臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上更㈠字第5號上 訴 人 甲 ○ ○
丙○○○共 同訴訟代理人 林 永 發 律師被上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 吳 永 茂 律師
羅 玲 郁 律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年6月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第374號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠訴外人乙○○（債權讓與人）於民國（下同）88年間清償「
臺灣高等法院臺南分院90年度上字第252號判決書附表二編號01借款本金新台幣（下同）340萬元、編號02借款本金600萬元，合計94 0萬元，其資金來源為乙○○以與上訴人甲○○合夥共同出資所購買坐落台南縣○○鄉○○○段一小段3、5、6、8、9、10、11、12地號等八筆土地，於88年8月1日向第一商業銀行再增加貸款2350萬元，除用以清償上開940萬元債務，餘款1390萬元並為乙○○佔據私用；況且乙○○自90年7月27日起即停止給付全部所有貸款利息，其實際墊支利息為26天（自90年7月1日起至90年7月27日止），計為28,223元。依此，乙○○並無請求系爭確定判決第二項自90年7月1日起至合夥解散日止按月給付3萬2566元之權利。
㈡關於民法第299條第2項抵銷之規定，依最高法院83年度台上
字第1012號裁判要旨以：「債務人受債權讓與之通知時，縱其對於讓與人之債權尚未屆清償期，尚符合同條第二項規定之要件，亦非不得對債權受讓人主張抵銷」。查：①訴外人乙○○90年7月27日故意逾期不繳付利息後，致前揭8筆合夥共有土地遭債權人第一商業銀行聲請假扣押查封並進行拍賣，於94年3月9日以862萬2000元價格拍定，上訴人甲○○應分得拍賣價款二分之一即431萬1000元；②坐落臺南縣○○鄉○○○段二小段1264地號，業經臺南縣政府徵收後，分割剩餘同地號1264及1264-2地號等二筆土地，因乙○○向永康巿農會貸款逾期未償還，遭臺灣臺南地方法院於92年5月29日以210萬元拍定，依土地共有人四人平均分配，乙○○應償還上訴人甲○○52萬5000元及遲延利息12萬7479元。上開債權清償期成立符合前揭最高法院關於抵銷之解釋，上訴人請求以之抵銷，並將剩餘債權償還上訴人。
㈢訴外人乙○○以坐落台南縣○○鄉○○○段二小段744地號
土地向第一商業銀行借款340萬元及600萬元，已於88年間清償完畢，塗銷抵押權，並於88年2月26日起提供給大灣營造股份有限公司（下稱大灣營造公司）設定抵押權貸放2400萬元，原債務人乙○○變更債務人為大灣營造公司，據此，乙○○自88年2月26日起即無義務支付該擔保債務利息，亦無權請求上訴人甲○○負擔其中半數款項甚明。至於第一商業銀行經辦人洪金玉稱「形式上借新還舊，實質上均未清償」之情況乃是銀行常態，並無所謂形式上或實質上清償問題，若銀行因此而產生弊端，銀行自應負責一切責任，且第一銀行大灣分行前於97年3月13日（97）一大灣字第00045號函覆原審明確說明「本件借款，業於88年間清償完畢」一情。至於乙○○以「93年4月19日及93年8月10日第一銀行對伊個人所有不動產執行，並分別受償82萬0544元及248萬4464元」一節，被上訴人並未舉證證明乙○○個人被拍賣之不動產與本件有關，其主張顯不足採。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提出之證據，補提土地登記簿影本九份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠乙○○與上訴人甲○○間向第一商業銀行借款之合夥債務，
業經第一商業銀行經辦人洪金玉於本院出庭證稱「借款均未清償，形式上借新還舊，實質上均未清償」，乙○○亦證稱「我沒有能力還，都是借新還舊」，由此可知乙○○與上訴人甲○○向第一商業銀行借款之合夥債務並未清償，第一商業銀行97年3月13日（97）一大灣字第00045號回函並非系爭借款經辦人所為，其所稱已清償部分，顯然有誤。至於乙○○以臺南縣○○鄉○○段○○段○○○號土地為合夥全體向第一商業銀行借款340萬元、600萬元部分，雖有增貸、變更債務人等事宜，惟就所擔保340萬元、600萬元借款部分仍由乙○○繳納利息，增貸之貸款利息部分則由變更後之大灣營造公司繳納利息，如此方使擔保債權之前開744地號土地不致遭拍賣。
㈡依第一商業銀行98年5月6日（98）一大灣字第00114號所示
，有關乙○○因合夥而向第一商業銀行所為借款，於93年4月19日、93年8月10日仍遭第一商業銀行對乙○○個人所有之不動產為執行。並分別受償82萬544元、248萬4464元，依民法第323條前段規定，清償人所提出之給付應先抵充費用，次充利息，次充原本，則第一商業銀行上開於93年執行所得，應屬乙○○以自己所有之不動產執行而繳納合夥利息，上訴人稱被上訴人於90年7月後未付任何利息等語，已與事實相悖。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，並聲請向第一商業銀行股份有限公司函查訴外人乙○○之借款、擔保品及還款情形，暨請求傳訊證人戊○○。
丙、本院依聲請向第一商業銀行股份有限公司函查訴外人乙○○自80年1月迄今之借款、擔保品及還款情形，並傳訊證人戊○○、乙○○到庭。
