臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第35號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師徐美玉 律師被上 訴 人 丁○○訴訟代理人 林祈福 律師上列當事人間確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國97年12月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1271號）提起上訴，本院於98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱略以：㈠兩造約定系爭建物所有權歸屬上訴人：
⒈系爭鐵皮建物於簽約當時即已存在，因被上訴人向上訴人租
用該地之目的，乃為從事二手汽車買賣，而當初上訴人所擁有之土地為空地，故被上訴人於民國（下同）90年3月間向上訴人提出租賃之意思表示，其表示要於該處搭設系爭鐵皮建物，並約定若租賃關係達5年以上未中斷且上訴人於租賃期間並未漲租，則系爭鐵皮建物所有權歸上訴人所有；系爭鐵皮建物完成於90年4月底，兩造則於90年5月1日簽訂租賃契約，故兩造間之租賃契約約定範圍，除土地外亦及於系爭鐵皮建物無疑。另由第19條「乙方…，應於承租起3個月內，辦理…。」等語，若非上訴人於租賃契約開始前，即將土地交由被上訴人興建系爭建物，契約怎會以承租起3個月內辦理各項登記，通常情形應於「完工」之日起辦理登記，亦足以證明系爭建物於契約簽訂時即已存在，且契約約定範圍亦及於系爭建物。原判決認簽約當時並無系爭鐵皮建物存在，並非事實。
⒉依兩造間之約定，若上訴人於租賃契約簽訂後3年內將土地
出售，則需賠償被上訴人興建系爭建物之損失，但若租約持續5年以上而上訴人並未漲房租，則系爭建物所有權將屬於上訴人，因此時被上訴人應已賺足其所支付之租賃款及建物費用並外加額外利潤，而上訴人因於5年內並未調漲房租，以低於附近土地租金之價格將土地租給被上訴人，被上訴人自應對上訴人有所回饋，故其答應將建物之所有權歸屬於上訴人，且免另予補償或賠償，此乃合乎常情，證人曾蘭棻證詞並無任何矛盾之處，原判決遽為上訴人不利之認定，亦有未合。另訴外人乙○○曾於97年5月間受被上訴人之委託，至上訴人任職之臺南縣佳里鎮營業廳二次，與上訴人洽談出售系爭建物予被上訴人之事，有上訴人與乙○○間之電話錄音暨譯文及訴外人己○○可證，苟如被上訴人所稱系爭鐵皮屋屬其所有云云，被上訴人何須補貼費用給上訴人？乙○○於原審之證詞顯然不實。
⒊又系爭建物於90年間受稅捐機關清查違建，當時受查對象為
冠聯汽車，被上訴人並於受清查時，坦承系爭建物為上訴人所有，是被上訴人稱其不知上訴人何時將系爭建物所有權人（納稅義務人）填寫為上訴人云云，顯與事實不符。又兩造租賃契約約定系爭建物房屋稅由被上訴人負擔，故每期皆由被上訴人轉交上訴人繳納，此期間長達7、8年，被上訴人何以稱不知情且從未提出異議，況稽徵機關於第一期稅單核徵前，必先查詢現使用人無異議始能發出稅單，豈可認係為便利課稅而設，被上訴人於原審所述顯不合理。
⒋至於原判決認契約並未列明上訴人取得系爭建物之條件云云
，惟此乃因上訴人認若租賃契約簽訂後3個月內，即以上訴人名義辦裡地上權及保存登記，已足以保障權利，故契約始於第19條之形式訂定，即「於承租起3個月內以地主之名義…辦理地上權暨保存登記」。而迄今仍未辦理上述登記之原因，實乃因辦理保存登記費用不低，加上近年景氣不佳，依契約該費用應由被上訴人負擔，對於被上訴人之財務狀況造成壓力，故每於上訴人提出要求時，被上訴人均請求上訴人暫緩上述登記，上訴人不願強使被上訴人履約而傷及雙方感情，因此延宕至今。
㈡系爭契約並非制式且為合法有效：
