臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第37號上 訴 人 丁○○
丙○○戊○○上列三人共同訴訟代理人 莊信泰 律師
乙○○ 住台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號被 上 訴人 臺南市政府法定代理人 己○○ 住同上訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師徐美玉 律師上列當事人間因租佃爭議事件，上訴人對於中華民國98年1月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第373號）提起上訴，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人丁○○、丙○○、戊○○與被上訴人臺南市政府間就臺南市○區○○段○○○○號土地、地目養、面積945平方公尺；同段978-2地號土地、地目養、面積96平方公尺，其養地租賃契約關係（即臺灣省臺南市公有養魚池租賃契約96年1月16日南市地權字第09614500940號）存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例第26條第1項、第2項前段定有明文。本件就坐落臺南市○區○○段978、978-2地號等2筆土地（即臺南市○區○○段○○○○號土地、地目養、面積945平方公尺；同段978-2地號、地目養、面積96平方公尺之土地，下稱系爭土地）之耕地租佃爭議事件，經上訴人向臺南市南區區公所耕地租佃委員會申請調解，及被上訴人臺南市政府耕地租佃委員會調處，二者均不成立後，乃由被上訴人臺南市政府於民國（下同）97年3月14日函移送原審處理，此有卷附之相關之調解、調處程序筆錄可憑（見原審卷第3-39頁），是本件起訴程式核無違誤，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按最高法院52年度台上字第1922號判例闡示：「法律關係之存在否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴」。查上訴人爭執兩造間之租賃契約關係存續，為被上訴人所否認，上訴人如不訴請確認，其基於租賃契約所可主張之權利即無法確定行使之，不得謂其在私法上之地位無受侵害之危險，則上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，自有確認利益，核先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、起訴時主張：㈠上訴人自60年起向被上訴人承租坐落臺南市○區○○段○○○
○號土地、地目養，同段978-2地號、地目養，共約1甲土地作為養殖漁業使用，但被上訴人於72年間因欲建立廢五金工業區而將上開1甲漁塭土地全部填平，上開土地百分之90並遭被上訴人徵收用以設立廢五金工業區，其餘百分之10土地（即系爭土地）上訴人曾請求被上訴人徵收，經被上訴人以財政困難為由拒絕，因系爭土地已遭被上訴人填平，上訴人為求生計遂於系爭土地上設養魚池以養殖魚苗買賣維生，被上訴人明知上開情形，且兩造一直就系爭土地訂立租賃契約，約定每6年換約1次，最近一次係於96年1月16日換約。又因被上訴人欲在系爭土地上建污水處理廠，又不願意以徵收方式補償上訴人，被上訴人遂於96年12月6日以南市地權字第09614524000號發函終止兩造之租約。然上訴人並無被上訴人所指之違約情形，被上訴人終止租賃契約，並無理由：⒈被上訴人以系爭土地上訴人自94年8月起未作養殖使用為由
，終止租約。然系爭土地事實上係由上訴人養殖魚苗迄今，因養殖魚苗具季節性，並非每個月漁塭均有魚苗，且魚苗撈起販賣後，須待魚池放水、漁塭乾涸整理後，始能繼續飼養，是以被上訴人稱94年8月1至5日會勘時上訴人並無養殖魚苗，忽略魚苗養殖具季節性，且被上訴人僅作短期5日勘查，顯以偏蓋全。若被上訴人於94年8月1至5日會勘時已發現上訴人並無養殖魚苗事實，何以兩造仍於96年1月16日換約？且於調處程序筆錄中證人辛○○、謝榮發、葉德昆及庚○○之證詞及出具之證明書，均可證明上訴人確有於系爭土地上養殖魚苗，故被上訴人主張顯屬無據。
⒉系爭土地上雖蓋有一樓建物，但系爭建物改建前為一鐵皮工
