臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第23號上 訴 人即 原 告 甲○○訴訟代理人 焦文成 律師
施秉慧 律師上 訴 人即 被 告 戊 ○訴訟代理人 游淑惠 律師上 訴 人即 被 告 丙○○被上 訴 人 乙○○上 一 人訴訟代理人 丁○○上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人甲○○、上訴人戊○對於中華民國97年12月9日臺灣雲林地方法院第一審判決（96年度重訴字第79號）各自提起上訴，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項部分之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，㈠確認上訴人戊○持有上訴人丙○○所簽發如附表2所示之本票債權新台幣伍拾萬元不存在。㈡臺灣雲林地方法院95年度執字第8856號強制執行事件，於民國96年10月11日所製作之分配表，分配予次序⑴戊○之執行費新台幣壹萬壹仟貳佰元、次序⑹票款債權新台幣伍拾萬元部分，應予剔除。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人戊○、丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔三分之一，餘由上訴人戊○、丙○○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人即原告甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人甲○○部分廢棄。㈡確認被上訴人戊○持有被上訴人丙○○所簽發如附表2所示之本票債權新台幣（下同）50萬元不存在。㈢確認被上訴人戊○持有被上訴人丙○○所簽發如附表3所示之本票債權不存在。㈣臺灣雲林地方法院95年度執字第8856號強制執行事件，於民國（下同）96年10月11日所製作之分配表，分配予次序1戊○之執行費1萬1200元、次序6票款債權50萬元，分配予被上訴人乙○○之次序3執行費2萬8160元、次序7票款債權352萬元，均應剔除。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人甲○○於原審係主張乙○○、丙○○間本票債權不存
在，是依舉證責任之分配，應由主張債權存在之丙○○、乙○○負舉證責任，原判決以上訴人甲○○於原審主張其等通謀虛偽之事實，應負舉證責任云云，實與上訴人甲○○主張不符。又乙○○、丙○○及訴外人丁○○於刑事詐欺案件中已有陳述，卻又於原審為不同之陳述，前後矛盾，此一矛盾所生之不利益當然要由乙○○、丙○○等人承受，原審逕為渠等於詐欺案之陳述不足採，而為有利於乙○○、丙○○之認定，有違經驗法則，及待證事實係因渠等前後矛盾之陳述而致不明確，此一舉證責任之不利益應由乙○○、丙○○承受。
㈡被上訴人乙○○就其持有二張本票之主張有相異之處，其第
一說為：丙○○向乙○○「借錢」是用現金，也有用匯款，但此說結論係主張有交付現金（乙○○96年3月30日雲林地檢筆錄）。第二說為：丁○○與丙○○合夥買房地產，房子登記在丙○○名下，但丙○○把屬於丁○○部分，開立本票給乙○○（丁○○於雲林地檢筆錄）。第三說則為：丙○○透過丁○○借錢給周倍儀的錢被倒，乙○○就說他還有一個房子，問丙○○要不要（丙○○於97年7月29日原審筆錄）。以上三種說法明顯互相矛盾，且丁○○所指花壇鄉房子，依其各項陳述比對，應係周倍儀名下土地、房屋，並非買賣取得。
㈡上訴人戊○持有本票50萬元部分：
上訴人戊○主張：「錢是斷斷續續給丙○○的，總共是給50萬元」，惟嗣又主張：記錯時間，我分兩次給他，而且時間是近幾年的事（戊○96年5月4日雲林地檢署筆錄），戊○之陳述不僅前後矛盾，況上開資金往來亦無法提出證據，而戊○、丙○○均無對資金來源及去向作一交代，足見所述與事實不符。
三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣士林地方法院89年自字第20號詐欺案件89年1月21日、89年3月22日訊問筆錄節錄，並聲請命戊○、乙○○應提出系爭四紙本票原本到院。
乙、上訴人即被告戊○方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人戊○部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠原審徒以上訴人戊○、丙○○間抵押權設定契約書上，聲請
登記事項以外之約定事項欄記載「貨款擔保免付息」等事項，遽以認定訂立抵押契約之雙方為「擔保貨款債權」，而非擔保借款債權，進而為上訴人戊○不利之判決。惟該「貨款擔保免付息」字樣，僅記載在雙方當事人間之抵押權設定契約上，系爭土地謄本並無任何記載，並非任何人均可以申請土地謄本方式查詢得知，並無任何公示之效力，第三人無從得知該貨款擔保免付息之記載，更不會因此造成錯誤之認知，鈞院98年度上易字第423號判決亦認定：丁○○於辦理系爭1000萬元抵押權之登記時，係為規避稅賦而將借款寫為貨款，亦符合民間避稅之習慣之情（該判決書第10頁）。