按系爭契約是參酌「土地租賃」及「房屋租賃」契約例稿組合繕打而成，係為兩造間之租賃關係所訂定，且契約中房地之「房」字，是以土地契約為範本（此觀雙方契約抬頭和契約第四行「土地租賃契約條件列明於左：」自明），於繕打、訂定契約時，另行寫入，焉可認係漏將制式契約中房地中的「房」刪除？況保存登記係指「建築物第一次所有權登記」，是由兩造租賃契約第19條內容，亦可看出契約雙方均有共識將系爭建物之所有權歸屬於地主即上訴人，且契約中有規定到保存登記，自然與所有權有關，非僅就地上權為約定而已，原判決之認定顯有違誤。
三、證據：除援用原審提出者外，並聲請向臺灣電力公司臺南區營業處佳里服務所函調系爭建物於90年間申請用電及送電相關資料、向臺南縣稅務局佳里分局函調系爭房屋清查房屋稅納稅義務人相關資料、函請臺灣省建築公會鑑定系爭建物於90年5月間、95年5月間及97年7月間即起訴時之房屋價值、，並聲請勘驗上訴人與訴外人乙○○之電話錄音，暨請求傳訊證人甲○○、丙○○、乙○○、己○○、
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱略以：上訴人雖主張系爭建物於兩造90年5月1日簽約前即已存在，且為上訴人所有云云，然由鈞院分別向台電佳里服務所、臺南縣稅務局佳里分局函查申請用電及課稅房屋資料函覆內容可知，均係上訴人分別於90年4月18日申請用電、91年9月16日申報課徵房屋稅，被上訴人對此均不知情。再者，上訴人申請用電住址○○里鎮○○段○○○號土地，用途為果園噴霧並有噴霧機之設置，足證上訴人申請用電時並無系爭建物存在，故以土地地號表示，而系爭建物係嗣後由上訴人出具申報書及承諾書據以辦理稅籍資料，僅供課徵房屋稅之用，亦經承辦人員甲○○具狀陳述可按，並無系爭建物為上訴人所有之情事。
三、證據：除援用原審提出者外，補提92年度至96年度房屋稅繳款書5紙、系爭建物照片3幀、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（97年度偵字第16343號）、房屋契約書、讓渡書（以上均影本）及照片6幀為證，聲請向台南縣政府函詢本件系爭建物能否為保存登記，及請求傳訊證人辛○○、庚○○。
丙、本院依職權向台彎電力公司臺南區營業處佳里服務所函查系爭建物申請用電及送電相關資料、向臺南縣稅務局佳里分局函查系爭建物房屋稅納稅義務人之清查暨認定相關資料、向台南縣政府及臺南縣佳里地政事務所函詢本件系爭建物能否為保存登記，並傳訊證人丙○○、辛○○、乙○○、庚○○及己○○。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於90年5月1日簽定土地租賃契約，使用範圍為上訴人所有系爭土地，土地面積848.45平方公尺，被上訴人出資於系爭土地上興建系爭鐵皮建物，供展售中古汽車之用，迄至97年4月30日續約期滿，被上訴人不再繼續承租系爭土地，依約擬回收系爭建物，回復土地原狀交還上訴人，上訴人卻主張系爭建物為伊所有，然依民法第431條第2項之規定，被上訴人得取回自行出資增設之工作物，爰請求確認被上訴人對系爭建物之所有權存在，並命上訴人不得妨害被上訴人取回系爭建物之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、上訴人則以：被上訴人於90年4月間與上訴人洽商承租系爭土地並興建地上物時，雙方即約定建造後之鐵皮屋歸出租人所有，且於兩造租賃契約第19條載明，地上物登記為甲方（即上訴人）所有，保存登記費用由乙方（即被上訴人）負擔，且系爭建物亦以上訴人名義登記為納稅義務人。又系爭建物係於兩造正式簽訂租賃契約前即已興建，故租賃契約各條文皆明訂出租「房地」，該契約並非制式契約，雙方既對契約內容有足夠認識始為簽名蓋章，自不得任意否定契約效力。況租賃土地興建房屋，約定房屋所有權屬出租人所有，可避免房屋日後拆遷之經濟不利益，乃社會一般常情等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於90年5月l日簽訂租賃契約，歷經4次續約，至97年4月30日租賃契約期滿，被上訴人與上訴人未再續約。
㈡上訴人同意被上訴人自行出資在系爭土地上興建系爭建物，