寮，但鐵皮工寮因遭侵蝕、颱風摧毀，上訴人遂改建成磚造，並用以堆置魚飼料、漁網等養殖器具，並供上訴人農閒休憩、日夜看顧漁塭兼為防盜場所，上開工寮之設置係為輔助養殖漁業而設，並未改變系爭土地提供養殖漁業使用之本質，故上訴人並未變更系爭土地之約定使用用途，依最高法院64年度台上字第571號判例意旨應予允許，故上訴人並無違反約定使用用途情形。又建物上之鴿舍亦已移除改善，被上訴人抗辯亦屬無據。
⒊據臺南市政府於97年7月18日函覆之85年攝製航測圖地形圖
上地貌顯示，978地號土地內有舊有建築物，足見系爭建物至少於85年間存在。而本件租約之締約機關地政局於91至94年均有派員至現場實地勘查，91年10月15日臺南市政府公有出租耕地使用現況調查表顯示，被上訴人內部機關地政局已對系爭土地做實地勘查報告；92年上期臺南市市有公地土地利用調查表記載「簡易建築（養魚池）」，所附照片亦可見系爭一樓水泥建物，92年下期、93年上期、94年3月11日、94年9月7日臺南市市有公地土地利用調查表調查結果欄記載「繼續出租」，足見被上訴人內部締約機關地政局並未認為系爭建物已經違法；縱上所述，被上訴人內部機關地政局為本件租約實際審查及簽約機關，經歷次實地現場勘查租約耕地結果均認為合法而出具「繼續出租」之專業意見，豈可因被上訴人內部其他機關工務局不欲發放徵收補償而逕將本件租約終止？是以本件租約並無違約問題。
㈡又被上訴人自94年8月發現系爭土地上工寮及其上鴿舍（按
上訴人否認）後，姑且不論係工務局或地政局發現上開情形，基於行政一體，被上訴人無從諉為不知，自不可因被上訴人內部機關之認定不同而影響上訴人權益。被上訴人知悉系爭土地之使用情形後，仍於96年1月16日與上訴人續約，足認被上訴人認為漁塭上工寮並無違反契約情事，方願續約，且該工寮於70幾年已存在系爭土地上至今，縱被上訴人有終止權，依最高法院56年度台上字第1708號判例意旨，應認被上訴人行使其終止權為民法第148條之權利濫用及違反誠實信用原則，而租約仍存續。
二、於本院補稱：㈠原判決認定上訴人至遲於94年8月起即未於系爭土地上養殖魚苗，然查：
⒈土地徵收承辦人壬○○雖陳述曾去看過3、4次，然其僅1年
去系爭土地看1次，而系爭土地之魚苗放養有季節性，何能僅以1年看1次之證人陳述即認定系爭土地沒有養殖魚苗。⒉地上物補償清冊雖無上訴人申請補償魚苗之記載，然系爭土
地因被上訴人欲徵收而縮小養殖規模且魚苗放養有季節性，尚難以地上物補償清冊而認定系爭土地無進行養殖。
⒊上訴人訴訟代理人雖於原審陳述所養殖係鮢過魚小魚苗，然
鮢過魚即為石斑魚，乙○○之陳述仍與購買魚苗之證人謝榮發、葉德昆所開立之購買證明相符。
㈡原判決以被上訴人違約未從事養殖及上訴人領得地上改良物
之相當補償，被上訴人終止租約收回土地，並未使上訴人或國家社會受有何甚大損害，認定被上訴人終止租約收回土地尚無權利濫用，惟查：
⒈上訴人有從事養殖並未違約，已如前述。
⒉上訴人領得地上改良物補償與系爭土地之補償乃二回事，原
判決認定上訴人領得地上改良物補償，故未受到重大損害顯有理由不備之違誤，且本件土地徵收補償金高達1百多萬，上訴人之損害甚鉅，豈有原判決所稱無甚大損害之情事，原判決有認定事實未依證據之違法。
㈢系爭土地並非由上訴人自行填平，而係由被上訴人工務局填平，此有下列證據可證：
⒈被上訴人臺南市政府耕地租佃委員會調處程序筆錄中證人甲○○證稱「當初廢五金工業區是由工務局填土…」。
⒉另證人甲○○所立之證明書乙紙記載略以：「查丁○○…承
租南山段978、978-2地號2筆市有地…因市府為設廢五金解體區，進而委託民間抽海沙填平該漁塭…剩餘已填平之土地由丁○○等3人續租，故該地段實非承租人自行填平」。
㈣按「佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但茲所謂農舍
，乃以便利耕作而設…」，最高法院64年度台上字第571號判例可供參酌。查上訴人因養殖漁業使用將原先承租近1甲土地之小部分土地蓋鐵皮工寮作為堆置魚飼料、漁網等養殖器具使用及上訴人農閒休憩、日夜看顧漁塭兼以防盜之場所使用，因該鐵皮屋近海易蝕而遭颱風摧毀，上訴人乃將前揭鐵皮工寮改建為磚造，亦作為前揭使用並維人身安全，此一塭寮之興建係為輔助養殖漁業所為之設置，前揭塭寮之設置並未改變提供養殖漁業使用之本質，且前揭塭寮之設置並未妨礙土地之生產而有違反兩造租賃契約之約定，被上訴人主張前揭塭寮之設置已妨礙土地之生產而有違反上開租約之約定，顯與事實不符。又建物上之鴿舍早已遵照被上訴人之意思移除改善，故被上訴人此一部分主張亦屬無據。
㈤按「上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未
