臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第219號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 何茂雄 律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 吳宏輝 律師複 代理人 劉興文 律師上列當事人間請求撤銷拍定等事件，上訴人對於中華民國九十八年十一月三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十八年度訴字第二○五號）提起上訴，本院於九十九年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按法院因民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，不得聲明不服，觀之民事訴訟法第二百五十八條第一項之規定自明。本件被上訴人於原審起訴時聲明為：「請求撤銷原告（即被上訴人，下同）與被告（即上訴人，下同）間就原審法院九十六度執字第一七八四四號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國九十七年十月十三日就坐落嘉義縣○○鄉○○段六八八、六九一、六一六地號等三筆土地（下稱系爭三筆土地）因拍賣而成立之買賣」（見原審卷第四頁）；嗣於九十八年五月十二日原審言詞辯論時以書狀追加備位聲明為：「被告應給付原告新台幣（下同）四百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見原審卷第四四頁）；復於九十八年八月二十一日撤回前開先位聲明，僅聲明請求：「被告應給付原告新台幣四百五十萬元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見原審卷第一二三頁）。原審以被上訴人請求之基礎事實均係本於系爭強制執行事件拍賣程序與上訴人成立之買賣契約，被上訴人主張因拍賣標的物業經牛稠溪淹沒成為河道，土地已滅失，而請求撤銷買賣；或主張買賣違反水利法第八十三條第一項之規定，以不能之給付為標的，契約應屬無效，請求返還價金。認被上訴人請求之基礎事實同一，而許變更訴之聲明，而就此予以裁判，依上說明，上訴人要無聲明不服之餘地。
二、被上訴人主張：伊於民國九十七年十月十三日經由台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）系爭強制執行事件拍賣程序，以總價新台幣（下同）四百五十萬元標得上訴人所有系爭三筆土地。伊於九十七年十二月三十日會同嘉義地院執行處履勘現場，發現大部分土地已為牛稠溪沖刷滅失成為河川渠道。按執行法院之拍賣，應為買賣方法之一種，而依拍賣程序取得權利移轉證書僅係買受人取得所有權之要件，與標的物之交付無涉，在標的物尚未點交於買受人時，買受人依法不能承受其利益，當不必負擔危險，始為持平。從而，系爭三筆土地在未點交於買受人時，其危險應由出賣人之上訴人負擔。系爭三筆土地在拍定後尚未點交時，即已滅失，何來買賣標的可言。況系爭三筆土地位於劃設公告之河川區域內，依水利法第八十三條第一項規定不得私有，本件之買賣標的既然不得私有，依民法第二百四十六條第一項規定，其買賣契約無效，爰依民法第二百四十七條、第一百七十九條之規定訴請上訴人返還買賣價金。原判決准許伊之請求，並無不合等語。併答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：被上訴人主張系爭三筆土地已滅失，迄未舉證以實其說。且被上訴人於系爭強制執行程序聲明異議請求撤銷拍賣程序，業經嘉義地院以九十七年度執聲字第五二號、貴院九十八年度抗字第四一號民事裁定駁回確定。系爭三筆土地被上訴人業於九十七年十月二十三日取得權利移轉證書，已為土地之所有權人。該三筆土地依尚承不動產估價師事務所不動產估價報告書㈡已表明為農漁業區，勘估標的物現況照片亦表明系爭土地為行水區域之土地，且依被上訴人所提系爭三筆土地登記謄本使用地類別亦記載為水利用地。詎被上訴人竟推稱係嘉義縣竹崎鄉地政測量人員於九十六年九月二十日至現場指界時，基於個人過失，將拍定標的誤指為僅長有雜草之空地，因此，執行處循此錯誤之指界結果，未將此實際狀況列於拍賣公告之中，致使被上訴人因陷於錯誤而買受，顯非有理。又按該三筆土地登記謄本所載：所有權人為伊、拍定人為被上訴人，足證系爭三筆土地尚未徵收，且嘉義地院執行處於九十八年六月三日將系爭三筆土地點交完畢，倘若系爭三筆土地由主管機關依法徵收時，被上訴人仍可領取補償費；或因十年河東十年河西致使系爭土地回復原狀時，被上訴人仍回復其所有權。被上訴人主張依水利法第八十三條規定認系爭買賣契約無效，並無理由。原判決命伊給付，尚有未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
