臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第50號上訴人即原告 臺南市政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 林瑞成律師複代理人 吳信賢律師上訴人即被告 國華產物保險股份有限公司法定代理人 丁○○（即清理人財團法人保險事業發展中心負被上訴人 台壽保產物保險股份有限公司法定代理人 乙○○上二人共同訴訟代理人 戊○○
甲○○上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人臺南市政府、國華產物保險股份有限公司對於中華民國九十八年二月二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度訴字第一五九九號）分別提起上訴，本院於九十九年一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人台壽保產物保險股份有限公司應給付上訴人臺南市政府新台幣肆佰萬元，及自民國九十七年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審、第二審（含臺南市政府、國華產物保險股份有限公司上訴部分）訴訟費用，均由被上訴人台壽保產物保險股份有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人臺南市政府以新台幣壹佰叁拾叁萬叁仟元為被上訴人台壽保產物保險股份有限公司供擔保後，得為假執行。
事 實 及 理 由
一、按關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定，民事訴訟法第四十七條定有明文。次按法人之董事為法人之代表及執行機關，此觀民法第二十七條第一項、第二項規定亦明；準此，法人之一切事務，對外均應由法定代理人代表法人行之。查，本件上訴人國華產物保險股份有限公司（下稱國華公司）因業務及財務狀況顯著惡化，不能支付其債務，及無法履行契約責任，有損及被保險人之權益，經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）依九十六年七月十八日修正前保險法第一百四十九條第三項、第四項規定，於九十四年十一月十八日公告勒令停業清理，並委託財團法人保險事業發展中心（下稱保險事業發展中心）為清理人乙情，此有金管會公告在卷（原審訴字卷第一五頁）可參；保險事業發展中心既經主管機關指定為國華公司之清理人，依保險法第一百四十九條之八第三項規定，就執行了結現務及收取債權，清償債務之職務範圍內，有代表保險業即國華公司為訴訟上及訴訟外一切行為之權。次查，上訴人國華公司之清理人保險事業發展中心為法人組織，其董事長為丁○○（原判決當事人欄誤載為賴清「德」），為保險事業發展中心之負責人。依首開說明，關於保險事業發展中心對外一切事務，仍應由其法定代理人丁○○代表保險事業發展中心為之，堪認丁○○為國華公司遭勒令停業清理期間之法定代理人；爰逕列丁○○為上訴人國華公司之法定代理人，先予說明。
二、上訴人臺南市政府主張：伊與訴外人安平灣開發實業有限公司（原名夜明珠開發實業有限公司，下稱安平灣公司）於民國九十三年二月二十二日成立委託經營管理維護契約（下稱系爭委託經營契約），約定由安平灣公司負責「安平夜明珠觀光夜市及安億公園」之經營管理維護，並簽立委託經營管理維護契約書。訴外人安平灣公司為履行繳納新台幣（下同）四百萬元履約保證金之契約義務，向對造上訴人國華公司投保「履約保證金連帶保證保險」契約（下稱系爭保險契約），約定以伊為被保險人，於安平灣公司不履行系爭委託經營契約，經伊認定受有損失，依系爭委託經營契約規定有不發還履約保證金情形時，由國華公司對伊負給付保險金四百萬元之責；其後並由國華公司於九十三年二月十九日出具「履約保證金連帶保證保險單」交伊收執，以代現金之提出。嗣訴外人安平灣公司因有種種違約事項，經定期催告未獲置理，伊已於九十五年十一月六日通知訴外人安平灣公司終止系爭委託經營契約，並依約沒入履約保證金；系爭保險契約承保之保險事故已發生，保險人應負給付系爭履約保證金義務。