門牌號碼為臺南縣○里鎮○○路○號，房屋納稅義務名義人為上訴人。
㈢被上訴人於系爭土地上搭建之系爭建物面積，經臺南縣佳里
地政事務所派員測量後為如原判決附圖（臺南縣佳里地政事務所97年8月7日佳地測法字第65600號土地複丈成果圖）標示A（鋼鐵造遮棚，包含B部分面積）部分面積532.323平方公尺、B部分內部隔間（木造輕鋼架造）面積67.98平方公尺、C部分廁所面積9.957平方公尺。
㈣以上事項，有租賃契約共5份、92年度至96年度房屋稅繳款
書共5份及臺南縣佳里地政事務所97年8月7日佳地測（法）字第65600號土地複丈成果圖附卷為佐（見原審營調字卷第40至41頁，原審卷第39至42頁、第87至105-1頁），且為兩造所不爭執，自應信為真實。
四、被上訴人主張系爭建物為伊自行出資興建，伊為系爭建物之所有權人等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴系爭建物究係於租賃契約簽訂前即已興建，抑或於簽訂租賃契約後始開始興建？⑵兩造是否約定系爭建物所有權應歸屬於上訴人？⑶被上訴人請求確認就系爭鐵厝有所有權，並主張上訴人不得妨害其取回系爭建物，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭建物究係於租賃契約簽訂前即已興建，抑或於簽訂租賃
契約後始開始興建（被上訴人主張簽約後搭建，上訴人則主張簽約前已搭建）？，經查：
⑴系爭土地建物所使用電力來源，係由被上訴人委由訴外人即
施作水電業者丙○○代為申請各情，業據證人丙○○於本院證述：「系爭建物的水電是我施作，因為朋友介紹，黃先生就委託我施作，也是我幫他申請用電。」等語在卷（見本院卷第97頁），且為被上訴人所不否認（見本院卷第131頁）。上開用電係於90年4月18日以上訴人名義申請及檢驗送電，用電地址則登記為「臺南縣○里鎮○○段○○○號」，有臺灣電力股份有限公司臺南區營業處98年5月1日D臺南字第09805000761號函附卷足佐（見本院卷第66頁）；又系爭土地電力申請雖填具送電用途為「果園噴霧」，惟據證人丙○○結證稱：「因為當時是空地，要以果園需要噴灑農藥為由，台電公司才會准許，所以才這樣寫，事實上沒有噴藥」等語（見本院卷第97頁），足見證人丙○○為被上訴人申請送電之舉，應為其施作水電工程之前置作業，要屬無疑。至於被上訴人雖不否認上開申請送電之情，並稱：「4月中旬左右我跟上訴人談租賃時，上訴人有跟我介紹他們的股東張雀真的老公即作水電的丙○○，介紹他幫我作水電，然後馬上申請用電，就跟我太太拿身分證去申請灌溉用電，但我們一直不曉得他們是用上訴人的名義去申請，是直到我們沒有承租上訴人的土地，要去申請停電時，才知道不是我們的名字。」云云（見本院卷第131頁），衡情若非系爭建物於90年4月18日即已開始搭設作業，被上訴人應無於兩造對於租賃一事尚處於洽談階段時，即將其身分證件交由施作水電業者代為申請用電，被上訴人上揭所述，有違一般常情，難以憑採。
⑵又系爭土地於90年4月18日開始送電後，隨即於系爭土地進
行整地及埋設水電工程乙節，業據證人丙○○於本院結證稱：「4月18日送電，丁○○就開始整地填土，我是配合丁○○的建屋進度，在整地的時候就要埋設水電管路。」等語（見本院卷第97頁），核與證人即搭建系爭鐵皮建物業者辛○○於本院證稱：「我4月底去看時，現場在整地填土，我有測量看要如何搭」（見本院卷第84頁）所述相符，堪認被上訴人至遲於90年4月18日即已委請水電業者開始施作系爭土地之水電工程，則上訴人於本院所稱「90年3月開始談，談好後他先蓋建物，5月1日才開始算租金。」（本院卷第28頁），主張被上訴人於租賃契約簽訂前即著手搭建系爭建物乙節，即屬有據。
⑶至於系爭建物鐵厝搭設時程，被上訴人所舉證人辛○○（被