(一)系爭三筆土地為上訴人所有，由被上訴人經嘉義地院九十六年度執字第一七八四四號強制執行拍賣程序，分別以三百六十八萬五千零十四元、七十七萬六千六百四十三元、三萬八千三百四十三元，總價合計四百五十萬元拍定，並取得九十七年十月二十三日嘉院和九十六執宇一七八四四字第○九七○○二一○三七號不動產權利移轉證書。
(二)被上訴人已交付上開拍賣價款四百五十萬元，並由上訴人之債權人等依系爭執行程序製作之分配表分配取得價金。
(三)目前系爭三筆土地大部分已為牛稠溪沖刷成為河川渠道，位於水泥護岸內。
五、兩造爭執之點：
(一)系爭三筆土地是否於被上訴人依拍賣程序取得權利移轉證書後始為牛稠溪沖刷成為河川渠道？甚或何時為牛稠溪沖刷成為河川行水區？
(二)系爭三筆土地是否全部屬水利法第八十三條所訂定尋常洪水位行水區域之土地？
(三)被上訴人得否主張依水利法第八十三條第一項規定，系爭三筆土地不得私有，系爭買賣契約乃以不能之給付為標的，契約無效，進而依民法第二百四十七條、第一百七十九條之規定請求上訴人返還價金？
六、本院之判斷：
(一)系爭三筆土地早已於系爭強制執行事件九十六年九月二十日查封指界之前，大部分土地已為牛稠溪沖刷成為河川行水區，論述如下：
⒈嘉義地院執行處就系爭強制執行事件於九十六年九月二十日
上午九時四十分前往查封系爭土地時，雖於查封筆錄上記載：「債權人代理人導引至現場，債務人甲○○在場，告以要旨，將查封公告揭示於債權人代理人指封如附表所示之不動產上，經地政機關人員指界履勘：六一六、六八八、六九一地號均長滿雜草，債務人甲○○稱：查封不動產由債務人自用、未出租、未出借」云云，有前開查封筆錄附於嘉義地院九十六年度執字第一七八四四號強制執行案卷（下稱執行卷）可稽。
⒉證人即系爭強制執行事件受囑託鑑價之尚承不動產估價師事
務所鑑價人員楊仕明於原審證稱：系爭土地乃由伊負責鑑價，鑑價時伊有到現場去看，是依照土地登記資料再調取鄰近土地地籍圖相關資料之後，核對衛星定位地圖，找到明顯的位置，例如叉路口，然後逐筆土地推過去，確認位置，不動產估價報告後附照片均是鑑價時拍攝，系爭土地有部分流失在河床上，但流失的面積無法確定等語（見原審卷第三七至三九頁），並有不動產估價報告書㈡及照片附於執行卷可憑。審酌證人之證詞及上開估價報告書所附現場照片顯示，證人於九十七年三月十七日到場鑑價時，已有部分為河川渠道。而證人鑑價時間距離嘉義地院執行處查封時僅相隔數月，又無證據證明有重大天然災害導致河道改變之情況，查封筆錄上記載長滿雜草之土地何有可能竟已成為河道？⒊又系爭三筆土地於九十年八月十三日經由經濟部以（九○）
水利字第○九○二○二○五一七一號函公告：全部位屬依水利法第八十三條「尋常洪水位行水區域之土地」，有經濟部水利署第五河川局九十八年七月二十八日水五管字第○九八五○○六七○三○號函及附件牛稠溪河川圖籍、九月二十四日水五管字第○九八五○○八九九四○號函在卷可按（見原審卷第一○三至一○五頁、第一五○頁）。系爭三筆土地既已於九十年間經由經濟部公告為尋常洪水位行水區域之土地，豈可能嘉義地院執行處前往查封時，上訴人仍未發現牛稠溪河道流經該處，土地乃位於行水區內？是查封時指界之土地位置是否正確，已令人存疑。
⒋證人即系爭強制執行事件於查封時到場指封之債權人代理人
沈吉本於原審證稱：「查封時地政人員有在場，當事人（即上訴人）也有在場；並沒有明確指出地籍線，因為債務人在場，所以他導引我們指出土地位置，地政人員沒有意見，就是已經確認位置；（是否記得當時牛稠溪與系爭土地的關係位置？）伊沒有印象，但是如果土地是變成河道一定會記載」等語（見原審卷第三九至四○頁）。可見嘉義地院執行處人員前往查封時，根本未發現土地已沖刷為河道之情形，否則查封筆錄豈會支字未載？是上訴人陪同嘉義地院執行處人員至系爭土地現場查封時，所指地界顯然不正確。
⒌經原審分別於九十八年六月三日、七月一日由牛稠溪兩岸履
勘現場，查知系爭三筆土地大部分位於牛稠溪水泥護岸內，為河道流經之處，有勘驗筆錄及被上訴人九十八年六月六日調查證據聲請狀所附現場照片、嘉義縣竹崎地政事九十八年七月六日嘉竹地測法字第○九八○○○○二七七號函附複丈成果圖、空照圖在卷可查（見原審卷第五九至六二頁、第六三至七○頁、第七七至八四頁）。核諸上開空照圖及複丈成果圖，更足以確認系爭三筆土地並非長有雜草之土地，實為牛稠溪行水區範圍內。再以現場水泥護堤搭建位置、水泥護堤老舊、河床上石礫堆積雜草生長等情況以觀，殊難想像系爭三筆土地乃在九十七年十月二十三日被上訴人取得權利移轉證書後迄原審履勘時不到一年時間，始因河道流向改變沖刷成為河川行水區。
