臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第60號上 訴 人 耀遠企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐建光 律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 許世烜 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第395號）提起上訴，本院於98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明」民事訴訟法第170條及第175條第1項分別定有明文。茲本件上訴人之法定代理人已於民國（下同）98年3月24日由郭瓊霞變更為甲○○，此有公司變更登記表在卷可按（見本院卷第9-13頁），上訴人並具狀聲明承受訴訟，依上開規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：
（一）被上訴人所有坐落台南市○○○段第593-52地號土地（下稱系爭土地），經臺南市政府劃設為「D-1-12M」計劃道路，現編為「ED-1-12M」，由道路主管機關鋪設柏油路面並劃設標線，供人通行已數十年；上訴人為緊鄰系爭土地旁之同段593-31地號土地之地上權人，並已在土地上建築房屋出租予台灣百勝肯德基股份有限公司（下稱肯德基公司）；詎被上訴人於97年1月17日23時許在系爭土地上沿肯德基公司設置圍籬，並阻攔緊鄰系爭土地旁之肯德基公司「點餐車道」出口，妨害其營業，經向台南市政府及警察機關檢舉後，台南市政府及警察機關均開單處罰被上訴人，台南市政府並依建築法限期命其拆除，因被上訴人連續遭罰遂自行拆除圍籬，惟被上訴人卻於97年1月31日另行放置磁磚等障礙物，妨害上訴人、肯德基公司及其顧客出入系爭土地之利益。嗣上訴人聲請假處分裁定，並經原法院民事執行處以97年度執全字第1705號執行清除在案。
（二）按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184條第2項、第213條第1項分別定有明文。茲說明被上訴人所違反「保護他人之法律」如下：
⒈道路交通管理處罰條例（下稱本條例）第82條第1款之部分：
⑴按任何人不得利用道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙
交通之物品。在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新台幣（下同）1,200元以上2,400元以下罰鍰，交通安全規則第140條、本條例第82條第1款亦分別定有明文，而上開規定旨在保障公眾安全，依最高法院67年台上字第2111號、66年台上字第1015號判例之意旨，均屬「保護他人之法律」。復按本條例第3條第1款規定，道路係指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。又依釋字第564號解釋意旨可知，本條例所謂「道路」，不僅指既成巷道、現有巷道，倘現為「供公眾通行之地方」，不論為公有或私有均包括在內，私有土地之道路並非不受限制。故系爭土地雖屬被上訴人所有，惟依上開大法官解釋意旨，仍非不得以本條例為合理之限制。被上訴人主張其所有權不受本條例限制，尚屬無據。
⑵系爭土地雖屬私有土地，但已劃為都市○○道路用地，編