被上訴人台壽保產物保險股份有限公司（原名龍平安產物保險股份有限公司，下稱台壽保公司）於九十五年四月六日標得國華公司包括「有效保險契約之權利義務」在內之營業及資產，並於同年五月十六日完成交割手續，而承擔系爭保險契約債務，應由台壽保公司負給付系爭履約保證金義務；退步言，若被上訴人台壽保公司並未承擔國華公司系爭保險契約債務，國華公司為系爭保險契約之保險人，仍應負給付系爭履約保證金義務。為此，先位之訴本於債務承擔及保險金給付請求權等法律關係，求為命被上訴人台壽保公司給付伊四百萬元本息之判決；備位之訴則本於保險金給付請求權，求為命國華公司給付伊四百萬元，及自原審追加被告準備書狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審就先位之訴為伊敗訴判決（原審判決主文雖漏未為駁回先位之訴之諭知，惟參酌其判決理由，堪認上訴人臺南市政府所提先位之訴，確經原審判決駁回在案），尚有未洽；並聲明：㈠原判決關於駁回伊下開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人台壽保公司應給付伊四百萬元，及自九十七年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣國華公司之上訴駁回。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人國華公司及被上訴人台壽保公司則以：台壽保公司並非系爭保險契約之保險人，亦未承擔國華公司給付系爭履約保證金債務。且國華公司雖經主管機關勒令停業清理，惟其法人格並未消滅，台壽保公司僅代為處理保險理賠事宜，並未承擔國華公司之契約債務，不負給付系爭履約保證金義務。此外，訴外人安平灣公司於九十三年十二月間已發生違約事項，國華公司承保系爭保險契約之事故已發生，臺南市政府即得行使系爭履約保證金之給付請求權，乃竟遲至九十六年十月始提起本件訴訟，其請求權已罹於二年短期時效而消滅。此外臺南市政府未依系爭保單條款約定，由保險人代洽其他廠商就未完成部份完成履約，致保險事故發生，保險人亦不負給付系爭履約保證金之責等情詞，資為抗辯。上訴人國華公司並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，臺南市政府在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由臺南市政府負擔；被上訴人台壽保公司則聲明：㈠臺南市政府之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由臺南市政府負擔。
四、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人安平灣公司於九十三年二月二十二日與臺南市政府訂立「台南市安平夜明珠及安億公園委託經營管理維護契約書」。安平灣公司為履行繳納四百萬元履約保證金義務，提出由上訴人國華公司於九十三年二月十九日出具，履約期限自九十三年二月十九日至一百零三年四月十九日止之「履約保證金連帶保證保險單」，交付臺南市政府收執，以代現金之提出。
（二）安平灣公司與臺南市政府另於九十五年二月六日訂立「台南市安平夜明珠及安億公園委託經營管理維護契約變更案變更契約書」。
（三）臺南市政府於九十五年十一月六日，以南市建市字第０九五四一０五三一二０號函，終止與訴外人安平灣公司間之系爭委託經營契約書及變更契約書。其後臺南市政府以訴外人安平灣公司為對造，起訴請求安平灣公司給付①九十
四、九十五年度權利金及違約金，②九十五年二、三、四月份回饋金及違約金。③代墊之電費、修繕費、房屋稅、地價稅及第三人因設備造成損害之國家賠償，合計共五百零四萬八千零三十三元本息部分，經台南地院於九十七年三月五日，以九十六年度訴字第一二八五號判決訴外人安平灣公司應如數給付並已確定。
（四）臺南市政府於安平灣公司違約後，並未重新辦理招標。
（五）上開事實，除據上訴人臺南市政府提出而為上訴人國華公司及被上訴人台壽保公司所不爭之系爭委託經營契約書、系爭保險單及保險條款、變更契約書、民事判決及確定證明書在卷（參見原審補字卷第一０頁至第三六頁、訴字卷第一二０頁至一二三頁）可參外，且為兩造所不爭，均堪信實。