㈡上訴人丙○○在詐欺自訴案件中所稱：訴外人丁○○積欠伊
約1800萬元一情，乃緣於：訴外人丁○○、周倍儀於84、85年間一同投資不動產，資金需求量甚大，丁○○遂邀請丙○○出資擔任金主，嗣訴外人李雪吟、上訴人甲○○亦加入擔任金主以賺取利息，甲○○並自85年12月16日起陸續匯款入丁○○戶內或依丙○○指示直接匯入訴外人帳戶，此有甲○○與丁○○間匯款證明可稽（證三），出資有時係以全額出借後收利息，偶於出借資金時即預先扣除利息（參酌編號Ｄ之匯款證明，甲○○出借100萬元，僅匯款92萬8000元，即事先扣除三個月利息7萬2000元之故，即月利2分4，年利率
28.8％）；投資期間，甲○○及其配偶蘇茂崧及伊等所開設之吉銨實業有限公司共匯款452萬8000元整，丁○○並曾還款200萬元入吉銨實業，足證甲○○、丙○○及丁○○間純屬民間借貸關係，且甲○○業已賺足高額利息入袋。迄86年間，訴外人周倍儀因週轉不靈，將丁○○、丙○○所集結之資金捲款潛逃，其他多位債務人亦宣告倒閉，致丙○○、丁○○亦遭人積欠6289萬4250元無法受償（有債權證明為憑，證四），二人結算後，丙○○全部投資金額尚有1800萬元未回收，此即為丙○○在詐欺自訴案件中稱丁○○積欠伊約1800萬元之由來，與本件丙○○承受丁○○對戊○之欠款，屬於兩筆不同之資金，不可混為一談。
㈢關於上訴人戊○之資力，戊○於81年間出售其夫廖富男名下
所有雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，得款355萬元，另於83年10月份出售高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，售價亦為300多萬元，光出售土地金額即近700萬元，此有土地買賣契約書及土地謄本可稽（證八），戊○因而有鉅額資金可供運用。又廖富男本身為中華電信資深員工，而戊○本身亦理財有術，每年薪資近130萬元，有廖富男92年度所得清單、戊○銀行對帳單影本可證，故戊○確有足夠資力出借予丁○○或丙○○金錢，並非僅為無任何資力之家庭主婦，上訴人間之債權債務關係，均為實在。
㈣被上訴人乙○○之本票債權143萬元（土地款）及209萬元（
房屋款），早在87年3月26日及87年6月15日即成立，而甲○○與丙○○之債務糾紛係在88年11月始發生，如此丙○○、乙○○何能預見甲○○將興訟，而預先將彰化縣三家春一戶房地過戶給丙○○，再由丙○○簽發本票交乙○○收執，進而聲請本票裁定、參與分配？乙○○之所以遲至89年2月23日始聲請本票裁定，係因丙○○多次央求乙○○先不要進行法律程序，伊將盡力籌措資金清償，乙○○迫於親友關係，未便緊迫盯人，惟事後丙○○無法如期籌得款項，乙○○方進行法律上的追討程序。
㈤末查，系爭四張本票中二張雖因丙○○手部受傷，故而委託
他人所簽發，但仍由丙○○本人親自用印。佐以文書或票據之製作，不論是簽名或蓋章部分，本來即可授權第三人為之，只要有權製作人事先授權或事後承認，該文書或票據即為有效。本件系爭四張本票或為丙○○親自簽發或授權他人書寫部分文字，且均經丙○○承認自己為發票人，更願意負擔票據責任，自難以部分票據非其所簽名即認有偽造情事，進而提起分配表異議之訴，上訴人甲○○所訴顯無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提訴外人丁○○原審97年4月8日筆錄○○○鎮○○段1329、1330地號土地謄本、臺灣士林地方法院97年度自緝字第5號判決書、甲○○與丁○○間匯款明細暨匯款單、丁○○遭人欠款明細、戊○及廖富男匯款入丁○○帳戶之往來明細表暨匯款單、代繳房貸明細表暨匯款明細查詢土地買賣案件及建物保存登記案件、土地買賣契約書及土地謄本、廖富男92年度所得清單、戊○之銀行對帳單、臺灣雲林地方法院97年度自緝字第5號判決書、丁○○書立切結書、本票四紙、臺灣高等法院98年度上易字第360號判決書、本院98年度上易字第423號判決書（以上均影本）。
丙、被上訴人即被告乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴人甲○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠丙○○有開2張本票給我，時間在87年3月26日及87年6月15
日，本票是我太太丁○○交給我的。因為我的錢都是我太太丁○○在處理，我沒有參與她投資買賣的事情，但我會問她我的錢跑到那裡去，她會告訴我目前我的錢之所在。
㈡我有聽我太太丁○○提過，當時我的錢有借給姓周的，至於
後來為什麼會拿丙○○的這2張票，她是跟我說姓周的有欠她的錢，然後她有去移轉登記姓周的一間房子，後來不知道為什麼又轉給丙○○，因為這個錢有包括我的錢在內，所以她叫丙○○要將錢還給我，所以他才將那2張本票交由我太太轉交給我，我是後來才知道的。因為我沒有參與，所以細節其實也不是很清楚。