⒍綜上各情，足徵系爭三筆土地早已於九十六年九月二十日查
封指界之前，甚或九十年間經濟部公告前，已為牛稠溪沖刷成為尋常洪水位行水區域之土地，應可認定。
(二)系爭三筆土地全部屬水利法第八十三條第一項所訂定「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有」：按水利法第八十三條第一項規定：「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記」。又所稱「尋常洪水位」係指洪峰流量重現期距為二年所對應之洪水位；尋常洪水位行水區域，指尋常洪水位向水岸之二岸臨陸面加列一定範圍後之區域；而前該項「尋常洪水位行水區域」，應經該管主管機關公告之。水利法第八十三條第二項、同法施行細則第五十九條分別定有明文。查系爭三筆土地全部位屬依水利法第八十三條第一項規定劃設公告之尋常洪水位行水區域之土地，已如上述，自屬水利法第八十三條第一項所訂定「尋常洪水位行水區域，不得私有」之土地。
(三)系爭三筆土地不得私有，依民法第二百四十六條第一項前段之規定系爭買賣契約以不能之給付為標的，應屬無效，被上訴人得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求上訴人返還價金，論述如下：
⒈按「拍賣程序雖與普通買賣不同，但拍賣亦為一種買賣性質
，其關於出賣人於出賣當時應踐行之程序，無妨由拍賣機關為之踐行」，最高法院四十六年台上字第三六五號判例意旨參照。又民法第二百四十六條第一項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」而該項所稱「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意；民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是（最高法院八十七年度台上字第二八一號、九十四年台上字第一九六三號判決要旨參照）。是所謂自始客觀不能，係指契約訂定時，其給付對任何人而言均無法履行而言。
⒉次按，尋常洪水位行水區域土地不得私有，水利法第八十三
條第一項定有明文，本件系爭三筆土地已由經濟部於九十年間公告全部位於尋常洪水位行水區域內，已如上述，自屬土地法第十四條第一項第十款所規定「依其他法律禁止私有」之土地。雖據嘉義縣竹崎地政事務所函覆稱「拍定人持憑不動產權利移轉證書申辦土地所有權移轉登記，本所應予受理」、「旨揭三筆地號土地為一般農業區、水利用地，就土地登記相關法令規定，其承受人資格無移轉之特別限制」等各語，有該所九十九年一月二十七日嘉竹地登字第○九九○○○○四九一號、三月三日嘉竹地登字第○九九○○○一○○○號函附本院卷可按，固屬非虛。惟依經濟部水利署第五河川局九十八年七月二十八日水五管字第○九八五○○六七○三○號函稱該三筆土地均位屬依水利法第八十三條規定劃設公告之河川區域內，依上開規定尋常洪水位行水區域之土地，不得私有等語（見原審卷第一○三頁）。因買賣契約為雙務契約，雙方之給付，應依其經濟上之交換目的構成一整體，被上訴人既已繳納四百五十萬元之價金由嘉義地院執行處分配予上訴人之債權人清償其債務，然被上訴人卻無法享有系爭三筆土地之經濟價值，顯無法達成買賣契約經濟上之交換目的，應認系爭強制執行事件之拍賣程序，兩造間所成立之買賣契約以上開不得私有之土地為標的，為客觀給付不能，依民法第二百四十六條第一項規定契約無效。
⒊又契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知
其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，復為民法第二百四十七條第一項所明定。被上訴人主張兩造認識，上訴人帶伊看現場時，表示現場有雞舍，請求伊提高價錢，伊始會高價應買（見原審卷第三七頁）；上訴人引導伊到現場，簽訂買賣契約才去投標，從拍定前上訴人稱標的物所在地的雞舍、鐵厝要賣給伊的標的，上訴人所有標的是在河床底下，明顯有詐欺的意思（見本院九十九年四月二十日言詞辯論筆錄第二頁）等語，並提出兩造所簽訂之不動產買賣契約書影本為證，上訴人對於該不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）係伊所簽訂並不爭執，惟否認曾導引被上訴人及法院人員去看現場等各語（見本院九十九年四月二十日言詞辯論筆錄第二頁），本院審酌：⑴證人沈吉本上開證述：查封時上訴人在場，導引指出土地位置；⑵上訴人於九十七年五月七日向嘉義地院執行處陳述底價意見時稱：「坐落嘉義縣○○鄉○○段六