五、上訴人臺南市政府另主張：訴外人安平灣公司為履行繳納履約保證金義務，以伊為被保險人，向上訴人國華公司投保系爭保險契約；上訴人國華公司之營業及資產已於九十五年四月六日經公開標售，而由被上訴人台壽保公司得標，並於同年五月十六日完成交割，系爭保險契約債務應由被上訴人台壽保公司承擔。訴外人安平灣公司因有違約事項，經伊於九十五年十一月六日終止系爭委託經營契約，並依約沒入履約保證金；系爭保險契約承保之保險事故已發生，應由承擔系爭保險契約債務之被上訴人台壽保公司負給付保險金義務等情，除據上訴人臺南市政府提出上揭委託經營契約書、系爭保險單及保險條款、變更契約書、民事判決及確定證明書等件為證外，且有被上訴人台壽保公司提出九十五年三月十七日國華公司營業及資產標售投標須知（參見本審卷第一０四頁至第一二二頁），及金管會於九十八年十月二十二日以金管保財字第０九八０二五０九九二０號函，檢送國華公司之營業及資產標售公告存卷（參見本審卷第八九頁至第九七頁）可佐，堪信上訴人臺南市政府之上開主張為真實可採。
六、按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第三百零五條第一項定有明文；查：
（一）上訴人國華公司之清理人財團法人保險事業發展中心，為儘速了結現務，以利清理程序完結，報經金管會核准同意國華公司營業及資產公開標售，其標售標的範圍包括：㈠有效保險契約之權利義務。㈡於交割日前，已出險但財團法人財產保險安定基金未墊付之保險理賠案件之理賠金額。．．．等等。嗣清理人於九十五年四月六日辦理國華公司營業及資產公開標售，而由台壽保公司得標，並於同年五月十六日與台壽保公司完成交割手續，雙方訂立「營業及資產讓售合約」等情，此參卷附上揭金管會金管保財字第０九八０二五０九九二０號覆函（參見本審卷第八九頁、第九０頁）自明。
（二）上訴人國華公司於九十三年二月十九日出具之「履約保證金連帶保證保險單」，其履約期限自九十三年二月十九日至一百零三年四月十九日止，已如上述；參以上訴人臺南市政府於九十六年四月九日，以南市建市字第０九六四一０一七一七０號函通知上訴人國華公司給付系爭履行保證金四百萬元後，被上訴人台壽保公司則於九十六年四月十九日函復臺南市政府，陳明有關系爭履行保證保險由該公司進行後續處理作業等情，此有上訴人臺南市政府於原審提出而為被上訴人台壽保公司所不爭之上揭公函影本在卷（參見原審字卷第三０頁、第三一頁）可佐；堪認系爭保險契約迄至九十五年五月十六日為止，未經要保人或被保險人申請出險理賠，為當時有效之保險契約，依上揭標售公告所示，屬於上訴人國華公司公開標售之營業標的之一者亦明。準此，被上訴人台壽保公司既已得標並辦理交割手續完畢，而概括承受上訴人國華公司之上揭資產及負債，並經主管機關公告在案；依上開說明，自應由被上訴人台壽保公司承擔系爭保險契約債務。
（三）綜上，系爭保險契約迄至九十五年五月十六日為止，並未辦理出險理賠手續，且其履約期限尚未屆至，為有效契約之一，屬於上訴人國華公司公開標售之營業標的；則自斯時起，系爭保險契約債務，應由概括承受國華公司資產及負債之被上訴人台壽保公司承擔。上訴人臺南市政府主張系爭保險契約之保險事故，於被上訴人台壽保公司承擔系爭保險契約債務後已發生，被上訴人台壽保公司應負給付系爭保險金義務者，即無不合。被上訴人台壽保公司抗辯：其僅代為處理上訴人國華公司之保險理賠事宜，並未承擔國華公司之契約債務云云，委不足採。
七、被上訴人台壽保公司又抗辯：訴外人安平灣公司與臺南市政府變更委託經營管理維護契約書之內容，而於九十五年二月六日簽訂變更契約書，且前述契約書之契約當事人已變更為安平灣公司，惟並未通知保險人，有違通知義務云云；惟查：夜明珠公司更名為安平灣公司者，此有經濟部九十四年四月七日經授中字第０九四三一九二二三七０號函及變更登記表在卷（參見原審訴字卷第三六頁至第三八頁）可按；是系爭保險契約之要保人僅係公司名稱變更，而其法人格仍係同一，對於系爭保險契約之效力並無影響。此外，觀諸卷附之變更契約書內容所示（參見原審補字卷第三一頁至第三六頁），契約雙方僅就管理使用範圍、營業時間、權利金、營業項目、攤區及攤位數量等細節為變更，至於其他契約事項則否；是訴外人安平灣公司與臺南市政府變更契約事項，既未涉及保險條件變更致增加危險，而應由要保人通知保險人之情形，難認有何通知保險人必要。被上訴人台壽保公司抗辯：訴外人安平灣公司與臺南市政府變更契約並未通知保險人，違反通知義務云云，同無足採。