定為台南市○區○○路2段365巷，並已鋪設柏油路面至少有10年之久，被上訴人對此亦不爭執。根據證人陳進昌於97年8月14日勘驗時之證述及其所提出80年間之圖說，至多僅能證明被上訴人放置磁磚之位置非「現有巷道」，仍無解於該放置磁磚之位置係「供公眾通行之地方」，顯見系爭土地被上訴人放置磁磚之位置為供公眾通行之地方，至少有10年以上之久，自屬本條例之「道路」。又依台南市政府於97年5月29日以南市工土字第09731055400號函覆鈞院檢附有關系爭土地共有人邱石定之申請書所載說明：「緣申請人邱石定、乙○○所有之台南市○○○段593之8地號、建、面積2002平方公尺全部編定為道路用地，迄今25年未徵收補償。茲因司法院大法官會議作成釋字第400號解釋指出，屬於私有土地的『既成道路』由於所有權人對土地已無從自由使用收益....，因此申請人為此請鈞府盡速予以編列預算早日徵收。」觀之，申請人等對系爭土地已25年無法自由使用收益，益徵系爭土地被上訴人放置磁磚之位置確為本條例所稱「供公眾通行之地方」。
⑶被上訴人雖以本條例之立法目的暨所保護之法益僅止於不
特定交通往來安全以資抗辯，實則本條例除保障不特定大眾交通往來之安全，亦保障特定人的財產利益。上訴人除為系爭土地之鄰地地上權人外，亦與一般往來之不特定人相同，出入鄰地亦有經過系爭土地之時，被上訴人放置磁磚於系爭土地，除造成一般往來之不特定人交通危險之外，亦妨害上訴人自系爭土地進出鄰地，故系爭土地雖屬私有，然其權利之行使並非完全不受限制，被上訴人實屬誤解立法目的。
⑷被上訴人堆置磁磚已遭警察機關認定妨害交通而告發，警
察機關雖以南市警一交字第09741162690號函稱系爭土地為私有土地為由而撤銷免罰，但並非以未妨害交通為由，上訴人乃爰引上開大法官解釋向警局說明不論公有、私有土地均受上開條例限制，經該局向台南市政府函查後，仍認本件確已違反本條例，原開單處罰之處分並無違誤。
⒉民法第148條部分：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。
⑵被上訴人於系爭土地放置磁磚等障礙之行為，其主觀上顯
以損害他人為主要目的：本件被上訴人97年6月2日於原審供稱：「磁磚是泰成成衣工廠先暫時放在那邊，建築材料將來有規劃道路兩旁要設置停車位，就可以收費，未徵收土地地主可以自行使用，地可以申請作停車場。」云云，惟於現有巷道旁要設置停車位須向台南市政府申請許可，在未經許可前，自不得任意放置物品；況停車位僅須劃線即可，何需放置磁磚？再者，系爭土地旁有登記於被上訴人名下之同段593-8地號土地 (現為空地)，該土地亦編定為計畫道路，未供公眾通行，如有必要暫放置磁磚等物，當可放置於該土地。再者，系爭土地大部分已舖設柏油供公眾通行至少10年以上，且全部編為計劃道路，並已由戶政機關編定為東門路2段365巷，此有附卷台南市東區戶政事務所97年9月5日南市東戶一字第09700056130號函可參。被上訴人從未為亦無法使用收益，只因兩造另有地上權等訴訟之糾紛，被上訴人始於系爭土地如附圖B所示位置，即沿系爭土地與上訴人所設定地上權之土地邊界放置磁磚，其放置磁磚之行為，顯以損害上訴人為主要目的至明。
⑶被上訴人於系爭土地放置磁磚等物，就其自己而言，並無
任何利益：按被上訴人放置磁磚行為，與其所稱將來欲設置停車位無關。是被上訴人於系爭土地放置磁磚等物，縱認係行使所有權，然其放置磁磚之行為根本無任何利益可言；而上訴人為緊鄰系爭土地旁之同段593-31地號土地之地上權人，被上訴人所放置之磁磚，不僅阻礙鄰地之地上權人 (即上訴人)人車無法安全出入，並造成地上權價值減低之損害（原為雙面臨路之土地，現僅餘一面臨路，財產上、經濟上之利益自有減低），肯德基公司亦因此要求上訴人另協議每月減少4萬元租金，則被上訴人放置磁磚等障礙物之行為，既無任何利益可言，與上訴人因此所受之損失、影響出入該巷道居民人車之順暢安全及市容景觀，兩相比較衡量，依前揭判例意旨，明顯為權利濫用。
⑷被上訴人放置磁磚等物係屬權利濫用，而有違反民法第14