三、證據：援用原審所提出之證據方法。
丁、上訴人即被告丙○○方面：未於言詞辯論到庭，據其於準備程序所述，略以：
一、聲明：㈠上訴人甲○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠我向戊○借50萬元，她也幫我代繳銀行貸款200多萬元。另
外還牽涉到中工二路的房子約850萬元左右，其實也不止，因為她沒有算得那麼精密，這個錢她是先借給丁○○，我與丁○○當時有合夥買一間房子，我們買這間房子當初是以投資的方式，結果經過一段時間，丁○○說要賣掉，但是賣屋的價位沒有達到我的希望，所以我與丁○○發生爭執，丁○○的意思是賣屋後她要清償向戊○所借的錢，但是我覺得我會虧本，所以我將該房子全部承受下來，過戶為我的名義，也就是說丁○○欠戊○的850萬元及我們共同買的房子的權利全部移轉給我，我跟戊○說將來房子賣掉後，我會還她錢。
㈡其實我不是向乙○○借的，那是因為丁○○將我的錢借給周
倍儀，後來周倍儀跑了，我要丁○○賠，丁○○說周倍儀有一間房子給她抵債，假如我要的話，她願意將房子給我，但是那房子的價錢我記得是560萬元，而我的部分只有210萬元，丁○○說其他的350萬元是乙○○拿給她，她再拿去借給周倍儀的，就是這樣子來的。
㈢因為丁○○要將房子過戶給我，所以我要將差額300多萬元還給乙○○。
三、證據：援用原審所提出之證據方法。
戊、本院依上訴人甲○○之聲請，命上訴人戊○、乙○○提出系爭本票原本到院〔戊○提出850萬元本票一紙到院，另稱50萬元本票原本留存於臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）執行處，乙○○提出143萬元、209萬元本票原本2紙到院〕。
理 由
甲、程序方面：㈠上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三
百八十六條各款所列情形，准依上訴人甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之
法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經第一審法院為原告全部勝訴之判決，即見法律關係之雙方均未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同被告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自應及於另一當事人。」（最高法院93年度台上字第1987號判決要旨參照）。上訴人甲○○於原審訴請確認上訴人戊○與丙○○間如附表1所示抵押權所擔保債權並不存在，上訴人戊○、丙○○則均主張系爭本票債權法律關係確實存在，並經原審為上訴人甲○○此部分勝訴之判決，則上訴人戊○不服原審該部分判決提起上訴，揆之上開說明，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴人戊○上訴效力應及於上訴人丙○○，爰將丙○○併列為上訴人，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人甲○○起訴主張：上訴人甲○○為上訴人丙○○之債權人，兩造間有本金393萬元借款債權存在，上訴人丙○○所有坐落於雲林縣○○鎮○○段1329、1330、1429-3、1429-5、1429地號土地（下稱系爭土地），上訴人甲○○聲請經台灣雲林地方法院強制執行拍賣後（95年度執字第8856號），由系爭土地抵押權人戊○以855萬8000元承受。惟上訴人戊○、被上訴人乙○○對於上訴人丙○○並未有任何債權，卻以虛偽債權於上開執行程序聲請執行及參與分配，上訴人戊○因而受償執行費1萬1200元、6萬6870元、抵押權擔保債權835萬8771元，被上訴人乙○○受償執行費2萬8160元，為此訴請確認上訴人戊○對系爭土地於88年11月9日設定之1000萬元抵押權所擔保之債權不存在、上訴人戊○持有如附表2所示之本票債權不存在、被上訴人乙○○持有如附表3所示之本票債權不存在，並自雲林地院95年度執字第8856號強制執行事件96年10月11日分配表剔除戊○及乙○○上開虛偽債權之判決等語。（原審判決確認上訴人戊○就上訴人丙○○所有如附表1所示土地之抵押權所擔保之債權不存在；原法院95年度執字第8856號強制執行事件，於96年7月11日就上訴人丙○○財產拍賣所得價金製作之分配表，其中次序2上訴人戊○之執行費6萬6870元、次序5上訴人戊○之債權額850萬元，應予剔除；上訴人甲○○其餘之訴駁回）