八、被上訴人台壽保公司再抗辯：上訴人臺南市政府未重新辦理招標，及通知保險人代洽廠商繼續履行契約，有違系爭保險契約第五條第二項約定云云：惟查：系爭保險契約之保單條款第五條載明：「被保險期間內，被保險人有依採購契約規定不發還得標人履約保證金之情形時，被保險人應即以書面通知本公司，載明依採購契約規定不發還履約保證金之情形，並檢具給付請求書向本公司請求給付。本公司應於收到請求給付通知十五日內給付。但由本公司代洽經被保險人審核符合原招標文件所定資格之其他廠商，就未完成部分完成履約者，不在此限」等語（參見原審補字卷第三０頁）；是依上揭條款之上、下文義觀之，保險人經被保險人通知出險後，除代洽經被保險人審核符合資格之廠商，就未完成部分完成履約者外，應於十五日內給付保險金。準此，保險人雖得以代洽廠商完成履約方式，替代保險金之給付，惟被保險人是否辦理重新招標？保險人代洽之廠商是否符合原招標文件所定資格？均有待被保險人審核後定之，自屬於被保險人權利之行使，非第三人所能置喙；苟保險人經被保險人通知出險理賠時，除經被保險人同意重新辦理招標者外，仍應於十五日內給付保險金者至明。被上訴人台壽保公司抗辯：上訴人臺南市政府未重新辦理招標，及通知保險人代洽廠商繼續履行契約，有違系爭保險契約第五條第二項約定云云，亦為無理由。
九、被上訴人台壽保公司復抗辯：系爭保險事故於九十三年十二月十五日已發生，上訴人臺南市政府遲至九十六年十月始起訴請求，已逾二年保險金給付請求權之消滅時效云云；惟查：
（一）系爭保險契約之保單條款第一條所載承保範圍為：「得標人於保險期間內，不履行本保險單所載之採購契約，其履約保證金係以本保險單為之者，被保險人認定受有損失，依採購契約規定有不發還履約保證金之情形時，本公司依本保險單約定對被保險人負給付保險金額之責。」（參見原審補字卷第三０頁）；則依上揭條款之上、下文義解釋，保險人負給付系爭保險金義務，既係以「要保人不履行採購契約」，併「被保險人認定受有損失，依採購契約規定有不發還履約保證金情形」為前提條件，堪認上揭二條件事實同時存在者，始為保險人應負給付保險金義務之危險事故發生。
（二）上訴人臺南市政府與訴外人安平灣公司簽訂之系爭委託經營契約，其中第九條第五項第七、八、十一款係載明：「廠商無正當理由而不履行契約之一部或全部者（第七款）」、「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者（第八款）」、「未依本府通知改善違約情事者（第十一款）」，廠商所繳納之履約保證金得沒入不予發還等情，此觀系爭委託經營契約條款（參見原審補字卷第一三頁、第一四頁）自明。是廠商依系爭委託經營契約繳交之履約保證金，於違約時並不當然即遭臺南市政府沒入；對照系爭保險契約之保單條款第一條所示，堪認被保險人即臺南市政府通知訴外人安平灣公司沒入履約保證金時，系爭保險契約承保之保險事故始得謂發生。
（三）上訴人臺南市政府因訴外人安平灣公司履行系爭委託經營契約時，有營運管理等具體缺失及文件補正等違約事項，而於九十三年十二月三日以南市建市字第０九三０一００一０００號函，催告安平灣公司於九十三年十二月十五日前改正完畢，否則依系爭委託經營契約第十八條規定終止契約等情，此參上訴人臺南市政府提出而為被上訴人台壽保公司所不爭之上揭公函（參見原審訴字卷第三九頁至第四二頁）自明。是依上揭公函內容，上訴人臺南市政府僅在限期催告訴外人安平灣公司依約補正及履約而已，並無終止契約，沒入系爭履約保證金之表示；復無訴外人安平灣公司逾期未改正，雙方間之系爭委託經營契約屆期即終止並沒入履約保證金之隻字片語。被上訴人台壽保公司抗辯：系爭保險契約承保之保險事故，於訴外人安平灣公司逾期未於九十三年十二月十五日前改正缺失時，即已發生云云，已嫌無據而不足採。
（四）又，上訴人臺南市政府因訴外人安平灣公司未依系爭委託經營契約規定，履行應負之責任與義務，經多次催告仍未置理，而於九十五年十一月六日以南市建市字第０九五四一０五三一二０號函，通知訴外人安平灣公司於文到之日終止契約，並不予發還系爭履約保證金等情，此亦有上訴人臺南市政府於原審提出而為被上訴人台壽保公司所不爭之上揭公函在卷（參見原審補字卷第四三頁至第四五頁）可佐。上訴人臺南市政府既已向訴外人安平灣公司為終止契約、沒入履約保證金之意思表示，依上開說明，系爭保險契約承保之保險事故即已發生，保險人應依約負給付保險金義務。