8條第1項保護他人之法律：另被上訴人放置磁磚等障礙物位置縱認非為現有巷道範圍，然仍屬計劃道路範圍內，且目前現有巷道之邊緣狹長地帶，被上訴人並無從為有效利用，顯見被上訴人主觀上確以阻礙被上訴人人車無法出入通行為主要目的至明。則依民法第184條第2項前段規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言 (最高法院95年度台上字第1174號判決要旨參照)。故本件被上訴人放置磁磚等障礙物，縱無違反道路管理處罰條例或道路交通安全規則，亦有違民法第148條第1項後段權利之行使不得以損害他人為主要目的之同屬保護他人法律規定，依民法第213條規定，被上訴人自應對上訴人負回復損害發生前之原狀，亦即負將系爭障礙物移除，並不得另設置其他障礙物之行為，自屬當然。
（三）本件上訴人之請求權基礎為民法第184條第2項，上訴人之起訴狀從未主張以公用地役法律關係為請求權基礎，被上訴人上開主張顯有誤會。民法第184條第2項經修法後，已為獨立之請求權基礎，其規範功能，已由「權利的侵害」移向「法律的違反」，保護客體擴大及於「權利以外的利益」，不以「權利」為限，被上訴人主張上訴人對系爭土地無「使用權」，即不得提起本件訴訟，顯對前開已修正之法條有所誤解。被上訴人在系爭土地上沿上開593-31地號土地邊緣放置磁磚、水泥塊等物，不僅造成鄰地之地上權人（即上訴人）人車無法安全順暢進入系爭土地之損害，且亦造成地上權價值減低之損害（原為雙面臨路土地之地上權，現僅餘一面臨路）。而上訴人與肯德基公司協議減少租金，亦係基於地上權可利用之價值減少而為，此項人車無法安全順暢進入系爭土地及地上權價值減少之損害，係因被上訴人違反「民法第148條第1項」之行為所致，二者自有相當因果關係。
（四）綜上，被上訴人於系爭土地即如附圖所示B部分面積46平方公尺放置磁磚障礙物，並無任何利益可言，其主觀上無非以阻礙被上訴人人車出入為主要目的，顯屬權利濫用而有違反保護他人之法律，上訴人自得依民法第148條第1項後段、第184條第2項規定，請求被上訴人應負侵權行為回復損害發生前原狀之責任；原判決未斟酌衡量被上訴人放置系爭障礙物之主要目的何在？其因此所能取得之利益多寡？以及與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，僅以該放置磁磚位置之土地為計劃道路用地之公共設施保留地，屬被上訴人所有，仍得自由使用、收益而排除他人干涉，遽認被上訴人無權利濫用而為上訴人敗訴之判決，自有未合。
（五）並為上訴聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應將坐落台南市○區○○○段第593-52地號土地
上，如附圖所示B部分面積46平方公尺之磁磚移除，並禁止被上訴人設置其他障礙物之行為。
⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）按民法第765條規定：「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」。系爭土地固為都市○○道路用地，屬公共設施保留地，尚未徵收。此種未經政府徵收之公共設施保留地，仍屬被上訴人之私有土地，依土地徵收條例第21條第1項及第2項前段規定：「被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止」、「前項補償費未發給完竣前，得繼續為從來之使用」。另按都市計畫法第50條規定：「公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用」，依此，被上訴人對系爭土地仍得享有所有權，並排除他人之干涉。