履行出租人之義務達11年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則」，最高法院56年度台上字第1708號著有判例。經查，被上訴人地政局自91年起每年均派員實地現場勘查租用耕地之使用現況計6次，其歷次實地勘查使用現況之書面紀錄均發現系爭一樓水泥建築，且均認為該建築屬於供作漁業使用之建物，並無違法之處，系爭土地可以繼續出租，於96年l月16日，地政局亦基於其歷年實地勘查紀錄「繼續出租」予上訴人，然被上訴人之另一機關工務局為避免徵收補償金之發放，竟全盤推翻地政局歷次實地勘查之結果，認為前揭一樓建物是違法，被上訴人即於96年12月間發函終止兩造之租約，縱若被上訴人有終止權，依據前揭最高法院判決之旨，被上訴人行使權利應違反誠信原則，並以損害上訴人對於系爭土地之徵收補償權利為目的，而有權利濫用之情形。
三、並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間就臺南市○區○○段○○○○號土地、
地目養、面積945平方公尺；同段978-2地號土地、地目養、面積96平方公尺，其養地租賃契約關係（即臺灣省臺南市公有養魚池租賃契約96年1月16日南市地權字第09614500940號）存在。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人則提出如下之抗辯：
一、上訴人承租之南山段978地號、面積945平方公尺土地，然自94年8月迄今均未作養殖使用，96年10月間被上訴人工務局下水道工程課辦理污水下水道系統污水處理廠工程用地時發現上情，經被上訴人於96年10月31日發函上訴人改善，但上訴人置之不理，被上訴人遂於96年12月6日以南市地權字第09614524000號函通知上訴人終止租約。
二、上訴人雖辯稱確有從事養殖並以辛○○、謝榮發、葉德昆及庚○○出具之證明書為證，惟被上訴人否認上開證明書之證據能力，並爭執其內容之真正。且系爭土地已全部填土舖上混凝土，其上並搭建RC結構建物，占土地面積之5分之1即18
1.41平方公尺，設有門窗鐵門並擺設有家具神桌，二樓以上原搭建雙層鋼骨結構鴿舍。雖有養殖池1個但並未養殖，且該養殖池並未有屋頂，所佔面積僅有69.57平方公尺，僅佔租用土地面積之百分之7，依其使用狀況、證人壬○○之證詞實難認系爭土地從事養殖之用，上訴人雖辯稱系爭建物係為看顧漁塭、防盜之用，惟依社會經驗及現場狀況實難採信，故被上訴人依兩造「臺灣省臺南市公有養魚池租賃契約」第7條第1、2、8項規定，自得終止契約。上訴人主張魚苗要養在室內才能存活，但系爭土地上之木造房屋至遲於94年8月間即已不存在，故94年起上訴人亦不可能從事養殖行為，雖後改稱養殖生命力較強之鮢過魚苗，但與辛○○等於調解中購買石斑、虱目魚魚苗之證詞不符，自不足採。
三、上訴人雖主張被上訴人於94年8月即發現上訴人搭建工寮及鴿舍，既已於96年1月16日與上訴人續約，則被上訴人事後又主張違約使用終止租約，故有權利濫用。但查：
⒈被上訴人於96年10月19日接獲工務局函文始知上訴人違約使
用而未從事養殖，並無上訴人所稱明知其違約使用未從事養殖，而仍與之訂約又事後終止之權利濫用問題。且所謂權利濫用係指權利人行使權利，所獲利益甚小，卻造成相對人權益重大損害，顯失平衡，基於權利社會化觀點，此時權利之行使自應受到抑制，為本件僅係單純租賃契約爭議，並涉及土地返還問題，被上訴人行使契約終止權，並無造成權益變動失衡之情形，自無權利濫用可言。
⒉又依91年以來系爭土地勘查相關資料所示，91年2月25日使
用現況調查表，978地號土地係記載「地上搭建築」（乃指養殖魚苗之建物），91年10月15日之使用現況調查表，978地號土地係記載「室內養殖魚苗」、92年上期土地利用調查表，978地號土地係記載「簡易建築（養魚苗池）」，並附有養魚苗池之照片（自土地外馬路拍攝），照片顯示當時養魚苗池外有地上木造建築，以為養魚苗池遮風避雨從事養殖，93年土地利用調查表記載情形亦同（未附有照片），依94年之土地利用調查表，94年3、9月間仍有養魚苗池外之遮蓋建物（並附有自土地外馬路拍攝之照片），95年之清查紀錄表記錄則僅係援引94年之相同照片。據被上訴人承辦人員表示，91年現況調查時，承租人係指引至978地號土地上養魚苗池所在之建物，以證明有承租養殖之事實，雖依92年照片顯示，在養殖魚苗池建物北側另有磚造鐵門建物，但因勘查當時係由承租人指引至養魚苗池所在之建物，且未測量承租土地之實際全部範圍，故當時並無法認定全部土地之使用情形，且於勘查時，尚有養殖魚苗池從事養魚苗，故無法認定有違約，92年以後之勘查，僅就外觀勘查，承租人未會同入內。94年底至96年底間，因被上訴人工務局辦理污水下水道系統污水處理廠工程，陸續至上址入內查訪，發現並未養殖，經通知地政局，並經實際測量乃確認土地上搭蓋有磚造鐵門建物，且系爭養殖魚苗池之木造建物均已被拆除，池內亦無養殖魚苗，承租土地均已舖設混凝土，斯時被上訴人始能確認上訴人之違約行為，自難認有何權利濫用及違反誠實信用原則之情事。