（五）綜參上情，系爭保險契約承保之保險事故發生時點，係訴外人安平灣公司收受上訴人臺南市政府上揭九十五年十一月六日南市建市字第０九五四一０五三一二０號公函之日。被上訴人台壽保公司就上訴人臺南市政府於九十五年十一月六日終止與訴外人安平灣公司間之系爭委託經營契約乙情既不爭執（參見本審卷第五八頁），依此推算，上訴人臺南市政府於系爭保險事故發生後，迄至九十六年十一月二日提起本件訴訟之日止，顯未逾保險金給付請求權之二年消滅時效期間至明。其次訴外人安平灣公司應賠償予上訴人臺南市政府之債務，合計五百零四萬八千零三十三元，已如上述，顯逾上揭履約保證金總額四百萬元；堪認上訴人臺南市政府因訴外人安平灣公司違約事件受有損害，其依系爭委託經營契約主張沒入履約保證金，並依系爭保險單條款第一條約定，請求保險人負給付保險金四百萬元者，洵無不合。被上訴人台壽保公司抗辯：上訴人臺南市政府之系爭保險金給付請求權已罹於二年時效期間而消滅云云，亦無足採。
十、末按主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院九十四年度台抗字第九八０號裁判要旨參）。次按訴之預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院九十七年度台上字第一一一號判決要旨參照）；簡言之，預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。查，本件上訴人臺南市政府係以被上訴人台壽保公司及上訴人國華公司為共同被告，提起本件給付保險金訴訟；其先位之訴係主張台壽保公司承擔國華公司之系爭保險契約債務，備位之訴則主張上訴人國華公司應自負系爭保險契約債務。核其先、備位之訴之訴訟標的雖有不同，惟二者在訴訟上所依據之基礎事實均同一，攻擊防禦方法亦可相互為用，不致遲滯本件訴訟程序之進行，堪認上訴人臺南市政府提起本件主觀預備訴之合併，於法並無不合。次查，被上訴人台壽保公司已於九十五年五月十六日完成交割手續，而承擔上訴人國華公司之系爭保險契約債務，應由被上訴人台壽保公司負給付系爭保險金四百萬元義務。上訴人臺南市政府請求被上訴人台壽保公司給付保險金之先位之訴既為有理由，其請求上訴人國華公司給付保險金之預備之訴，因解除條件成就而失其效力，本院即無審理裁判必要。
、綜上所述，被上訴人台壽保公司已於九十五年五月十六日承擔上訴人國華公司之系爭保險契約債務，應由被上訴人台壽保公司負給付系爭保險金四百萬元義務。從而，上訴人臺南市政府先位之訴本於保險金給付請求權及債務承擔等法律關係，求為命被上訴人台壽保公司給付四百萬元，及自九十七年一月二十四日（即臺南市政府於原審追加國華公司為被告之準備書狀繕本送達國華公司翌日－送達證書附於原審訴字卷第四五頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，於法尚無不合，應予准許。原審未遑詳察，就上訴人臺南市政府所提先位之訴，遽為上訴人臺南市政府敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，自有可議；上訴人臺南市政府之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人臺南市政府之聲請，酌定相當擔保金額併准為假執行之宣告。其次，上訴人臺南市政府先位之訴既為有理由，其備位之訴因解除條件成就而失其效力，原審法院自不得為審理裁判；原審未及詳察，就上訴人臺南市政府所提備位之訴，遽為上訴人國華公司敗訴判決，並為假執行及免假執行之宣告，即有可議。上訴人國華公司之上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，非無理由；惟上訴人臺南市政府所提備位之訴，因解除條件成就而失其效力，法院不得為審理裁判，則由本院將原判決關於不利於上訴人國華公司部分予以廢棄，已達上訴人國華公司上訴目的，勿庸另為駁回上訴人臺南市政府在第一審備位之訴之諭知，併此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，合併敘明。
、據上論結，上訴人臺南市政府、上訴人國華公司之上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。