（二）上訴人雖於97年初向相關機關檢舉被上訴人占用道路，台南市警察局第一分局到現場執行時，因未會同地政機關而不知系爭土地為被上訴人之私有土地，而對被上訴人之子邱振源以占用道路違反道路交通管理處罰條例為由開罰單，並命邱振源將置於系爭土地內之磁磚移去。但上開行政處分經邱振源檢附土地登記謄本、地籍圖向台南市警察局第一分局提出陳情，該局事後會同台南市政府公共工程處勘驗現場，確認系爭土地至今尚未徵收，仍屬地主私人所有，而以南市警一交字第09741162690號函撤銷罰單違規紀錄，准予免罰。嗣台南市警察局再次舉發系爭土地放置磁磚乙事，並以南市警一交字第09741221782號函詢台南市政府上開情節是否違反道路交通規則，經台南市政府以南市都管字第09716033930號函覆台南市警察局略以：系爭土地僅有「部分」屬現有巷道，並檢附附圖乙紙。依該附圖所示，系爭土地（鄰肯德基一側）約有4米寬（計畫道路12米寬，扣除現有巷道8米寬，約等於4米寬），非屬巷道，並由證人陳進昌於97年8月14日勘驗時證稱上開附圖為真正；並依證人陳進昌證詞意旨，在肯德基建物興建前，系爭土地肯德基一側原鐵皮圍籬，與麥當勞一側之鐵皮圍籬間之現有巷道寬度為8米，並提出指定建築線之彩色圖乙紙為證。復參酌磁磚尚未移除前所拍攝之現場照片，磁磚放置位置位在8米寬現有巷道以外，與系爭土地地籍線間，約4米寬路邊土地上。此部分土地為被上訴人之私有土地，非現有巷道，被上訴人將磁磚放置在非現有巷道之私有土地上，並無侵害上訴人權利或其他利益可言。綜之，被上訴人係放置磁磚於私有之未徵收土地上，該部分土地非屬現有巷道，未侵害上訴人權利；反之，上訴人未經被上訴人同意，利用系爭土地充為其與肯德基間租賃契約之交易條件，向肯德基收取每月50萬元租金，且事後亦未給予被上訴人任何使用系爭土地之代價，則侵害他人權利者係上訴人，而非被上訴人。上訴人欲繼續享有其侵害上訴人所有權而獲得之高額租金利益，竟提起本件訴訟，禁止被上訴人行使所有權，顯無理由。
（三）台南市政府固函覆略以：依大法官會議400號解釋理由書及台南市建築管理自治條例第4條第1項規定，認系爭土地為供公眾通行之現有巷道云云，然：
⑴系爭土地附近道路、巷弄遍布，附近居民均可由其他道路
出入，可不必經由系爭土地出入，系爭土地僅提供往來人車方便，減短距離而已，顯非不特定人之「必要」道路；再者，系爭土地鋪設柏油（寬8米）供人車通行距今僅約10年餘，未達一般人無復記憶其確實之起始（例如始於日據時期、八七水災等），故系爭土地並非釋字400號解釋理由書所闡釋之既成道路，應甚明確。另依最高行政法院92年判字第1124判決所示時效取得公用地役權之20年時效期間，系爭土地鋪路通行時間也未逾20年，亦無因時效取得公用地役權之情形。故系爭土地非屬釋字400號解釋所稱之既成道路，也無時效取得公用地役權存在。
⑵台南市建築管理自治條例第4條規定：「本自治條例所稱
現有巷道包括下列情形：⒈供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⒉非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。⒊於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。非屬法定空地捐獻供道路使用經依法完成土地移轉登記手續者，以現有巷道論。第一項第一款所稱供公眾通行巷道，由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。第1項第2款之私設通路及第2項捐獻供道路使用之土地，其寬度或截角應符合第5條及第34條規定。」由上揭自治條例規定可知，土地得認係「現有巷道」之情況有第4條第1項第1至3款及同條第2項，共計4種情形。惟本件系爭土地未有公用地役關係存在，非既成道路；且被上訴人未曾出具同意願供公眾通行；再者，系爭土地未曾於73年11月7日以前供指定建築線，更無捐獻道路予台南市政府而完成登記之情形。是本件系爭土地，完全不屬於台南市建築管理自治條例第4條所規定各種「現有巷道」，顯不能認定系爭土地為「現有巷道」。台南市政府未詳究大法官會議400號解釋理由書的定義、最高行政法院92年度判字第1124號判決所釋示時效取得公用地役權之20年時效期間，連其自己執掌之法規也作出錯誤之判斷，依大法官釋字137、216號解釋文意旨，鈞院勿須受系爭解釋函文的拘束。