二、上訴人戊○、丙○○及被上訴人乙○○則以：上訴人戊○及被上訴人乙○○之票款請求權並無怠於行使致罹於時效之情事，且時效消滅抗辯權乃專屬於債務人，他人並無得以代位主張之權利。上訴人丙○○與上訴人戊○、被上訴人乙○○間之債權均為真正。⑴原判決附表1上訴人戊○抵押債權部分，丙○○、戊○間並無任何貨款債務，登記為擔保貨款乃為避稅，該筆債務係源於上訴人丙○○與訴外人丁○○曾合夥買賣房地產，投資期間丁○○向上訴人戊○借款作為資金周轉之用，嗣上訴人丙○○與訴外人丁○○之合夥因故解散，由上訴人丙○○承受全部合夥債權債務，由丁○○將名下登記之不動產移轉登記予上訴人丙○○，丙○○則返還訴外人丁○○出資額，又因訴外人丁○○前向上訴人戊○借款金額約為800萬元至900萬元間，故三人協議將丁○○對於戊○之債務轉由被上訴人丙○○承擔，丙○○並將不動產設定抵押權予戊○以為擔保。⑵原判決附表2戊○50萬元本票債權部分，則係丙○○向戊○借款，故簽發本票予戊○。⑶附表3乙○○143萬元、209萬元本票債權部分，被上訴人乙○○為訴外人丁○○之配偶，並提供資金予丁○○從事不動產合夥買賣業務，期間因訴外人周倍儀積欠丙○○及乙○○之債務（積欠丙○○210萬元，積欠乙○○350萬元），周倍儀乃以其同居人鄧淑琴所有彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地及其上建物（下稱三家春房地）移轉登記予丁○○，因丁○○債信有問題無法向銀行貸款，乃協議將房地移轉登記予丙○○（房屋部分因周倍儀負債逃匿未交付房屋所有權狀，嗣業經法院判決移轉），經丙○○與丁○○結算後，該三家春房地總值500多萬元，由丙○○向銀行貸款350萬元並取得全部貸得款項，然因房價暴跌無法出售，丙○○乃陸續簽發本票二紙予乙○○云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人戊○以其為上訴人丙○○之債權人，向雲林地院聲請
拍賣丙○○所有坐落於雲林縣○○鎮○○段1329、1330、1429-3、1429-5、1429地號土地（即系爭土地），經該院以95年度執字第8856號事件受理；另上訴人甲○○及被上訴人乙○○同以丙○○之債權人聲請強制執行，經該院95年度執字第8856號實施強制執行拍賣程序後（下稱系爭執行程序），由戊○以855萬8000元承受系爭土地。
㈡上開系爭執行程序所製作之分配表，係將戊○850萬元抵押
債權列為優先分配受償，至於戊○50萬元本票債權、乙○○352萬元本票債權及甲○○393萬元借款債權，則均列為普通債權。
㈢以上事實，有分配表、戊○持有50萬元本票暨准許強制執行
裁定書、系爭土地土地登記謄本、乙○○持有二紙本票准許強制執行裁定書（原審卷㈠第11至29頁），且為兩造所不爭執，堪信真正。
四、上訴人甲○○主張：「上訴人丙○○與戊○、乙○○間如附表1至3之債權並不存在」，惟為丙○○、戊○及乙○○等人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴本件請求確認他人間債權不存在及分配表異議之訴，應由何人負舉證責任？⑵上訴人甲○○得否主張代位上訴人丙○○行使消滅時效抗辯權？⑶上訴人戊○對於上訴人丙○○如附表1及附表2、被上訴人乙○○對於上訴人丙○○如附表3所示之各債權是否存在？茲分別論述如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條定有明文。次按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，此有最高法院20年上字第709號判例可資參照。又分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查上訴人甲○○提起本件消極確認之訴及分配表異議之訴，否認戊○、乙○○等人於系爭執行程序（債務人丙○○）參與分配之債權存在，依上開說明，即應由戊○、乙○○及丙○○就渠等間之債權債務關係存在之事實負舉證責任；至於上訴人甲○○主張戊○、乙○○參與分配之債權為虛偽，或以渠等與執行債務人丙○○為通謀虛偽、或以渠等所執本票係為虛偽云云，上訴人甲○○固應就此等有利於己之攻擊方法負舉證責任，惟此並無礙於戊○、乙○○及丙○○等人應就其等間債權確實存在之事實所負擔之舉證責任，合先說明。
㈡上訴人戊○就如附表1所示之抵押權所擔保之債權是否存在？經查：
⒈按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力。」，民法第758條定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院72年台上字第2432號判例、84年度台上字第1570號判決要旨、86年度台上字第2826號判決要旨參照）。又抵押權係為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權乃為構成抵押權內容之重要部分，故抵押權尚有特定原則，亦即標的物與擔保債權需為特定。因之，抵押權需以登記方法加以公示者，不僅標的物，尚包括所擔保之特定債權。而特定債權之基本要素除當事人外，厥為債權之種類與金額。債權種類與金額之特定，實即確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度，倘未加以公示，不僅使後次序抵押權之設定陷於不安之狀態，且將阻礙抵押物交換價值之有效利用。
⒉經查，上訴人丙○○與上訴人戊○於88年11月5日訂立抵押