上訴人姑丈）雖於本院證稱：「90年5月間曾經幫丁○○搭鐵厝，我記得當時五一勞動節過後才開始蓋的，之前我有先去現場看過」「5月25日開始組裝，大約於5月底完成」云云（見本院卷第94頁、第95頁），依證人辛○○上揭所述，固足認定被上訴人係於90年5月初開始搭建鐵厝，而於5月底完工，惟搭建鐵厝前仍需整地（除地上雜草及竹木、拆除地上鷹架、埋設水管、地基等），此與本院認定被上訴人於租賃契約簽訂前，即著手動工搭建系爭建物（即搭建前之整地），並無扞格。
⑷依上所述，應認兩造在正式簽訂租賃契約前，雙方已就租約
內容達成協議，上訴人並允許被上訴人在正式簽約之前，在系爭土地先行整地（申請用電、除雜草及竹木、拆除地上鷹架、埋設水管、地基等），而於簽約後開始搭建地上鐵厝，並於簽約當月完工使用。即便兩造對於簽約時建物是否完工乙節有所爭議，仍不能否定被上訴人向上訴人承租土地搭建鐵厝之事實。
㈡兩造是否約定系爭建物（鐵厝）所有權將來應歸屬於上訴人？經查：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照），再各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。
⒉查被上訴人係經系爭土地所有人即上訴人同意後，於系爭土
地上自行興建系爭未保存登記建物（鐵厝）乙節，為兩造所不爭執，被上訴人主張因出資建築房屋而原始取得系爭建物之所有權。惟上訴人辯稱「兩造對於系爭建物所有權另約定歸上訴人」乙節，既為被上訴人所否認，依上說明，即應由上訴人對此項有利於己之事實提出證明。
⒊茲查兩造於90年5月1日第一次簽訂之租賃契約，契約第19條
載明：「乙方（指被上訴人）如在向甲方（指上訴人）承租之空地搭建任何建物，應於承租起三個月內以甲方地主之名向主管機關辦理地上權登記暨保存登記，前項登記費由乙方繳納，若因上項未辦理而損害甲方權益，由乙方負責賠償。」（見原審卷第42頁），審諸上開條款「（乙方）應於承租起三個月內以甲方地主之名向主管機關辦理地上權登記暨保存登記」字句文義，應指被上訴人應於三個月內以上訴人名義辦理建物所有權保存登記，或被上訴人應將「地上建物的權利設定與上訴人」，此觀之上訴人所述「兩造約定租約5年後，地上建物所有權歸上訴人所有」、「被上訴人在我的土地上搭建地上物，他要去辦理地上權登記給我，保障我的權利。」、「（如何保障妳的權利？）地上建物是他的，所以他要辦理建物第一次所有權保存登記給我之前，一定要先辦理地上權登記，所謂地上權的意思就是地上物的權利要登記給我。」（本院卷第113頁），則上訴人主張兩造於訂約時就「系爭建物所有權」將來歸屬上訴人所有，早有約定乙節，洵非無據。況上訴人出租與被上訴人期間，曾多次換約（90年5月1日訂約租期3年，其後每年換約一次，租期至97年4月30日止），惟上開第19條約定內容，始終未曾變更，為被上訴人所自承（本院卷第154頁），足見上開第19條約定，係系爭契約重要之內容。
⒋依證人曾蘭棻於原審證稱：「（當天雙方有無提到蓋的鋼骨
架鐵皮屋所有權要歸何人的？）當天有講明說系爭土地租約5年內租金不漲價，且3年內如果被告（上訴人）把系爭土地出售，要補償原告（被上訴人）蓋地上物的部分費用，至於要補償多少，沒有言明，且約定租賃契約5年後系爭地上物的所有權要歸被告所有，原告有同意。」、「（當初約定是原告蓋好後所有權立即歸被告，還是租賃契約5年之後所有權才歸被告？）當初是約定原告蓋好後，租賃契約3年內如果被告出售系爭土地，要賠償原告部分興建的費用，如果租約5年之後被告出售土地或原告沒有繼續租賃，原告就不能向被告請求賠償部分興建的費用。」、「有提到租金每月肆萬貳仟元，有提到系爭土地租賃契約成立後三年內如果有賣土地的話，租賃期限就以三年為限，如果沒有賣，就繼續租給他，一直租到土地出售為止。」（見本院卷第46、47頁）；另一證人張雀貞於原審亦證稱：「兩造簽租約前討論租賃契約內容的那一天我有在場，當天有提到原告蓋建物是原告自己出資蓋，如果3年內土地出售，要補償原告部分的興建費用，5年之後地上物的所有權就歸被告。」（見本院卷第
