件提出之診斷證明書係記載為「疑頭部外傷」，亦即上訴人頭部外傷不明顯，足見上訴人之指訴已然不實。因此，被上訴人雖有推倒上訴人致其手機受損及使其受「疑頭部外傷、背挫傷及雙側手肘及手擦傷」，然係為阻擋上訴人攻擊衝撞之行為，乃屬誤想防衛與過度防衛之過失行為，並非蓄意毀損、傷害上訴人。
⒉從而，原審就上訴人主張被上訴人於95年11月09日及10日晚
上07時，搭載戊○○至上訴人在臺南市○○路住所指名辱罵上訴人：「臭婊子‧‧』等不堪入耳言詞（下稱公然侮辱行為）；及於95年11月11日教唆戊○○以其名義發恐嚇信，撰寫：「‧‧你再讓我遇到，再有無理取鬧之情事，你試試看是誰凶狠，說錯一句話一個字，我要你們一家人付出代價，不然試試看」等語，並置放於上訴人在臺南市○○路住所信箱內（下稱恐嚇行為）等情，認無理由而駁回其訴，顯然無誤。至於上訴人主張之上揭毀損及毆打行為部分，被上訴人固難免應負過失行為損害賠償責任，惟因上訴人顯無法證明手機損害之價值，且無法證明頭部外傷之事實，所受傷害僅係四肢破皮之輕傷，原審駁回上訴人手機損害之請求，及審酌上訴人所受傷勢與兩造之身分、地位、經濟能力等情，認被上訴人應賠償精神慰撫金3萬元，尚屬合理。
㈡對於上訴人再為主張之事實及證據有爭執部分：
⒈上訴人雖就上開公然侮辱及恐嚇行為部分所主張之事實，於
上訴狀指稱第一審未曉諭辯論，及對其書狀所載「大法官解釋、判例」全無交代不適用之理由。惟當事人對其主張之事實應盡舉證之責，如無法證明，自應就其主張予以駁回，是法院係本於審酌認定之事實據以適用法律而為判決，對當事人提出之法律見解、判例與本案無關者，即無必要一一予以核駁說明。上訴人所提出最高法院判例及司法院大法官釋字第0109號解釋，與本件審酌認定之事實並無必然之關聯。上訴人既未具體舉證指摘原審認定之事實有何錯誤，或原審認定之事實在適用法律上有何違誤，僅泛言指摘第一審未曉諭辯論及對其書狀所載「大法官解釋、判例」全無交代不適用之理由，自不足取。因此，原審就上訴人上開公然侮辱及恐嚇行為部分所主張之事實，認上訴人無法證明而駁回其精神慰撫金損害之請求，於認定事實及適用法律，均無不合。
⒉上訴人就其主張毀損及毆打行為之事實，雖於上訴狀指稱：
第一審未曉諭辯論，及提出臺南市消防局函所附臺南市消防局救護紀錄證明其有「頭部二處挫傷」，舉錄影譯文（96年01月29日）說明被上訴人自承多次推倒上訴人致頭撞地，指摘第一審判決空言「審酌兩造之身分、地位、經濟能力、被告對原告之侵權行為之態樣、程度、原告之傷勢、其身體及精神上痛苦之程度」，卻對其稱之七項目，全無交代係如何審酌？對手機毀損之損害，函詢相關之電子公司即可知當時價值，豈會無法查證云云。惟：
⑴臺南市消防局函所附臺南市消防局救護紀錄表圖示固有頭部
二處挫傷，但該救護紀錄表並未經醫師診斷確認，其證明力已薄弱，應僅係依上訴人口述而為記載，尚無法據以證明上訴人確實受有頭部挫傷。再參上訴人就醫後之診斷醫師戴勝松證述：「基本上會寫一個疑的話，是沒有很確定，是沒有錯。」顯見原審認定上訴人未舉證此部分（即頭部）受傷之事實為真實，自無違誤。
⑵從而，上訴人舉（96年01月29日）錄影譯文說明所載被上訴
人自承多次推倒上訴人致頭撞地，充其量僅能證明上訴人跌倒時頭部有撞到地上，尚難認有受傷。
⑶原審就精神慰撫金部分核准03萬元，已審酌兩造之身分、地
位、經濟能力、被上訴人對上訴人之侵權行為之態樣、程度、上訴人之傷勢、其身體及精神上痛苦之程度，上訴人指稱原審全無交代係如何審酌，顯然誤解。
⑷上訴人對手機毀損之損害，要求函詢神腦國際企業股份有限
公司或摩托羅拉電子股份有限公司有關「摩托羅拉型號V690」三頻折疊照相、錄影手機於96年01月之售價等語，既未舉證證明其所受損害之手機為上開型號之手機，且對何時購買上開型號之手機，亦未舉證證明，顯然無法據以認定上訴人受有毀損手機當時之價值。因此，原審認上訴人空言手機價值16,000元而請求被上訴人賠償，自屬無據，而駁回其請求，自無違背法令。
㈢綜上，本件上訴人提起上訴，係以個人之主觀見解，漫言第
一審法官執行職務違反公務員服務法及原審判決歪曲事實、曲解法令，卻無證據以證明其上訴主張之事實，其上訴顯無理由。