八八、六九一、六一六，鑑價過低，理由：地上有建雞舍」，而主張對鑑定價額認為過低，請求酌增價額核定拍賣底價，有上訴人聲請對鑑價核定拍賣底價狀附執行卷可按；⑶上訴人與被上訴人於系爭三筆土地拍賣前，簽訂買賣契約書第一條約定：土地標示即系爭三筆土地，地目田或原，權利範圍全部，第二條約定：尾款於乙方（即上訴人）交付地上物同時給付之，第三條第二項約定：於甲方（即被上訴人）完成產權移轉登記並將房地交付之同時，甲方應將尾款付款，第四條第三項約定：本買賣不動產，乙方保證地上物產權於甲方取得法院權利移轉證書時隨同移甲方，……，若甲方因此受有損害，乙方負完全賠償責任，第七條約定：本契約於甲方向法院標得時為契約之成立要件，若甲方未得標則本契約不成立等情，再依經濟部已於九十年八月十三日公告系爭三筆土地位於尋常洪水位行水區域內，及上訴人早於八十三年一月二十四日因買賣而取得土地所有權，有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第八頁），並在現場搭蓋雞舍、鐵厝使用多年，豈有不知之理。堪信上訴人確有於查封時在場，並導引到場人員指出系爭三筆土地位置，及上訴人於拍賣前引導被上訴人到現場，仍稱標的物所在地的雞舍、鐵厝要賣給被上訴人，顯見上訴人有隱瞞系爭三筆土地為行水區之事實，被上訴人因信賴與上訴人所簽定之系爭買賣契約書而向執行處投標，應認被上訴人係非因過失而信系爭買賣契約為有效，致受損害之人，上訴人自應依民法第二百四十七條第一項規定對被上訴人負損害賠償責任。
⒋又按民法第三百七十三條前段規定買賣標的物之利益及危險
，自交付時起，均由買受人承受負擔，係指買賣標的物交付後，買受人對之有收益權，此與標的物所有權之移轉係屬兩事（最高法院八十五年台上字第九二四號裁判要旨參照）。上訴人雖主張被上訴人於九十七年十月二十三日已由嘉義地院執行處發給不動產權利移轉證書，固有不動產權利移轉證書在卷可參。惟系爭三筆土地早已於九十六年九月二十日查封指界之前，甚或九十年間經濟部公告前，已為牛稠溪沖刷成為「尋常洪水位行水區域」之土地等情，業如上述，上訴人未舉證證明系爭三筆土地於九十七年十月十三日被上訴人拍定後始因牛稠溪沖刷而成為尋常洪水位行水區域之土地，及將系爭三筆土地交付被上訴人，足徵系爭三筆土地於被上訴人拍定前係屬客觀給付不能之狀態。至上訴人主張嘉義地院執行處於九十八年六月三日將系爭三筆土地點交並如期點交完畢云云，然觀之嘉義地院執行筆錄，僅籠統記載當場將系爭三筆土地依現狀點交予拍定人接管，如拍定人欲確認土地界址所在，應另向主管機關申請鑑界等語，惟現狀為何？並非明確，亦未將系爭三筆土地之實際界址點交被上訴人，被上訴人復當場稱土地是否位於溪流區域有所疑慮，顯無受領之意思，不足認為買賣標的物已為交付，尚難認上訴人已履行系爭買賣契約之給付義務。另上訴人所抗辯：被上訴人於系爭強制執行程序聲明異議請求撤銷拍賣程序，業經駁回確定云云。惟此項駁回，僅屬強制執行程序中所為裁定，並無實體上之確定力，不足為上訴人有利之認定。又上訴人於八十三年間因買賣取得系爭三筆土地所有權，乃該水利法第八十三條第一項後段規定公告為尋常洪水位行水區域前「已為私有」之情形，將來主管機關徵收時或可領取補償，然與本案情形有別，附此敘明。
七、按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。查系爭買賣契約因以不能之給付為標的而無效，則上訴人經由嘉義地院系爭強制執行事件受領該買賣價金用以清償債務，即無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，其受利益與受損害間復有相當因果關係，自構成不當得利。從而，被上訴人依民法第一百七十九條不當得利規定，請求上訴人給付四百五十萬元及自變更聲明狀繕本送達上訴人之翌日即九十八年五月十三日（被上訴人原審民事變更訴之聲明狀於九十八年五月十二日當庭交由上訴人收受，見原審卷第四四頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 高明發上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 10 日
書記官 王全龍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。