⒊又上訴人因有部分土地違反租約不為養殖之情事，經通知限
期恢復養殖使用，有租約效力之爭議，依內政部96年11月13日內授中辦地第0000000000號函之意旨，認依耕地三七五減租條例第16條第2項之規定，認違反自任耕作及未經同意變更使用，其租約均無效，故被上訴人據以發函通知上訴人有耕地三七五減租條例第16條第2項之情形，租約無效，且違反契約第7條第1項、第2項之規定終止租約，故本件被上訴人並無權利濫用及違反誠實信用原則之情事。
四、本件被上訴人原出租予上訴人之土地範圍較大，因大部分土地前因納入廢五金處理專區而分割排除在承租範圍外（即東側965-190地號土地），但於執行廢五金專區開發時，依行政程序自會將土地範圍分割出來，縱有開發填土，亦僅於該專區內為之，況上訴人為承租人並占有土地，如有填土必須經上訴人同意始得為之，系爭土地既非在廢五金處理專區範圍內，被上訴人如何能加以填土？上訴人雖提出證人甲○○出具之證明書以證明非上訴人自行填土，但被上訴人否認其證據能力及內容。
五、於本院補稱：㈠證人甲○○於本院證稱對圍牆內之填土較為清楚，圍牆外的
不清楚，且其並非隨時皆在場，系爭土地上除填土之外，還有廢五金業者自行鋪混凝土，顯然非被上訴人所為。
㈡證人辛○○與庚○○雖有至本院作證，但對買賣資金無法提
出證明，甚且對於交易明細更仍稱係依照記憶來填載，與常情不符，且與被上訴人承辦人員壬○○於原審證稱94年至96年間多次勘查本件土地皆無養殖，兩者係不相符。
㈢本院至現場進行勘驗時，上訴人有放養魚苗，惟被上訴人於96年12月即已終止租約，現在放養與本件無關。
六、並聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
叁、兩造不爭執之事項：
一、上訴人自60年起向被上訴人承租坐落臺南市○區○○段978、978-2地號土地、地目養、面積合計約1甲作養殖漁業使用，並簽訂臺灣省臺南市公有養魚池租賃契約。72年間被上訴人欲建立廢五金工業區，於上開地號土地範圍內另劃965-190地號後，上訴人承租之範圍遂變更為978地號、面積945平方公尺，978-2地號、面積96平方公尺（即系爭土地），系爭租約6年換約1次，最近一次係於96年1月16日換約（見原審卷第50-51頁）。
二、系爭土地已全部填土並舖上混凝土，其上有面積181.41平方公尺之一樓磚造水泥平房一棟及原並有鴿舍鐵架，及面積69.57平方公尺的魚池（見原審卷第79-81頁）。
三、被上訴人工務局於96年10月19日以南工局下字第09631105760號函通知被上訴人地政局略以：系爭土地部分現況供建築使用及一座空養殖池，該空養殖池自94年8月迄今已無作養殖使用，請地政局查明有無違規使用。被上訴人遂於同年月31日以南市地權字第09614522220號函通知上訴人於文到一星期內恢復「養殖魚類」之原貌，若未恢復原貌則依系爭租約第7條終止租約並收回南山段978、978-2地號土地，復於同年12月6日以南市地權字第09614524000號函通知上訴人以其違反系爭租約第7條第1、2、8項規定終止租約並收回上開土地（見原審卷第72-74頁、75頁、77-78頁）。
四、被上訴人為辦理94年8月1日至5日臺南污水下水道系統（BOT）污水處理廠用地之查估工作，於94年7月26日以南市工水字第09431052760號函通知被上訴人建設局、工務局及上訴人，並於同年8月19日以南市工水字第09431060410號函通知被上訴人地政局及上訴人等人召開污水下水道系統（BOT）污水處理廠及土地改良物徵收前協議價構會議（見原審卷第101頁、第102-104頁開會通知單）。
五、臺南市政府於97年7月10日以南市工水字第09700657260號函覆原審並檢送臺南污水處理廠改良物徵收案相關資料（見原審卷第113-141頁）。
六、臺南市政府於97年9月11日以南市地權字第09714033060號函覆原審，並檢送臺南市○○段978、978-2地號等2筆土地之勘查資料，並說明於80至90年間無上開2筆土地之勘查紀錄（見原審卷第163-176頁）。。