㈣依上，求為判決：⑴駁回上訴人之上訴。⑵若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人為上訴人配偶甲○○之胞兄，訴外人戊○○為被上訴人及甲○○之胞弟，訴外人己○○則為被上訴人及甲○○之胞妹。
二、被上訴人於95年11月09日晚上七時許，搭載訴外人戊○○至被上訴人之母位在臺南市○○街○○號住所，而上訴人與甲○○之住所位在被上訴人母親上揭住所之隔壁巷中。
三、被上訴人與戊○○、上訴人之配偶甲○○於95年11月10日上午，均同在己○○位在臺南市○○路之住所。
四、上訴人住所之信箱中於95年11月11日遭人置放內容載有「‧‧你再讓我遇到，再有無理取鬧之情事，你試試看是誰兇狠，說錯一句話一個字，我要你們一家人付出代價，不然試試看。弟上」內容之信函（下稱系爭恐嚇信）；系爭恐嚇信係訴外人戊○○所撰寫，被上訴人並未在其上署名（見原審訴字卷第74頁）
五、被上訴人與戊○○又於96年01月12日至上訴人位在臺南市○○路○段○○號之辦公處所，該處為庚○企業有限公司之設址處，上訴人係該公司之法定代理人。
六、戊○○自其父親於95年農曆8月1日過世後，即居住在被上訴人之住所。
七、上訴人受有背挫傷、雙側手肘及手擦傷之傷害（參見上訴人、甲○○在原審法院97年度簡上字第22號刑事案件審理中結證、財團法人奇美醫院97年8月13日、同年8月21日函附上訴人之病歷1份、病情摘要1紙及傷口照片3紙）。
八、上訴人所有之手機遭受毀損（參見上訴人於原審法院97年度簡上字第22號刑事案件審理中結證、扣案之手機及其翻拍照片）。
九、被上訴人所為之傷害、強制罪等犯行，已經臺南地檢署檢察官以96年度偵續字第68號聲請簡易判決處刑及96年度偵續一字第27號案移送併辦，並經原審法院以97年度簡上字第22號刑事判決，判處傷害及強制罪刑確定。又被上訴人另犯侵入住宅部分，則經臺南地檢署檢察官以96年度偵字第5071號聲請簡易判決處刑，並經原審法院96年度簡字第1913號刑事判決判處罪刑確定。
十、有關被上訴人有無教唆戊○○辱罵上訴人（95年11月09日及同年月10日）、寄發系爭恐嚇信（同年月11日），或被上訴人與戊○○02人間有無犯意聯絡之情事，已經臺南地檢署檢察官為不起訴處分（97年度偵續二字第01號），並經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議確定在案（97年度上聲議字第555號）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人是否有對上訴人施以侵入住宅、傷害、強制、毀損及恐嚇等侵害其權利之行為，致上訴人因之受有損害？
二、被上訴人所為侵害上訴人權利之行為，是否出於正當防衛？
三、上訴人得否向被上訴人請求財產上及精神上之損害賠償？其金額以若干為適當、合理？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人是否有對上訴人施以侵入住宅、傷害、強制、毀損公然侮辱及恐嚇等侵害其權利之行為，致上訴人因之受有損害？㈠查上訴人主張其與甲○○為夫妻關係，而被上訴人為甲○○
之兄長，渠等間為家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員。嗣被上訴人為父親過世之醫療糾紛及家族分產等情事，於96年01月12日中午12時許，偕同其胞弟戊○○前往上訴人位在臺南市○○區○○路一段85號02樓住處，且未經上訴人夫妻之許可，擅自進入前揭住處，致雙方一言不合，訴外人戊○○與甲○○因而發生肢體之衝突，嗣上訴人見狀欲拉開02人，惟被上訴人竟基於傷害人身體之犯意，徒手推倒上訴人，上訴人乃衝出屋外邊跑邊欲以手機撥打110 