48、49頁），依上證人曾蘭棻、張雀貞之證言，就「原告蓋建物是原告自己出資蓋，如果3年內土地出售，要補償原告部分的興建費用，5年之後地上物的所有權就歸被告。」部分之證言係屬一致，足見上訴人於本院所稱「有約定5年後建物所有權歸地主所有，我們一開始簽5年，後來我跟他說3年好了，因為我隨時會賣土地，既然能賣掉就一定有賺錢，我就會賠他，所以我自動再修改條文。」（本院卷第28頁），應非憑空揑造。
⒌另依上訴人所提出之租約，自90年5月至95年4月止之租金，
每月皆為4萬2000元（原審卷第39頁至第42頁，第87頁至第92頁），未曾變動，惟五年後即95年5月迄至97年之租金則已提高至每月4萬5000元（原審卷第96頁至第102頁），亦符合上訴人與證人曾蘭棻、張雀貞所證「兩造約定5年內不漲租金，租賃契約5年後系爭地上物的所有權要歸被告所有之約定。」（原審卷第46頁）。參以，被上訴人於97年4月30日租約期滿前，曾另與訴外人黃錫明簽訂之新租約，其中第19條之後亦載明「承租期滿5年後，鐵皮屋歸地主所有。」（本院卷第163頁反面），上訴人主張係「汽車業界租地建鐵皮屋，租約期滿鐵皮屋歸地主所有，係屬業界之慣例」，尚非無因。
⒍另查系爭鐵厝建物（坐落台南縣○里鎮鎮○里○○路○號）
，係台南縣稅務局佳里分局91年度房屋稅籍清查時，由上訴人於91年9月16日出具申請書及承諾書而設立稅籍，納稅義務人係上訴人，此有台南縣稅務局佳里分局98年4月17日南縣稅佳分二字第0980140971號函附申請書及承諾書在卷可稽（本院卷第52頁至第54頁）。而稅務單位發現無該建物之房屋課稅資料時之處理程序為「丈量建物面積並留置1份申報書及承諾書給現場人員，爾後即離開繼續下1棟建物之清查」，此有台南縣稅務局佳里分局業務承辦人員甲○○之陳述狀在卷可憑（本院卷第65頁），兩造對此均不爭執，依上所述，應認台南縣稅務局佳里分局清查時發現系爭建物未申報，丈量系爭建物後留下申報書及承諾書給被上訴人或其員工，嗣後被上訴人將申報書及承諾書轉交上訴人申報。衡情，兩造若無上開約定，被上訴人既為原始出資興建人，儘可自行申報自己為納稅義務人，又何必轉交上訴人申報，並代上訴人繳納房屋稅？⒎基上，依兩造多次簽訂之租約，對於租約第19條約定「被上
訴人應辦理建物保存登記與上訴人（即是應將建物登記為上訴人所有之意）或設定地上權（將地上物之權利設定與上訴人）」，始終未曾變動，足證此項約定，係兩造租約重要之內容。至於上訴人要求被上訴人將系爭建物權利設定與伊，而於租約第19條使用「地上權」之字樣，應係上訴人對於法律「地上權」條文真義之誤解（實際上，民法第832條規定「地上權係謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」，本件上訴人既為土地所有權人，依法無登記為地上權人之必要），仍不影響兩造對租約內容約定之真意。參以，兩造租金5年之內一直未曾調整（第6年起立即調整），均與上訴人主張暨證人曾蘭棻、張雀貞證述之內容相符。此外，被上訴人對於上訴人申報為系爭建物之納稅義務人並未爭執，且主張代上訴人繳納稅金（本院卷第78頁），依上各情，堪認上訴人主張「兩造約定被上訴人所興建鐵厝於租期滿5年後，歸上訴人所有乙節」，係真實不虛。
⒏被上訴人雖辯稱「上訴人曾表示租約第19條係寫歸寫，並無
採用之意思」云云，並舉證人庚○○為證，而證人庚○○於本院到庭證稱「簽約時，被上訴人有跟她說如須保存登記還要花很多錢，那我們就不租了，上訴人說保存登記寫歸寫，因為她有向銀行貸款，我們要辦也不方便，所以不用去辦保存登記。」、「（為何要辦保存登記？）對保存登記我不清楚，我是聽他們2個人的對話。」、「（當時有無說要辦理地上權登記？）沒有，地上權與保存登記是同一條約，我們有問楊小姐，她說她租給我們的是土地，我們跟她說只是租空地還要保存登記，實在太麻煩也太複雜，所以她跟我們說不用，我跟她說既然不用，那就刪掉，她說講講就好，不用再去改合約書。」、「（當時有無討論第19條？）有，我先生有跟她說如果需要辦理的話，他就不租，因為租土地還要花這些錢不划算。」（本院卷第180頁至第181頁），惟證人庚○○係被上訴人之妻，與本案有經濟及法律上之利害關係，其證言本有偏頗之虞，本難盡信。況系爭租賃契約自第一次簽訂後復經4次續約，兩造均未曾更動租約第19條款內容，此外，被上訴人復自陳「伊當初曾向上訴人表示如果要去保存登記，這塊土地我恐怕無法承租。」（見本院卷第132頁），顯見被上訴人應知保存登記之含意，且被上訴人從事汽車買賣行業多年，應非無社會歷練之人，若兩造無遵守租約第19條之意，儘可刪除該條約定，惟系爭租約歷經多次更換均未改變，依上所述，被上訴人所辯「第19條係以制式契約修訂後遺留之形式具文。」或「寫歸寫，實際上兩造未採用」云云，尚難憑採。