七、臺南市政府於97年10月22日以南市工下字第09731126030號函覆原審略以：72年間廢五○○○區○區○○段○○○○號土地係於96年7月20日核准徵收，經查本府無72年間廢五金工業區填土作業之相關資料及施工範圍圖面（見原審卷第195頁）。
八、92年7月建物現狀如原審卷168頁照片所示，94年3月11日建物現狀如原審卷173頁照片所示，94年8月1日建物現狀如原審卷73頁照片所示，96年11月建物現狀如原審卷79頁照片所示。
肆、本院得心證之理由：
一、本件上訴人主張其自60年起向被上訴人承租坐落臺南市○區○○段○○○○號土地、地目養，同段978-2地號土地、地目養，共約1甲土地作為養殖漁業使用，但被上訴人於72年間因欲建立廢五金工業區而將上開1甲漁塭土地全部填平，上開土地百分之90並遭被上訴人徵收用以設立廢五金工業區，其餘系爭土地上訴人曾請求被上訴人徵收，經被上訴人以財政困難為由拒絕，因系爭土地已遭被上訴人填平，上訴人為求生計遂於系爭土地上設養魚池以養殖魚苗買賣維生，被上訴人明知上開情形，且兩造一直就系爭土地訂立租賃契約，約定每6年換約1次，最近一次係於96年1月16日換約。又因被上訴人欲在系爭土地上建污水處理廠，又不願意以徵收方式補償上訴人，被上訴人遂以系爭土地上訴人自94年8月起未作養殖使用為由，終止租約。再者，被上訴人自94年8月發現系爭土地上工寮及其上鴿舍（按上訴人否認）後，仍於96年1月16日與上訴人續約，足認被上訴人認為漁塭上工寮並無違反契約情事，方願續約，且該工寮於70幾年已存在系爭土地上至今，縱被上訴人有終止權，應認被上訴人行使其終止權為民法第148條之權利濫用及違反誠實信用原則，而租約仍為存續云云，並舉證人辛○○、甲○○及庚○○為證，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造所爭執者，在於：㈠系爭土地已全部填土，該填土是否為上訴人所填？㈡上訴人承租之系爭土地是否自94年8月迄今均未做養殖使用？㈢系爭土地蓋有1樓建物（塭寮），該1樓建物之存在是否違反租約？㈣上訴人是否有租賃契約第7條得終止契約事由？被上訴人終止是否有權利濫用情形？本院審酌如下。
二、系爭土地已全部填土，該填土是否為上訴人所填？上訴人主張系爭土地並非由其自行填平，而係由被上訴人工務局填平云云，被上訴人則抗辯稱系爭土地係上訴人所承租，且系爭土地非在廢五金處理專區範圍內，實不可能係被上訴人填土並鋪設混凝土，故填土及鋪設混凝土改變原漁塭之使用地貌，應係上訴人自行施行等語。經查，證人甲○○於本院到庭證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：係依照何資料提出該證明書？）69至70年間，土地租給萬年殿，萬年殿讓渡給廢五金業者，市政府因要賣給廢五金業者作工業區而發包填土，當時我們有籌備委員會管理廢五金業者，市政府因為廢五金高污染要求築圍牆，圍牆外的，我不清楚。」、「（被上訴人訴訟代理人問：你說發包填土，有無包含鋪混凝土？）填土之後，我們廢五金業者自己鋪混凝土，圍牆外我不清楚。」等語（見本院卷第60頁），由證人甲○○之證詞可知，其對圍牆內之填土情況較為清楚，且系爭土地上除填土之外，還有廢五金業者自行鋪混凝土，系爭土地之填土似非被上訴人所為。惟證人甲○○嗣又證稱：「（上訴人訴訟代理人問：上訴人丁○○那塊狹長型的土地是否市政府派人填平？）是，是市政府發包所有漁塭都填土。」等語（見本院卷第63-64頁），可知證人甲○○之證詞前後不一。再查，97年2月26日被上訴人耕地租佃委員會第15屆第7次調處程序筆錄中，證人甲○○表示：「⒈當初廢五金工業區是由工務局填土，由業者出資。」（見原審卷第58頁），另證人甲○○於97年1月16日系爭土地租約調解會議紀錄中所立之證明書乙紙記載略以：「查丁○○…承租南山段978、978-2地號2筆市○○○○○段與工業區之廢五金解體區原為同1筆漁塭。因市府為設廢五金解體區，進而委託民間抽海沙填平該漁塭…剩餘已填平之土地由丁○○等3人續租，故該地段實非承租人自行填平。」（見原審卷第25頁），足見證人甲○○陳述系爭土地係由被上訴人發包全部填土之證詞較為可採，是系爭土地與廢五金工業區原為同1筆漁塭，因被上訴人為設廢五金工業區，進而將上開漁塭土地全部填平，上開漁塭土地百分之90並遭被上訴人徵收，用以設立廢五金工業區，剩餘已填平之系爭土地則由上訴人繼續承租，故上訴人主張系爭土地並非由其自行填平，而係由被上訴人工務局填平，自屬有據。