報警，詎被上訴人為阻止上訴人報警，竟另起強制及故意毀損之犯意，將上訴人之手機奪下後折斷，致不堪使用，並將之棄置在地上，以此強暴方法妨害上訴人行使報警之權利；並承續上揭傷害之犯意，繼續徒手推倒上訴人，使其連番摔倒在地，致上訴人因之受有背挫傷、雙側手肘及手擦傷等傷害之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之96年01月12日「財團法人奇美醫院」（下稱奇美醫院）診斷證明書及奇美醫院97年08月13日、同年月21日函與內附之上訴人病歷、病情摘要、傷口照片03張附於原審法院（97年度簡上字第22號）刑事案卷可參（見該卷第63、139至151頁）；再徵諸被上訴人確已因前揭傷害等行為，經原審法院刑事庭依犯無故侵入住宅罪、傷害罪及強制罪（與毀損罪部分從一重處斷），分別依序予以判處拘役30日、50日（減為25日）、20日（減為10日）確定在案，有原審法院96年度簡字第1913號、96年度簡字第3736號及97年度簡上字第22號刑事判決書影本各一份在卷可按（見本院卷第64至68頁），並經本院調取前揭刑事傷害等案件之卷宗核閱無訛（見本院卷第92至93頁）以察，自堪信為真實。
㈡上訴人又主張其於上揭時地遭被上訴人徒手推倒在地時，除
受有前揭背挫傷、雙側手肘及手擦傷等傷害外，尚受有頭部二處挫傷，亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷；雖上揭奇美醫院診斷證明書係載為；「疑頭部外傷」，惟按證人即當時為上訴人醫治之醫師戴勝松於上揭刑事案件（97年度簡上字第22號）審理時已到庭具結證稱：「‧‧至少有時候會有一些擦傷，我們才會這樣子寫（指為何寫疑頭部外傷）。」「‧‧這邊沒有護士小姐的紀錄，基本上這上面我有寫到擦傷的部分，頭部的話也有寫到疼痛的現象‧‧。」「我沒有寫到血腫的話，她應該是沒有很明顯的血腫，那她擦傷的話我就不確定了，因為時間很久（指當時為何寫疼痛）。」等語在卷（見該刑事卷第88至89頁）；而原法院另件侵權行為損害賠償民事事件（97年度訴字第82號，已經撤回起訴）於審理時向奇美醫院函詢有關上訴人受傷之情形，則據奇美醫院回復稱：「疑頭部外傷是基於病人之主述及症狀，但學理檢查沒有頭皮血腫，因此寫疑似。」（見同上刑事卷第27至28頁）；另經本院調閱臺南市消防局97年05月23日南市消護字第009700049220號函附之96年01月12日之救護紀錄表影本所載（見原法院97年度訴字第82號卷影本第0118頁），該局之出勤單位（安和91）人員在有關上訴人之救護紀錄部分，確於「現場及病患狀況」創傷欄之「頭部外傷」、「肢體外傷」均予以打勾，且於人體圖上標示頭部有二處挫傷；再徵諸被上訴人於前揭時地，確係承續傷害之犯意，繼續二次徒手將上訴人推倒，使其連番摔倒在地，如此將導致人體頭部因之受傷，亦符一般常理及人體平衡力學原理以察，上訴人主張其於上揭時地遭被上訴人推倒在地，又受有頭部二處挫傷等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈢上訴人又主張被上訴人於95年11月11日教唆戊○○，以戊○
○之名義，撰寫內容為「‧‧你再讓我遇到，再有無理取鬧之情事，你試試看是誰兇狠，說錯一句話一個字，我要你們一家人付出代價，不然試試看」之信函，置放於上訴人住所信箱中，致上訴人心生畏怖等情，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並提出信件影本01份在卷可按（見原審訴字卷第74頁），且被上訴人對於該載有恐嚇言詞內容之信函並不爭執。雖被上訴人否認有教唆戊○○之犯行，且上訴人以被上訴人涉嫌恐嚇犯行向警方所提起之告訴，經警方移送臺南地檢署後，已經臺南地檢署檢察官以罪嫌不足為由，予以不起訴處分確定在案，有臺南地檢署97年度偵續二字第01號檢察官不起訴處分書影本在卷可參（見本院卷第75至77、80至81頁）；惟按被上訴人在臺南地檢署檢察官偵辦戊○○涉嫌傷害等犯行之偵查（即96年度偵字第1791號）中，確已坦承：系爭恐嚇信是在他家中所寫等語無訛在卷（見原審法院97年度簡上字第22號刑事卷第0212頁），且刑事訴訟法第