權設定契約書，約定抵押標的物為系爭土地，擔保金額為1000萬元，擔保債權為「貨款擔保」各情，有雲林縣虎尾地政事務所97年1月18日虎地一字第0970000310號函附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書各乙份附卷可稽（原審卷㈠第101至105頁），依上開設定登記內容以觀，系爭抵押權所擔保者係為丙○○、戊○二人間之「貨款債權」，揆之前揭說明，縱使該二人間有其他債權之存在，惟既未經登記為系爭抵押權所擔保之債權，自非得行使系爭抵押權債權之範圍。
⒊次查，上訴人丙○○與戊○間並無貨款買賣之債權存在，業
據上訴人丙○○於原審自承「（與戊○間是否有貨物買賣？）沒有，都是借款。」在卷（原審卷㈡第98頁背面），上訴人戊○亦稱：「系爭抵押權所擔保之債權，係丙○○與訴外人丁○○合夥解散時，丙○○需返還丁○○出資額，而丁○○因曾向戊○借款約800萬元至900萬元間，三人乃協議將丁○○對於戊○之債務轉由丙○○承擔。」云云，姑不論上訴人戊○所稱之借款債權是否為真實，均非系爭抵押權所擔保之貨款債權，堪認系爭抵押權所擔保之「貨款債權」並不存在。
⒋上訴人戊○雖辯稱：「伊係為避免利息所得遭課徵所得稅，
故於抵押權設定契約書記載為貨款擔保免息」云云，惟若係為避免利息所得遭課徵所得稅，其既已於系爭抵押權設定契約書「利息」欄項記載為「無」（原審卷㈠第105頁）即可達此目的，實無再記載「貨款擔保免息」之必要，則上訴人戊○此部分所辯，殊難採信。況上訴人戊○、丙○○間縱有其所稱之借款債權存在，二人私下約定即為系爭抵押權所擔保之債權範圍，究屬其等間之內部關係，茲系爭抵押權因登記所表徵之對外關係具有公示效力，系爭抵押權所擔保者既為戊○、丙○○間之貨款債權，則上訴人戊○所稱借款債權850萬元予丁○○即便為真，既非貨款債權，應非系爭抵押權擔保之債權範圍，上訴人甲○○主張上訴人戊○就如附表1所示抵押權所擔保之債權並不存在，洵有理由。
㈢上訴人甲○○得否主張代位丙○○行使對於上訴人戊○及被上訴人乙○○債權消滅時效之抗辯權？經查：
⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第242條前段固有明文。
又「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。」（最高法院50年台上字第408號判例參照）。
⒉次按「票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票
即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。」票據法第22條第1項定有明文。又「消滅時效，因承認而中斷。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」；「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。」、「其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同。」民法第129條第1項第2款、第137條第1項、第144條分別定有明文。又「所謂承認，指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」、「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」，亦有最高法院51年台上字第1216號判例、50年台上字第2868號判例可資參照。
⒊依上說明，本票之時效期間為3年，如債務人於消滅時效完
成後，對於債權人票據之請求時效表示認識其請求權存在而承認債務，可認有拋棄時效利益之默示意思表示，核屬民法第129條第1項第2款所規定之「承認」，依法應生中斷時效之效力，時效須再重行起算，恢復完成前之狀態，不得再以時效業經完成為拒絕給付。
⒋經查，上訴人戊○所持有如附表2所示之本票於94年12月29
日始聲請本票裁定准予強制執行，被上訴人乙○○所持有如附表3所示之本票於96年1月18日開始聲請對丙○○為強制執行各情，此經本院調閱台灣彰化地方法院94年度票字第1846號本票裁定卷宗及雲林地院95年度執字第8856號卷宗查明屬實，惟上訴人丙○○分於原審及本院到庭陳明：「他們一直找我要錢，我也沒有行使時效抗辯」、「我確實有欠錢，他們還是會跟我要。」（原審卷㈡第98頁，本院卷第215頁），足見上訴人丙○○對於系爭本票債務並未行使消滅時效之抗辯權，且表示認識上訴人戊○、乙○○之本票請求權存在而承認債務，可認有拋棄時效利益之默示意思表示，核屬對系爭本票債務為「承認」，依上說明，上訴人丙○○不得再以本票時效業經完成為由拒絕給付，上訴人丙○○既不得行使消滅時效之抗辯權，則上訴人甲○○主張以債權人地位代位上訴人丙○○行使時效抗辯權，於法即屬無據。
㈣上訴人戊○持有如附表2所示之50萬元本票債權是否存在？經查：
⒈上訴人甲○○主張上訴人丙○○與戊○間如附表2所示之50