（四）依上訴人起訴所主張者，乃被上訴人於系爭土地放置磁磚，致緊鄰系爭土地之肯德基公司之顧戶無法自由出入通行台南市○區○○路○○○巷受有損害，而要求上訴人等人調降租金…云云。由上訴人起訴主張之事實，形式觀之，受侵害人似屬肯德基公司，而非上訴人。上訴人主張其損失為租金調降。然而租金調降，係上訴人與肯德基公司間之約定（法律行為）；再者，肯德基公司曾經將其購物車道調整，可以不經過系爭土地，仍得讓其客戶使用購物車道購物，有原審卷97年8月14日勘驗筆錄可稽。足見肯德基沒有使用系爭土地也不影響其營業。則被上訴人堆置磁磚於系爭土地，對肯德基之營業，並無影響，上訴人自己同意調降對肯德基之租金，係上訴人與肯德基間之契約行為，與被上訴人無關。
（五）上訴人對系爭土地並無任何之使用權，按人民對具有公用地役關係之既成道路用地，也僅有「反射利益」而已，不能持反射利益為訴訟上之請求（最高法院78年台上第197號判決參照），況系爭土地非具有公用地役關係之既成道路用地，則上訴人及肯德基亦未有反射利益，並無權利干涉被上訴人之權利行使。
（六）民法第184條第2項固規定：「違反保護他人之法律，致他人受損害者，負損害賠償責任」，上訴人並據此為本件訴訟之請求依據。然上開侵權行為之構成要件之一，為被上訴人有違反保護他人之法律，與上訴人之權利或利益受侵害，二者間有因果關係。縱認被上訴人堆放磁磚於系爭土地上有違反道路交通安全規則（被上訴人否認之），但上訴人並未因駕車撞上該磁磚而受損害，或者有肯德基之消費者與磁磚碰撞受損害而向肯德基或上訴人求償。上訴人所主張之損害係調降肯德基之租金，而此損失係純粹商業上、經濟上之觀點，而由上訴人與肯德基間以契約之方式達成協議，而非被上訴人因違反道路交通安全規則之侵害行為導致上訴人受損害，則上訴人主張所受之損害，顯非被上訴人違反道路交通安全規則造成，二者間應無因果關係。按道路交通管理處罰條例之立法目的暨所保護之法益，乃不特定大眾交通往來之安全，而非保障特定人的財產或經濟利益，此由該條例第1條規定：「為加強道路交通管理，維護交通秩序，確保交通安全，制定本條例」即明。上訴人為一營利事業，其與系爭土地之關係為土地間之相鄰關係，並非如利用系爭土地通行之一般往來的不特定人車。上訴人係利用系爭土地達到其增加租金、增加其土地價值或營業收入目的，故本件上訴人主張其所受之租金損失，顯非道路交通管理處罰條例所保護之對象。則被上訴人在私有土地上堆放磁磚，乃行使該土地所有權利，縱或有影響往來人車之通行（被上訴人否認之），受影響者乃不特定人車往來之交通安全或便利。因此，上訴人以被上訴人違反道路交通管理處罰條例為由主張被上訴人違反保護他人之法律，侵害其權利，即屬無理由。
（七）並為答辯聲明：⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造對下列事項並不爭執，堪信為實：
（一）坐落台南市○區○○○段○○○○○○○號土地 (下稱系爭土地）為被上訴人與訴外人邱石定共有，被上訴人之應有部分為100萬分之345592，系爭土地上有鋪設柏油，但尚未列入台南市政府徵收之計劃（見原審補字卷第7頁土地登記謄本、52頁台南市政府函）。
（二）坐落台南市○區○○○段○○○○○○○號土地，緊鄰系爭土地，為訴外人邱石頭所有，上訴人為地上權人，於95年間由上訴人出租系爭土地予肯德基公司，並由肯德基公司於系爭土地上建築房屋，而約定起造人為上訴人公司，嗣房屋興建完成後，上訴人與肯德基公司於95年12月20日換約，由上訴人將系爭土地及其上之房屋全部出租予肯德基公司（見原審補字卷6頁地籍圖謄本、第9頁土地登記謄本、第10-19頁不動產租賃契約書、183頁不動產租賃契約書）。
（三）被上訴人先於系爭土地與同段593-31地號土地交界處設置圍籬，經其自行拆除後，復於同地放置磁磚、水泥塊等物品，並遭台南市警察局第一分局處罰，經陳情後台南市警察局於97年3月14日以南市警一交字第09741162690號函同意撤銷上開違規紀錄准予免罰（見原審補字卷第20-23頁照片、第14頁函）。