504 條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院48年台上字第0713號判例參照），而本件乃上訴人向原審法院提起之民事訴訟，並非附帶民事訴訟，自不受刑事判決認定事實之拘束；另民事上共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為（最高法院85年度台上字第0139號判決參照）；而本件戊○○撰寫前揭內容之恐嚇信函既是在被上訴人家中所為，且為其所知悉者，而當時被上訴人與戊○○已為渠等父親過世之醫療糾紛及家族分產等情事，與上訴人夫妻間發生多起糾葛及紛爭，且被上訴人前往與上訴人理論時，均搭載戊○○共同前往，已如前述，則衡諸常情及一般經驗定則，被上訴人對戊○○之所為當所知悉，縱或不知致不構成故意之行為，應認亦無礙於其過失責任之成立；且民事上之共同侵權行為（指狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（見司法院66年6月1日（66）院臺參字第578號令例變字第1號）；據此，可知共同侵權行為之成立，以各加害行為有客觀的共同關連性，亦即各加害行為均為其所生損害之共同原因為已足，不以各行為人間有意思聯絡為必要，其行為係出於故意或過失，在所不問，雖僅其中一人為故意，他為過失，亦得成立（最高法院83年度台上字第0742號判決參照）。從而，上訴人主張被上訴人就戊○○之恐嚇行為，應負共同侵權行為之責任，應堪認定。
㈣另上訴人雖主張被上訴人於95年11月9日晚上7時許及同年月
10日晚上07時許，搭載戊○○至上訴人在臺南市○○路之住所，辱罵上訴人：「臭婊子‧‧」等不堪入耳之言詞約01小時等情，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷。惟此則為被上訴人所堅決否認，並辯稱：其根本未有上訴人主張之前開辱罵上訴人之事等語。且查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。次按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例參照）。
⑵查本件上訴人主張被上訴人對之為上揭辱罵不堪入耳言詞乙
情，已為被上訴人所堅決否認，而經本院調閱上訴人向警方所提出之指訴內容、證據資料及向臺南地檢署檢察官偵查告訴之偵查資料，並未指及被上訴人有此部分之行為；此外，上訴人就此迄仍無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，則揆諸前揭說明，自尚不能僅憑上訴人唯一之指訴即採為有利於其之認定論據。
⑶再參諸經本院調閱前揭相關之警方筆錄及臺南地檢署偵查、
再議卷宗，均未有何認定被上訴人有教唆戊○○辱罵上訴人、或被上訴人與戊○○間有何犯意聯絡之情事以察，應認本件上訴人此部分之主張，尚不足採。
㈤據上，被上訴人確有因上揭無故侵入住宅、傷害、強制、毀
損（手機）及恐嚇等違法行為，侵害上訴人之權利，並致上訴人受有損害，應堪認定。
二、被上訴人所為侵害上訴人權利之行為，是否出於正當防衛？㈠按對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行
為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責，民法第149 條定有明文。次按所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為。又此反擊行為，必加損害於侵害人，始生正當防衛之問題，至正當防衛是否過當，又應視具體之客觀情事，及各當事人之主觀事由定之，不能僅憑侵害人一方受害情狀為斷（最高法院64年台上字第2442號判例參照）。又防衛人之防衛行為，必須是可以採取的各種有效防衛手段中最溫和的一種手段，即損害中最輕微的手段；且正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。
㈡查本件上訴人於上揭發生傷害等行為時、地，係為拉阻甲○
○、戊○○02人間肢體衝突之情，已如前述；雖被上訴人辯稱：戊○○於偵查中證稱：「‧‧丙○○（即上訴人）當時看起來是要加入糾紛中」云云（見臺南地檢署96年度偵字第1791號卷第13頁），惟上訴人既係為拉阻甲○○、戊○○間之肢體衝突，則與甲○○立於衝突地位之戊○○見上訴人靠近拉阻，衡諸常情固會讓人有上訴人要加入甲○○與戊○○間衝突之觀感，然尚難據此即謂上訴人在拉阻甲○○與戊○○衝突之過程中，有何衝撞或不法侵害被上訴人之行為；此外，被上訴人復未能提出其他確切證據足資證明上訴人當時有何故意不法侵害或衝撞被上訴人之行為，自難認上訴人有任何不法侵害被上訴人之舉。況被上訴人既以徒手接連推倒上訴人，致上訴人多次摔倒在地而受有前揭所示之傷害，足徵被上訴人於上開時、地應係以傷害之犯意而推倒上訴人，則揆諸前揭說明，自不得主張正當防衛而阻卻違法。