三、上訴人承租之系爭土地是否自94年8月迄今均未做養殖使用？被上訴人主張上訴人承租之系爭土地自94年8月迄今均未做養殖使用，於96年10月間經被上訴人工務局下水道課發現，經被上訴人於96年10月31日函告上訴人改善，上訴人未與置理，被上訴人於96年12月6日發函終止與上訴人之租約云云，惟上訴人則予以否認，並辯稱其有養殖並出售魚苗等語。
經查：
㈠本院於98年4月3日至系爭土地為現場勘驗時，系爭土地上有
4個蓄水池，內有鮢過魚苗，此有本院98年4月3日現場勘驗筆錄可查（見本院卷第40頁）。又上開97年1月16日系爭土地租約調解會議記錄中，證人辛○○、謝榮發、葉德昆皆出具有向上訴人購買石斑魚、虱目魚魚苗之證明書（見原審卷第27-29頁），其買賣期間分別為證人辛○○於93年9月11日、94年2月27日、94年7月13日向上訴人購買魚苗；證人謝榮發於95年3月20日及96年4月2日向上訴人購買魚苗；證人葉德昆於95年3月20日及96年4月10日向上訴人購買魚苗，另證人庚○○亦有開立其於93年5月22日至96年2月10日賣石斑魚、虱目魚魚苗予上訴人之證明書（見原審卷第30頁），而據上訴人訴訟代理人乙○○稱每批魚苗養殖期間約2個月（本院98年4月3日現場勘驗筆錄，見本院卷第40頁），再比對上開證人辛○○、謝榮發、葉德昆向上訴人購買魚苗之時間及種類，與上訴人向證人庚○○購買魚苗之時間及種類，足見上開證人所出具之證明書，可證上訴人確有養殖及出售石斑魚、虱目魚魚苗之事實。就此，被上訴人雖稱證人辛○○與庚○○雖有至本院作證，但對買賣資金無法提出證明等語，然查證人辛○○及庚○○於本院證稱其與上訴人間皆以現金為買賣（見本院卷第61-63頁），此與上開證明書中皆載有「註：……交易均為現金交易」（見原審卷第27-30頁）相符，又受限於現狀，上訴人已無法為凹池養殖，上訴人另以水泥建造之蓄水池養殖生命力較強之魚苗並無不合。是被上訴人上揭抗辯，不足採信。
㈡又被上訴人亦抗辯系爭土地上之養魚池於94年8月1日之前已
無木造屋頂遮蔽，故可見上訴人亦不可能從事養殖魚苗之行為等語。經查，上訴人訴訟代理人乙○○於原審陳述：「…地政處說魚養在房屋裡面也沒有錯，因為最早之前是養在木造房屋裡面（見原審卷第173頁照片），後來木造屋頂被吹走，只剩下魚池本體部分（見原審卷第38頁照片），因為魚苗很小，原來要用木造房屋保護，魚苗要養在室內才會存活。（問：木造房屋被吹走後，有無重新搭建？）沒有，因為隔年就收到公文說要做污水處理廠，要補償徵收，我們就沒有再花錢重新搭建。證人陳（慧娟）說有去看，現場魚池是空的，那是因為我們收到公文，想說要徵收，不敢養很多魚苗，也沒有每一季都養。（問：魚苗都要養在室內，沒有重蓋屋頂，之後是否還有繼續養殖？）改養比較大隻的，因為大隻的生命力比較強，我們養的是鮢過魚的小魚苗，養一段時間後就賣給漁塭去放養。」等語（見原審卷第208頁），是據實際從事養殖之上訴人訴訟代理人之陳述，虱目魚、石斑魚之魚苗應養殖在屋內才會存活，而該屋頂於94年8月已不存在後，上訴人訴訟代理人稱改養殖生命力較強之鮢過魚魚苗，經證人辛○○於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人問：石斑魚與鮢過魚是否為同一類型？）以前臺南人叫鮢過魚，後來叫石斑，是同一種魚。」（見本院卷第64頁），可知上訴人所改養之鮢過魚與石斑魚係為相同之魚類，亦與上開上訴人於95年、96年尚有銷售給謝榮發、葉德昆等人石斑、虱目魚魚苗之證明書記載相符，足認上訴人於94年8月後仍有養殖及出售魚苗之事實無誤。
㈢至證人即被上訴人辦理土地徵收作業之人員壬○○雖於原審
證稱：「自94年至96年間3、4次至系爭土地勘查，均未見有養殖魚，魚池裡面都是空的」等語（見原審卷第204頁），惟上訴人於94年至今確有養殖魚苗之事實，已如前述，且因養殖魚苗具有季節性，並非每個月漁塭均有養殖魚苗，又魚苗撈起販賣後，養魚池需放水及乾涸整理後，等待時日再繼續養殖魚苗，是以被上訴人稱上訴人在94年至96年共進行3、4次會勘時，上訴人皆無養殖魚苗，被上訴人顯然誤會魚苗養殖之季節性，且證人壬○○平均1年會勘1次，而系爭土地之魚苗放養有季節性，何能僅以1年會勘1次即認定系爭土地沒有養殖魚苗。再者，若如證人壬○○所述在94年會勘時已發現上訴人並無養殖魚苗之事實，此時被上訴人即可主張終止租約，為何兩造仍於96年1月16日繼續租賃契約（此為兩造所不爭執之事項）？是以，證人壬○○之證詞，無足為採。