五、上訴人另主張被上訴人在系爭土地上放置磁磚等障礙物，妨害上訴人、肯德基公司及其顧客出入系爭土地之利益，係屬權利之濫用並違反保護他人之法律，應回復上訴人損害發生前之原狀等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件所應審究者即為：㈠被上訴人放置物品之位置是否為道路？㈡被上訴人於系爭土地放置物品，是否屬權利濫用？是否有違反保護他人法律致侵害上訴人權利或利益而應移除？有無違反道路交通管理處罰條例第82條第1款、交通安全規則第140條？茲說明如下：
（一）按台南市建築管理自治條例第4條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：1.供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2.非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。3.於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。非屬法定空地捐獻供道路使用經依法完成土地移轉登記手續者，以現有巷道論。第1項第1款所稱供公眾通行巷道，由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。第1項第2款之私設通路及第2項捐獻供道路使用之土地，其寬度或截角應符合第5條及第34條規定。」
（二）茲查，本件系爭土地與鄰地即同段593-31地號土地原有鐵皮圍籬，將593-31地號土地與593-32地號土地全部區隔，有被上訴人提出之林務局農林航空測量所94年10月20日航空照片經原審相核無誤。嗣95年3月間上訴人與肯德基公司簽立租約後，由肯德基公司建築房屋，約定起造人為上訴人，始將上開圍籬拆除，而變成目前現況等情，為兩造所不爭執，亦有上訴人與肯德基公司之95年3月份之租賃契約可參（見原審卷第183頁以下）。再據證人陳進昌即台南市政府都發處技士所提供系爭土地之建築線指示圖、樁位圖、都市計畫航測地形圖（見原審卷第112-114頁），並證述：「（提示卷96頁圖面上標示ED-1-12M螢光筆標示附近圖示之意義為何？）ED-1-12M是都市○○道路編號，12Ｍ表示計畫道路寬度。東側虛線點在83年應該是地上有圍籬，我用螢光筆標示看得出來的圍籬範圍，西側黑色虛線點應該也是圍籬，…」「（提示原審補字卷第8頁原證二是否貴單位所函覆？）提出80年12月3日建築線指示圖、套繪現況航測圖，建築指示圖上是針對593-8、593-2
8、593-30、593-31四塊土地建築時聲請指定建築線，依圖例所示，在593-52有著咖啡色部分是既成巷道，未著色部分是計畫道路範圍，但沒有認定為既成巷道，因此從圖面上看593-52有部分是既有巷道，有部分不是。建築線是圖例上紅色部分，沿著計畫道路邊界標示的，也表示80年現況。當時參考的還有套繪現狀航測圖，依據上開二資料，函覆部分土地屬現有巷道。目前現況地物與套繪圖、建築線指示圖已經不同，因為圍籬已經拆除」等語（見原審卷第104、106頁筆錄）；並經原法院現場勘驗結果：系爭593-52地號土地東側為肯德基，有人行道、緊接柏油路，地上標示有禁止停車紅線，從肯德基西側之人行道邊緣到麥當勞東側之人行道邊緣共寬12米，從肯德基西側之禁止停車線到麥當勞東側之禁止停車紅線寬為7米70公分，土地北側二端圍籬到圍籬間之寬度為8米80公分等情，有勘驗筆錄、現場狀況簡圖及現場照片可佐（見原審卷第108-110頁、139 -142頁、153-158頁，補字卷第20-23頁），而肯德基公司舖設如原審卷第141頁第7張照片所示紅線外至人行道處之柏油，亦為兩造亦不爭執（見原審卷第179頁筆錄）。