㈢從而，被上訴人之前揭抗辯，自尚不能採為有利於其之認定依據。
三、上訴人得否向被上訴人請求財產上及精神上之損害賠償？其金額以若干為適當、合理？㈠按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又
不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額；另不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184條第1項前段、第196條及第195條第1 項前段分別定有明文。次按慰藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；換言之，以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之（最高法院47年度台上字第1221號及同院51年度台上字第0223號判例參照）。本件被上訴人確有因上揭無故侵入住宅、傷害、強制、毀損及恐嚇等違法行為，侵害上訴人之權利，並致上訴人受有損害，已如前述。從而上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人應賠償其因受有前揭傷害等行為所造成之損失，自屬有據；茲就上訴人請求之損害賠償金額是否可採，分項審酌如下：
㈠手機遭毀損之損失部分：
上訴人主張其因被上訴人在臺南市○○路處所毀損其所有之價值16,000元之手機，自應由其賠償等語，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並提出同型手機之說明書影本一紙在卷可按（見原審訴卷第83頁）。而經本院調閱上訴人在前揭傷害等刑事案件所提出遭毀損手機之照片以觀，系爭手機確已遭毀壞而分裂為二，而其上顯現之手機機型確與上訴人所提說明書上所示之手機相同（見臺南地檢署96年度偵續字第68號卷第17至18頁），即為摩托羅拉（MOTOROLO）V690型。另經本院函囑中華電信股份有限公司臺南營運處鑑定系爭手機於遭毀損（即96年01月12日）時之市價為若干，已據該處函覆稱：經洽手機經銷商當時之價格約為新臺幣 6,000元，有中華電信股份有限公司臺南營運處服務中心99年03月12日服字第0990000201號函一紙在卷可參（見本院卷第91頁）。而所謂其物因毀損所減少之價額，固非不得以修復費用為估定之標準，惟需屬必要之修復費用，並應就個案特定之受損物而為估定，不得採用統計上一般性之數值為其標準，如係以新品換舊品，則應予折舊（最高法院79年度台上字第1458號及82年度台上字第0892號判決參照）。另按物被毀損時，被害人如已請求賠償修復費用者，就其物因毀損所減少之價值，僅得於超過修復費用之差額範圍內，請求賠償（最高法院77年度台上字第1259號判決參照）。據此，可見民法第196 條規範之目的為命加害人賠償被害人之物因毀損所減少之價額，故賠償金額不得超過其物未毀損前之價額，即應認此費用為非必要且不合理，自應就實際所減少之價額命加害人賠償。從而上訴人就此部分，請求被上訴人應賠償其6,000元，自於法有據；至逾此部分之請求即10,000元（16,000－6,000＝100,000），尚嫌無據，難謂正當。
㈡精神慰撫金部分：
本件上訴人確有遭被上訴人無故侵入住宅、施以強制行為及恐嚇，並以徒手將其推倒多次，使其連番摔倒在地，致受有背部挫傷、雙側手肘、手擦傷及頭部二處挫傷等傷害，已如前述；顯見彼時其所受之驚嚇程度、傷勢非輕，且隱私及自由等權益已遭嚴重妨害，衡情其精神及身體確受有相當痛苦，當不言可喻。從而本件上訴人本於侵權行為之法則，請求被上訴人應賠償其非財產上之損失，自屬有據。