萬元本票債權係為虛偽不實，並不存在，此項消極確認之事實，依舉證責任分配原則，應由上訴人丙○○、戊○就其等間本票債權存在之事實負舉證責任。又票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任；惟執票人自承系爭本票係其借款與發票人之憑據，似均認本票交付之原因關係為消費借貸，果爾，自應由執票人就借款已交付之事實負舉證責任（最高法院89年度台上字第505號判決意旨參照）。準此，上訴人戊○、丙○○既均抗辯「系爭50萬元本票係因丙○○向戊○借款而簽發」云云，該二人亦應就渠等間確有交付借款之事實負舉證責任。
⒉關於系爭50萬元借款係於何時成立及如何交付乙節，上訴人
戊○於雲林地檢署96年他字第159號被訴偽造文書案件96年5月4日偵查中，係稱：「（該本票之原因事實？）詳細時間我忘記了，將近十年前的事情」、「（錢如何給他？）斷斷續續給他的，總共給50萬元，每次都是拿現金」、「（錢你怎麼來？）我做生意及工作的。我分二次給他，一次30萬元，一次20萬元」、「（為何一開始說是斷斷續續給的，後來又說是分二次給他的？）我記錯時間。我分二次給他，而且是最近的事，不是將近十年前的事」、「（你借給丙○○的50萬元從何領出來？）我標會的錢借他的」等語（雲林地檢96年度他字第159號影卷96年5月4日訊問筆錄第2頁），於本院則稱：「約民國86年間他曾經向我借一次20萬元、一次30萬元」（本院卷第169頁）；而上訴人丙○○則稱：「（戊○的50萬元本票債權？）因為後來我需要錢（按：係指設定前揭系爭抵押權之後），我跟戊○拿的，日期我忘記了」、「（他如何把錢拿給你？）好像是分成兩次拿給我」（原審卷㈡第14頁）、「民國88年我有跟戊○借錢，一次20萬元，一次30萬元」（本院卷第170頁）；訴外人丁○○於原審則稱：「丙○○向戊○借50萬元，大概是在89年間給他的，是現金拿給他的」（原審卷㈠149頁反面），衡之該三人間就借款時間點之陳述已有出入（或稱86年間、或稱88年間、或稱89年間），即便上訴人戊○本身所陳述之借款時間（或稱是96年受訊問時最近的事、或稱86年間）、交付次數（或稱斷斷續續、或稱分二次）及金錢來源（或稱工作所得、或稱標會取得），前後解釋，並非一致。
⒊上訴人丙○○於本院稱「當時我的手受傷，金額部分是我用
支票機打的（指850萬元部分），其他部分（指50萬元部分）是我請別人代筆的。」、「（你向戊○借50萬元，有無開本票？）有，大約88年底。」；另上訴人戊○的訴訟代理人亦稱「我們不否認本票上的筆跡有些是丙○○簽的，有些是他請別人簽，但由他用印」、「另2張（指850萬元及50萬元部分）是別人幫他簽發，由他用印。」（本院卷第216頁、第172頁、第197頁），足認系爭50萬元本票並非被上訴人丙○○親自書寫。又系爭50萬元本票簽發日期為89年3月31日，與被上訴人丙○○所稱於88年（戊○稱86年、丁○○則稱89年）借款，時間並非一致，上訴人甲○○主張系爭50萬元之本票係虛偽不實，非無理由。
⒋至於上訴人戊○於89年3月3日起至91年9月2日止，雖曾匯款
145萬9000元至丙○○設於花旗銀行台中分行之帳戶，為丙○○繳納貸款利息各情，固有花旗銀行台中分行政查字第18171號函所附匯入匯款歷史明細查詢等件足按（原審卷㈡第64至91頁），惟上開匯款紀錄，亦僅得認二人於該段期間確曾有資金往來，而系爭本票發票日為89年3月31日雖係於該期間所簽發，惟戊○於本院稱「丙○○親自來我家分兩次共拿50萬元」云云（本院卷第167頁），則上開匯款紀錄，亦難認係上開50萬元借款之憑據。
⒌綜上，依上訴人戊○、丙○○上開之舉證，並無法證明兩造
間借款50萬元債權之真正，則上訴人甲○○主張上訴人戊○持有之系爭50萬元本票債權並不存在，依前述舉證責任分配法則，即應認有理由。
㈤被上訴人乙○○持有如附表3所示之本票債權是否存在？經查：
⒈被上訴人乙○○就其所持有上訴人丙○○簽發之如附表3之
本票來源，係辯稱：「其妻丁○○與丙○○為堂兄妹，其出資交由丁○○與丙○○合夥投資房地產，期間因訴外人周倍儀積欠丙○○及乙○○之債務（積欠丙○○210萬元，積欠乙○○積欠350萬元），周倍儀乃將其同居人鄧淑琴所有三家春房地移轉登記予訴外人丁○○以清償債務，然因丁○○債信不佳，無法向銀行借款，即將三家春房地登記於丙○○名下，又因周倍儀負債逃匿而未交付房屋所有權狀，始經法院判決移轉建物之所有權，嗣丙○○與訴外人丁○○結算後，因三家春房地總值500多萬元，且由丙○○取得貸得款項，嗣因房價暴跌無法出售，丙○○乃陸續簽發如附表3之本票二紙予乙○○。」，核與上訴人丙○○所稱：「是花壇的房子，那時候我委託丁○○借錢給周倍儀，後來他倒了，因為房子在他的名下，他說可以登記給我，因為有一部分的錢是乙○○的錢，房子總值500多萬元，周倍儀欠200多，差額的部分就是300多萬，我們是在民國86年的時候買賣的。」、「那是因為丁○○將我的錢借給周倍儀，後來周倍儀跑了，我要丁○○賠，丁○○說周倍儀有一間房子給她抵債，假如我要的話，她願意將房子給我，但是那房子的價錢我記得是560萬元，而我的部分只有210萬元，丁○○說其他的350萬元是乙○○拿給她，她再拿去借給周倍儀的，就是這樣子來的。」（原審卷㈡第97頁、本院卷第174頁），有關被上訴人乙○○取得系爭本票債權係上訴人丙○○交付房地售款差額之來源，大致吻合。