㈣被上訴人亦稱系爭土地已全部填土舖上混凝土，其上並搭建
RC結構建物，占土地面積之5分之1即181.41平方公尺，建物上原並有鴿舍，雖有養殖池1個但並未養殖，且該養殖池並未有屋頂，所佔面積僅有69.57平方公尺，僅佔租用土地面積之百分之7，與上訴人租用之系爭土地面積顯不成比例，依其使用狀況，實難認係從事養殖之用等語。經查，誠如前述，上訴人原向被上訴人承租坐落臺南市○區○○段978地號土地、地目養，同段978-2地號土地、地目養，共約1甲土地作為養殖漁業使用，因被上訴人於72年間為設廢五金工業區，進而將上開漁塭土地全部填平，上開漁塭土地百分之90並遭被上訴人徵收，用以設立廢五金工業區，剩餘已填平之系爭土地仍由上訴人所承租，而上訴人原向被上訴人承租之上開土地經被上訴人徵收後，剩餘之系爭土地面積僅有1,041平方公尺，即僅占上訴人原承租土地面積百分之10，此有兩造所簽訂之公有養魚池租賃契約附於原審卷可參（見原審卷第50-51頁），則上訴人承租土地之面積因被上訴人徵收而縮小，上訴人所用以養殖之養魚池自與現租用面積不成比例，且上訴人仍有持續養殖魚苗之事實，並未變更系爭土地之使用狀況，是被上訴人上開抗辯，顯無可採。
四、系爭土地蓋有1樓建物（塭寮），該1樓建物之存在是否違反租約？㈠經查，據上訴人所提出之臺南市政府97年7月18日南市都管
字第09716047030號函（見原審卷第155頁），說明依85年攝製航測圖地形圖上地貌繪示，978地號土地內有舊有建築物，足見該塭寮至少於85年間已存在。而依被上訴人提出系爭土地91年至96年1月1日間之市有土地勘查資料（見原審卷第163-176頁），其中92年上期土地利用調查表，978地號土地係記載「簡易建築（養魚苗池）」，並附有養魚苗池之照片（自土地外馬路拍攝），照片顯示當時有塭寮之存在，94年之土地利用調查表，94年3月、9月間仍有塭寮之存在（所附之照片係92年度所拍攝，逕行引用）。又94年3月之後至系爭土地租約終止前之96年底間，被上訴人工務局辦理污水下水道系統污水處理廠工程，至系爭土地查訪，於94年8月1日、96年10月12日拍攝現場勘查照片（見原審卷第73-74頁），亦明顯可見塭寮。又經上訴人訴訟代理人乙○○於本院陳述：「（問：工寮何時蓋的？）72年間」、「（問：本來是鐵皮屋？）剛蓋時是木板搭建，因為颱風來被吹走，直至74年間才改搭鐵皮屋，因為鐵皮屋生鏽遭颱風吹走，到78年再改建成磚造」等語（見本院卷第52頁）。是據上開被上訴人現場勘查紀錄及照片，及上訴人訴訟代理人乙○○之陳述，系爭土地確實有塭寮之存在無誤，亦經本院現場勘驗確認無誤（見本院卷第40頁）。
㈡系爭土地上雖蓋有塭寮，且被上訴人並辯稱系爭土地已全部
填土舖上混凝土，其上並搭建RC結構建物，占土地面積之5分之1即181.41平方公尺，建物上原並有鴿舍，雖有養殖池1個但並未養殖，且該養殖池並未有屋頂，所佔面積僅有69.57平方公尺，僅佔租用土地面積之百分之7，與上訴人租用之系爭土地面積顯不成比例，依其使用狀況，實難認係從事養殖之用等語。惟本院於98年4月3日至系爭土地為現場勘驗時，塭寮1樓有房間，房間內有床鋪，裝有冷氣，另有廁所，1 樓其餘空間擺有茶具、桌椅，2樓無建物，僅有陽臺，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第40頁），足見塭寮係用以堆置魚飼料、漁網等養殖器具，並供上訴人農閒休憩、日夜看顧漁塭兼為防盜場所，上開系爭建物之設置係為輔助養殖漁業而設，並未改變系爭土地提供養殖漁業使用之本質，故上訴人並未變更系爭土地之約定使用用途，依兩造所簽訂之公有養魚池租賃契約第7條約定：「有左列情形之一時，出租機關得隨時終止租約收回土地：㈠承租養魚池非作養殖魚蝦、貝或其他水產類之用。㈡未經許可擅自變更用途、地形致妨礙土地生產者。」（見原審卷第35頁），上訴人並無違反租約約定使用用途之情形。
㈢又被上訴人曾於96年10月31日以南市地權字第09614522220
號函通知上訴人，說明：上訴人未經被上訴人同意逕將「養」地變更建有鴿舍，請其恢復「養殖魚類」之原貌等語，並於96年12月6日以南市地權字第09614524000號函通知上訴人以其違反系爭租約第7條第1、2、8項規定終止租約並收回系爭土地（見原審卷第75頁、第77-78頁），惟依上開系爭土地91年至96年1月1日間之市有土地勘查資料，其中92年上期，94年3月、9月間所拍攝之照片皆可見有塭寮及鴿舍之存在，及被上訴人工務局辦理污水下水道系統污水處理廠工程，至系爭土地查訪，於94年8月1日、96年10月12日拍攝現場勘查照片，亦明顯可見塭寮及鴿舍之存在，則被上訴人知悉系爭土地之使用情形後，仍於96年1月16日與上訴人續約，應足認被上訴人認為塭寮並無違反契約情事，方願續約，且本院至系爭土地勘驗時，發現系爭建物2樓之鴿舍已移除改善，已無被上訴人所稱之變更系爭土地約定使用用途之情況，是被上訴人上開抗辯，亦屬無據。