⒐至於被上訴人所舉證人乙○○於原審及本院雖分別證稱「第
三次再去找楊淑溫談的時候，我不太記得時間為何，我有跟楊淑溫說大家都是朋友，互相退一步，原告既然不租了，押租金退還給原告，至於系爭鋼骨架鐵皮屋，如果被告系爭土地出租還需要，就補償原告一些費用，但楊淑溫跟我說下個月十五日要開土地投資的股東會，並說要跟他的律師團研究之後，之後，就沒有下文了。」（原審卷第51頁）、「因為我是調解人，我提出的問題是我個人假設性的問題，當時我是說丁○○要搬到新的地方營業，鐵厝他有用到，如果妳（上訴人）沒有要用的話，讓他拆回去，不然看要補貼妳多少錢買回去好不好，不過那是我自己的意思，不是丁○○的意思，而且也要雙方同意才行。」（本院卷第178頁至179頁），前後證人並不一致，亦與證人己○○於本院所證「他（乙○○）說他受丁○○之託去找上訴人，要請上訴人賣鐵皮屋給被上訴人丁○○。」、「（上訴人有無答應）沒有，她說還要問股東的意見，她還說如果鐵皮屋現在拆掉的話，將來不好出租，而且當時鋼鐵價格很貴。」、「（上訴人有無拿稅單給乙○○看？）有」、「（她為何要拿稅單給乙○○看？）因為乙○○說要檢舉她逃漏稅，她拿稅單的意思是要證明她沒有逃漏稅。」、「（他們在談話時，證人是否在場？）當時我在辦公，他們在旁邊談，我有親自聽到。」不符（本院卷第190頁至第191頁），依上所述，被上訴人所舉證人乙○○之證言，並不足採為不利上訴人之證據。
㈢被上訴人請求確認就系爭建物（鐵厝）有所有權，並主張上訴人不得妨害其取回系爭建物，有無理由？經查：
⒈末按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動
產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。」（最高法院86年度台上字第2272號裁判要旨參照）。
⒉查系爭建物（鐵厝）係由被上訴人出資興建，惟並未辦理建
物所有權第一次登記（即未保存登記建物），為兩造所不爭執，依上開說明，系爭建物雖因不能為移轉登記而無法為不動產所有權之讓與，然兩造既有將系爭未保存登記建物所有權，於租期屆滿5年後歸屬於上訴人之合意，而上開租約，業已屆滿5年，雖上訴人無法因此取得系爭建物所有權，仍應認被上訴人已將系爭鐵厝之事實上處分權讓與上訴人。從而，被上訴人既已喪失對於系爭建物之事實上處分權，其請求確認就系爭鐵厝之所有權存在，顯係欠缺權利保護要件，而被上訴人既已喪失事實處分權，其另主張上訴人不得妨害伊拆除及取回鐵厝，亦無理由。
五、綜上所述，系爭建物（鐵厝）係被上訴人所興建，屬被上訴人所有，兩造租約約定於租約第5年期滿以後，被上訴人興建之系爭建物（鐵厝）歸屬於上訴人，而此項租約業已期滿5年，依約被上訴人應已喪失鐵厝之事實處分權。從而，被上訴人訴請確認伊就系爭建物（鐵厝）有所有權存在，顯係欠缺權利保護必要；另被上訴人既已喪失事實處分權，其另主張上訴人不得妨害伊拆除及取回鐵厝，亦無理由。原審為上訴人敗訴之判決，洵有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，係有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊（系爭鐵厝可否為保存登記等）、防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。