⒉再依被上訴人乙○○提出之台灣台中地方法院裁定及支付命
令、債權憑證所示（原審卷㈠第173至177頁），訴外人周倍儀確實有積欠訴外人丁○○（乙○○之妻）票款200萬元、400萬元及133萬元並未清償，訴外人丁○○並於86年10月及同年11月間取得執行名義，此與被上訴人乙○○及丙○○所述：「渠等均透過丁○○借款予周倍儀」情節相符。另訴外人鄧淑琴（周倍儀之同居人）於86年6月29日將坐落於彰化縣○○鄉○○○段565之24地號、563之25地號土地所有權移轉登記予訴外人丁○○，再於86年11月11日移轉登記予丙○○，其上之建物於87年7月27日因判決移轉登記予丙○○，並於87年8月24日設定最高限額抵押權420萬元予台灣中小企業銀行乙節，有土地買賣所有權移轉契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本在卷可稽（原審卷㈠第244、250頁、卷㈡第25至27頁、第35、36頁）。由上開土地、房屋移轉所有權過程及訴外人丁○○取得執行名義、丙○○簽發本票予乙○○之時間點以觀，堪信訴外人周倍儀確因對於訴外人丁○○負有債務，而於86年6月29日移轉三家春房地之所有權予訴外人丁○○，嗣因周倍儀確定無法還款，乃由丁○○於同年10月及11月間對其債權取得執行名義，同時將三家春房地之土地部分先行移轉登記予丙○○，丙○○並於取得土地之所有權後，陸續簽發本票二紙予實際出資者即乙○○，再於87年7月透過判決取得建物部分之所有權，再向銀行取得貸款各情，與被上訴人乙○○前揭所辯大致相符。加以如附表3所示本票簽發之時間點，與上開土地及房屋所有權移轉之期間亦相去不遠，被上訴人乙○○辯稱「如附表3之本票二紙係因丙○○與其妻丁○○結算後所付之差額」，非無依據。且按，訴外人丁○○既因投資房地產，而向上訴人丙○○借款，彼等二人間有資金往來，亦屬正常之事。倘若被上訴人乙○○與上訴人丙○○間之債權係虛偽，則丙○○直接以訴外人丁○○為債權人即可，實無再以被上訴人乙○○為名義債權人之必要，綜上所述，被上訴人乙○○辯稱：
「伊與丙○○間確有本票債權關係存在」，尚堪採信。
⒊上訴人甲○○雖主張：「另案由甲○○對丙○○所提起詐欺
自訴案件審理中（臺灣士林地方法院89年度自字第20號，下稱系爭詐欺案件），上訴人丙○○曾供稱「伊並未從事房地產」，而訴外人丁○○亦稱「伊除因買賣房地產向丙○○借款外，二人並無其他金錢往來」云云，與其等二人於本案之陳述內容並不相同，足證被上訴人乙○○所辯出資交由丁○○與丙○○投資房地產，並非實在云云。惟查，系爭詐欺案件審理中，訴外人丁○○及丙○○於89年3月22日分經法院隔離訊問時，丁○○證稱：「自84年起即向丙○○借款合計3至4千萬元，自88年3、4月間即無法還款；向丙○○借款時曾將房地產設定抵押權，並曾轉讓房地產以抵償借款」（台灣士林地方法院89年度自字第20號影卷第37、38頁），查與丙○○所供：「自84年起即貸款予丁○○，合計約上億元，丁○○自88年7月開始無法還款，其借款時未曾設定抵押權，亦未曾轉讓房地產抵償債務」（同卷第38、39頁），兩人就訴外人丁○○借款總額、何時無法清償及是否曾設定抵押權供擔保並轉讓房地抵償債務等情節均不相符，顯見渠等2人於偵查中之供述並不實在。且訴外人丁○○為上開證述前未久，於89年2月2日尚匯款42萬元予丙○○，此有電匯申請書在卷可查（原審卷㈠第156頁），與渠等所述丁○○自88年間即無法還款乙節，亦有未合。徵諸丙○○於系爭詐欺案件有受刑事追訴之風險，而訴外人丁○○與丙○○為堂兄妹關係，則該二人為使上訴人丙○○脫免刑責，故為不實之陳述及證述，核係人情之常。因此，丙○○與訴外人丁○○於系爭詐欺案件之陳述，雖與本案之抗辯內容稍有不符，惟其等於系爭詐欺案件之供述，與本案之客觀證據明顯不符，比較之下，兩人於本院之供述，既有相當物證資料足供佐證，應較為可信。
⒋上訴人甲○○復主張：「三家春房地總值不及200萬元，被
上訴人乙○○、丙○○辯稱有500多萬元之價值，與事實不符」云云。經查，丙○○於87年8月24日曾以該房地設定最高限額抵押權420萬元予台灣中小企業銀行，已如前述，依銀行貸款作業規則而言，台灣中小企業銀行當係評估該房地斯時應至少具有420萬元之價值，始會核貸款350萬元予丙○○，並設定420萬元之最高限額抵押權，而該房屋於89年9月1日經臺灣彰化地方法院民事執行處拍賣所得金額固僅150萬元，亦有該院民事執行處強制執行金額計算書分配表可查（原審卷㈡第161頁），依客觀而言，法院強制拍賣標的物之價格較市價為低，應為眾所周知之事，況法院拍賣之時間為89年9月間，距系爭本票簽發日即87年3月及同年6月間，已逾2年，而該建物建築完成於86年10月27日，此有建築改良物登記簿謄本可參（見本院卷第244頁），是法院拍賣時該建物屋齡已近3年，價格與新屋落成之際應有相當之差距，因此估算87年時該房地之價值，宜以抵押權設定當時之金額為準，殊難以2年後法院拍賣建物之金額僅150萬元，認上開房地總值不及200萬元，上訴人甲○○此部分所辯，亦非可採。