故而，稽上可知，系爭土地原鋪設柏油供公眾通行者，僅有如原審卷第96頁咖啡色所示部分，黑色虛線點外側「粉紅色區塊部分」原有鐵皮圍籬圍住，不可能供公眾使用或通行，而該鐵皮圍籬係95年肯德基興建房屋時將之拆除，並鋪設系爭土地東側原有巷道至人行道之柏油路面及通道，而成為現況。則被上訴人放置障礙物之位置，於95年肯德基興建房屋完成前，並非供公眾通行之地方，而係肯德基將原有鐵皮圍籬拆除後，自行鋪設柏油路面及修建得來速車道，而未經被上訴人同意使用系爭土地如原審卷第96頁所示粉紅色區塊部分連接至咖啡色之現有巷道，堪可認定。是以，本件系爭土地上開「粉紅色區塊部分」95年之前均為鐵皮圍籬圍住，客觀上不可能有公用地役關係存在；且被上訴人未曾出具同意願供公眾通行；再者，系爭土地未曾於73年11月7日以前供指定建築線，更無捐獻道路予台南市政府而完成登記之情形。因之，本件系爭土地「粉紅色區塊部分」，自非台南市建築管理自治條例第4條所規定之各種「現有巷道」，應堪認定。
（三）再按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。本件上開「粉紅色區塊部分」土地，雖為系爭土地之一部分，且屬都市○○道路用地之公共設施保留地，但迄今尚未徵收，此亦有台南市政府97年5月29日南市工土字第09731055400號函在卷可考（見原審卷第52頁），故該系爭「粉紅色區塊部分」土地仍屬被上訴人之私有土地，依土地徵收條例第21條第1項及第2項前段規定：「被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止」、「前項補償費未發給完竣前，得繼續為從來之使用」。被上訴人對系爭土地仍得享有所有權，並排除他人之干涉，亦即被上訴人得決定如何使用該粉紅色區塊之土地，而無何權利濫用情事。況上訴人所出租予肯德基者，僅同段593-31地號土地，而不及於系爭土地，上訴人未經被上訴人同意，逕由肯德基自行於系爭土地上「粉紅色區塊部分」鋪設柏油路面及得來速通道，則上訴人或肯德基公司是否有使用系爭土地粉紅色區塊之合法權源，尚非無疑。是以，上訴人主張被上訴人放置物品為權利濫用乙節，自不可採。
（四）末按，為加強道路交通管理，維護交通秩序，確保交通安全，制定本條例，道路交通管理處罰條例第1條定有明文。可知其所保護之法益，乃不特定大眾交通往來之安全，而非保障特定人的財產或經濟利益。本件系爭土地雖於97年初曾遭台南市警察局第一分局以占用道路違反道路交通管理處罰條例為由開罰單，並命將置於系爭土地內之磁磚移去。惟上開行政處分嗣經該局於97年3月3日會同台南市政府公共工程處勘驗現場，認系爭土地尚未徵收，仍屬地主私人所有，而撤銷違規紀錄准予免罰，亦有該局97年3月14日南市警一交字第09741162690號函可稽（見原審卷第14頁），足證被上訴人使用系爭土地並無違反道路交通管理條例之規定。況上訴人或肯德基公司為營利事業，其與系爭土地之關係為土地間之相鄰關係，並非利用系爭土地通行之一般往來的不特定人車。上訴人或肯德基公司利用系爭土地「粉紅色區塊部分」通到既成巷道，而達其增加租金、增加其土地價值或營業收入目的，顯非道路交通管理處罰條例或道路交通安全規則所保護之對象，上訴人以被上訴人於「粉紅色區塊」放置物品違反道路交通管理處罰條例為由而主張被上訴人違反保護他人之法律，侵害其權利，即屬無據。再者，雖上訴人確有與肯德基公司達成調降租金之協議，然調降租金之因素眾多，不純然與被上訴人合法使用系爭土地有因果關係，上訴人尚不得以此指摘被上訴人損害其權益。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人在系爭「粉紅色區塊」土地上放置磁磚等障礙物，係屬權利之濫用並違反保護他人之法律，爰依民法第184條第2項規定，主張被上訴人應將放置於附圖所示Ｂ部分之障礙物移除，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。