經查上訴人係高中畢業，為庚○企業有限公司之代表人，每月收入08萬元；而被上訴人則為政治作戰學校正規班畢業，現為退伍軍人，退伍後曾於信岱造紙原料行擔任廢棄物分類臨時工，現從事資源回收工作，每月收入約02萬元，名下有坐落臺南市○區○○段等05筆土地，奇美電子股份有限公司等股票及銀行存款共約800 萬元，有被上訴人所提出之中華民國榮譽國民證、畢業證書、財政部臺灣省南區國稅局財產歸屬資料清單、97年度綜合所得稅各類所得清單資料各1件附卷可憑（見原審訴卷第141至149頁，本院卷第86頁），且為兩造所不爭執；本院斟酌兩造之教育程度、身份、地位、經濟能力、被上訴人所受之刑罰制裁、犯罪後之情況及上訴人因此遭受精神上痛苦之程度等一切情狀，應認上訴人就遭被上訴人無故侵入住宅、施以強制及傷害行為部分，請求被上訴人賠償其非財產上之損害於15萬元；就恐嚇部分，請求被上訴人賠償其非財產上之損害於10萬元之範圍內，均為適當；至分別逾此金額之請求，尚嫌過高，難謂正當。另上訴人就公然侮辱請求非財產上之損害部分，則於法無據。
㈢依上，本件上訴人依法得向被上訴人請求賠償其所受損失之
金額，總計為256,000元（即6,000＋150,000＋100,000＝256,000）。
四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第233條第1項及第203 條所明定。查本件上訴人得請求賠償之前揭金額，並未據其主張定有給付之期限，則上訴人請求自民事起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之05計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。而按本件民事起訴狀繕本，已於97年10月21日經原審送達予被上訴人（見原審訴字卷第17頁）；則上訴人請求被上訴人應自97年10月22日起，按年息百分之5計付遲延利息，洵屬正當。
陸、綜上所述，本件上訴人所得請求之金額為：手機遭毀損之損失6,000 元，非財產上之損害分別為15萬元及10萬元，共計為256,000 元，已如前述。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付其有關手機遭毀損之損失及慰撫金之損害總計為256,000 元，及自民事訴訟起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即97年10月22日）起至清償日止，按年息百分之05計算之法定利息，為有理由，應予准許。至上訴逾此部分所為之請求即1,744,000元（2,000,000－256,000＝1,744,000），為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應再予准許部分即226,000元 （256,000－30,000＝226,000），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決駁回其此部分為不當，請求在該差額之範圍內予以廢棄，非無理由，應由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第02項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人雖陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行，惟於上訴人勝訴部分，因按上訴第三審所得受之利益未逾新臺幣150 萬元者，不得上訴於第三審，民事訴訟法第466條第1項（經司法院於91年01月29日以（91）院台廳民一字第03074號令提高為150萬元，並自91年2月8日公布施行）定有明文；查本件此部分判決後，因被上訴人上訴所得受之利益，未逾新臺幣150 萬元，已不得上訴第三審而告確定，上訴人即可憑確定之判決聲請強制執行，自無宣告假執行之必要，其聲請供擔保准為假執行宣告，尚有未洽，不應准許。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第01項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
上訴人丙○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。