⒌上訴人甲○○另主張「系爭二紙本票並非由丙○○所簽發，
否認該票據之真正」云云，惟丙○○業已於本院當庭承認本票確係由伊本人所簽發無訛（本院卷第216頁），且經本院就上訴人丙○○當庭所寫字跡，與系爭本票2紙比對，就字形、筆劃比對結果，大致相同（本院卷第176頁、200頁），堪認系爭本票兩紙，係上訴人丙○○所親簽無疑，上訴人甲○○空言否認系爭本票之真正，洵無可採。
⒍基上，被上訴人乙○○主張如附表3所示之二紙本票，係因
訴外人周倍儀為清償對於丁○○（乙○○之妻）之欠款，而將三家春房地移轉登記予丁○○，丁○○再移轉過戶與丙○○，丙○○與丁○○會算後，將不足款部分簽發系爭二紙本票予乙○○收執，再由丙○○以三家春房地向銀行取得貸款各情，有上開移轉物證資料足參，足認此項系爭2紙本票之債權，具有正當之權源，上訴人甲○○主張如附表3所示之2紙本票債權並不存在，非有理由。
五、綜上所述，上訴人戊○於如附表1所示系爭抵押權所擔保之債權，及如附表2所示之本票債權既不存在，上訴人甲○○主張系爭執行程序所製作96年7月11日之分配表，次序2執行費6萬6870元、次序5抵押債權850萬元，及次序１執行費1萬1200元、次序6票款債權50萬元，應予以剔除，洵有理由，應予准許。至於上訴人甲○○主張被上訴人乙○○如附表3所示之本票債權不存在部分，既無理由，其據此主張上開分配表次序3執行費2萬8160元、次序7票款債權352萬元，應予剔除，並無理由。原審就如附表2部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分廢棄並改判如主文第二項所示。至於原審確認上訴人戊○如附表1所示抵押權所擔保之債權不存在，並將該債權自分配表中剔除，及駁回上訴人甲○○請求確認被上訴人乙○○如附表3所示之本票債權不存在暨自分配表中剔除，於法尚無不合，上訴人甲○○、戊○、丙○○分別就其敗訴部分提起上訴，求為廢棄改判，均無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
結論：本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人戊○、丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條，第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表１：
┌─┬───────────────┬─┬────┬──────┬───┬──┬───┬──┐│編│共 同 擔 保 地 號│地│面 積│權 利│設定抵│登記│權 利 │存續││ ├───┬────┬──┬───┤ ├────┤ │押權字│ │ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 │地 號│目│平方公尺│範 圍│號 │日期│價 值 │期間│├─┼───┼────┼──┼───┼─┼────┼──────┼───┼──┼───┼──┤│1 │雲林縣│虎尾鎮 │埒內│1329 │田│2333 │4666分之3499│雲林縣│88年│1,000 │不定│├─┼───┼────┼──┼───┼─┼────┼──────┤虎尾地│11月│萬元 │期限││2 │雲林縣│虎尾鎮 │埒內│1330 │田│1839 │3678分之2759│政事務│9日 │ │ │├─┼───┼────┼──┼───┼─┼────┼──────┤所虎地│ │ │ ││3 │雲林縣│虎尾鎮 │埒內│1429 │建│583 │2分之1 │資字第│ │ │ │├─┼───┼────┼──┼───┼─┼────┼──────┤003520│ │ │ ││4 │雲林縣│虎尾鎮 │埒內│1429-3│建│70 │8分之1 │號 │ │ │ │├─┼───┼────┼──┼───┼─┼────┼──────┤ │ │ │ ││5 │雲林縣│虎尾鎮 │埒內│1429-5│建│72 │8分之1 │ │ │ │ │└─┴───┴────┴──┴───┴─┴────┴──────┴───┴──┴───┴──┘附表２：
┌─┬──────┬───┬────┐│編│ 發 票 日 │金 額│本票號碼││號│ │ │ │├─┼──────┼───┼────┤│1 │89年3月31日 │50萬元│0000000 │└─┴──────┴───┴────┘附表３：
┌─┬──────┬───┬────┐│編│ 發 票 日 │金 額│本票號碼││號│ │ │ │├─┼──────┼───┼────┤│1 │87年3月26日 │143萬 │311206 ││ │ │元 │ │├─┼──────┼───┼────┤│2 │87年6月15日 │209萬 │311212 ││ │ │元 │ │└─┴──────┴───┴────┘