五、上訴人是否有租賃契約第7條得終止契約事由？被上訴人終止是否有權利濫用情形？㈠按兩造所簽訂之公有養魚池租賃契約第7條約定：「有左列
情形之一時，出租機關得隨時終止租約收回土地：㈠承租養魚池非作養殖魚蝦、貝或其他水產類之用。㈡未經許可擅自變更用途、地形致妨礙土地生產者。」（見原審卷第50頁），可知依兩造租約第7條約定，承租人即上訴人如非作養殖魚蝦，或未經許可擅自變更用途，出租機關即被上訴人本得隨時終止租約，收回土地。經查，上訴人原向被上訴人承租坐落臺南市○區○○段○○○○號土地、地目養，同段978-2地號土地、地目養，共約1甲土地作為養殖漁業使用，因被上訴人於72年間為設廢五金工業區，進而將上開漁塭土地全部填平，上開漁塭土地百分之90並遭被上訴人徵收，用以設立廢五金工業區，剩餘百分之10已填平之系爭土地仍由上訴人所承租，且上訴人仍有持續養殖及出售魚苗之事實，而塭寮之設置係為輔助養殖漁業而設，並未改變系爭土地提供養殖漁業使用之本質，故上訴人並未變更系爭土地之約定使用用途，是被上訴人依租約第7條約定，終止租約收回土地，並無所據。
㈡被上訴人終止租約收回土地是否有權利濫用：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判例意旨參照）。查本件上訴人係系爭土地之承租人，其並未違約變更系爭土地之約定用途，況由上開被上訴人提出系爭土地91年至96年1月1日間之市有土地勘查資料顯示，92年下期、93年上期、94年3月11日、94年9月7日土地利用調查表調查結果欄均記載「繼續出租」（見原審卷第169-174頁），足見被上訴人為本件租約實際審查及簽約機關，經歷次實地現場勘查租約耕地結果，均認為上訴人係合法使用系爭土地而出具「繼續出租」之專業意見，且被上訴人仍於96年1月16日與上訴人繼續租賃契約，足見被上訴人應認為系爭土地並無違反契約情事，方會與上訴人續約，然被上訴人卻因被上訴人之另一機關工務局認定系爭土地部分現況供建築使用及一座空養魚池，該空養魚池自94年8月迄今已無作養殖（見被上訴人工務局96年10月19日南工局下字第09631105760號函，見原審卷第155頁），而推翻被上訴人地政局歷次實地勘查之結果，認為系爭土地之使用是違法，被上訴人並於96年12月間發函終止兩造之租約，然被上訴人既由掌管租約之地政局認為系爭土地之並無違法使用而與上訴人續訂租約，自不因被上訴人之另一機關工務局因欲徵收土地另行認定系爭土地部分現況供建築使用違法而受影響。縱若被上訴人有終止權，依據前揭民法被上訴人之另一機關工務局認定系爭土地部分現況供建築使用規定及判例意旨，被上訴人行使權利應違反誠信原則，並以損害上訴人對於系爭土地之徵收補償權利為目的，而有權利濫用之情形。臺南市耕地租佃委員會就本案調處時之所以決議：請出租人（即被上訴人）簽報可以回復租約．．．．．，其理由並記載因市府先違反將廢五金工業區填土，故不可因市府違規在先，再要求承租人終止租約，且市府終止租約前一直同意續約，工寮從以前就存在等語（見原審卷第13頁），其來有自。
伍、綜上所述，於系爭土地上，上訴人仍有持續養殖及出售魚苗之事實，且系爭土地之塭寮設置係為輔助養殖漁業而設，並未改變系爭土地提供養殖漁業使用之本質，上訴人並未變更系爭土地之約定使用用途，且不能以上訴人當初承租約一甲地時所設置之塭寮面積，於被上訴人因設置廢五金專業區徵收上訴人所承租土地僅剩餘原承租土地面積百分之10從事養殖之用而指塭寮面積、養殖面積與承租土地面積不成比例。從而，既無兩造租約第7條約定終止租約事由，被上訴人據以終止兩造間之公有養魚池租賃契約，即無可採。上訴人請求確認上訴人與被上訴人間就臺南市○區○○段○○○○號土地、地目養、面積945平方公尺；同段978-2地號土地、地目養、面積96平方公尺，其養地租賃契約關係（即臺灣省臺南市公有養魚池租賃契約96年1月16日南市地權字第09614500940號）存在，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認不影響本案判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。