理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人乙○○對於上訴人甲○○有309萬1672元債權（①債務本金102萬5468元，加計利息後則為133萬3108元、②90年7月1日至95年2月1日止，依每月應給付3萬2566元計算，計為175萬8564元），訴外人乙○○並於94年10月5日將系爭債權讓與被上訴人。上訴人甲○○明知其財產若經處分即不足清償前開債務，基於詐害債權及脫產之目的，於91年2月4日將其所有坐落臺南縣永康市○○段65
69、6570、6571、6572地號（下稱系爭土地），權利範圍均為六分之一，以夫妻贈與為原因，移轉所有權登記予其配偶即上訴人丙○○○，上訴人間之前開無償處分財產之行為，已侵害乙○○之上開債權。被上訴人受讓乙○○之上開債權，被上訴人自得基於債權人之地位，依民法第244條第1項之規定，先位聲明求為命撤銷上訴人間之無償贈與債權及物權行為，及塗銷所有權移轉登記；並以先位聲明如無理由，上訴人間之贈與契約侵害訴外人乙○○之債權致有無法受償之損害，依民法第184條第1項、第185條之規定，求為命上訴人應連帶給付被上訴人309萬1672元本息之判決等語。（原審依被上訴人先位聲明判命上訴人甲○○、丙○○○間於91年2月25日就坐落臺南縣永康市○○段6569、6570、6571及6572地號，權利範圍六分之一，所為夫妻贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為均撤銷；上訴人丙○○○應將上開土地，權利範圍六分之一之所有權移轉登記塗銷。上訴人就其敗訴部分均提起上訴，本院前審判決後，由最高法院判決廢棄發回本院更為審理）。
二、上訴人則以：系爭土地應有部分本即為上訴人丙○○○所有，故上訴人間所為土地贈與登記實係夫妻財產更名登記或回復所有權登記之隱藏行為，並無詐害債權之事實。且關於系爭確定判決主文第一項之債權，上訴人甲○○於受系爭債權之讓與通知時，因對於乙○○另有債權存在而得主張抵銷，故系爭債權已因抵銷而消滅；系爭確定判決主文第二項雖判決按月給付利息債權，惟系爭判決確定後，乙○○自90年7月27日起即未再代墊利息，情況已有變遷，是上訴人亦自該日起不再負有返還利息之義務，故被上訴人所受讓之債權並不存在，該債權讓與無效。況縱認被上訴人得受讓系爭債權，惟上訴人甲○○尚有另筆土地價值與系爭債權相去無幾，並無損於被上訴人受讓之債權，且被上訴人遲至95年2月6日始提出本件撤銷訴訟，已逾1年除斥期間，其撤銷權已喪失云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠依臺灣臺南地方法院89年度重訴字第31號、本院90年度上字
第252號及最高法院94年度台上字第1275號請求清償債務事件之確定判決，訴外人乙○○對於上訴人甲○○有：「①102萬5468元本金債權，及自民國89年1月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息債權；②自90年7月1日起至合夥解散之日止，按月給付3萬2566元」之債權（下稱系爭債權）。
㈡訴外人乙○○於94年10月5日將系爭債權讓與被上訴人，被
上訴人於95年2月9日起訴後，復於95年6月6日以高雄高分院郵局第239號存證信函再度通知上訴人甲○○讓與事實；上訴人甲○○則於起訴後之95年4月3日以臺南郵局興華街三支局第71號存證信函對被上訴人主張抵銷。
㈢上訴人甲○○於91年2月4日以夫妻贈與為原因，將其所有之
系爭土地應有部分（均為六分之一）贈與上訴人丙○○○，並於91年2月25日完成所有權移轉登記。
㈣上訴人甲○○移轉登記系爭土地之應有部分予上訴人丙○○
○時，名下尚有坐落在臺南縣○○鄉○○○段二小段771地號土地。
㈤訴外人乙○○及李王桂枝所有系爭土地之應有部分（各六分
之一），於92年間經臺灣臺南地法院92年度執字第8003號事件拍賣，被上訴人曾於92年11月18日具狀向臺灣臺南地方法院參與分配。
㈥訴外人第一商業銀行為訴外人乙○○、李王桂枝將系爭土地
之應有部分（各六分之一）設定抵押權予被上訴人一事，提起撤銷抵押權登記事件，並由臺灣臺南地方法院以91年度重訴字第118號判決確定在案。
㈦以上事項，有債權讓與契約書、臺南興華街郵局950403第71
號存證信函暨掛號回執、臺南縣永康地政事務所95年4月25日所登記字第0950003401號函所附贈與申請登記資料（見原審補字卷第58頁，原審卷第90頁至第96頁、第100頁至第132頁），並經本院前審依職權調閱臺灣臺南地方法院91年度重訴字第118號、92年度執字第8003號、89年度重訴字第31號、本院90年度上字第252號及最高法院94年度台上字第1275號等案卷核閱無誤，堪信真實。
四、被上訴人主張「上訴人甲○○為脫免債務，竟將其所有之系爭土地應有部分以夫妻贈與為原因，移轉登記為上訴人丙○○○所有，上開贈與行為有害被上訴人債權，且為惡意侵害被上訴人權利」，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應先審究者，厥為：⑴被上訴人受讓自乙○○之系爭債權是否尚均存在？⑵上訴人間之贈與行為是否有害被上訴人債權？⑶若被上訴人得主張撤銷權，是否已逾一年除斥期間而消滅？爰分述如下：
㈠被上訴人受讓自乙○○之系爭債權，是否尚均存在？經查：
⒈訴外人乙○○起訴主張「伊與甲○○於79年間，共同出資各
二分之一購買土地，為支付土地價金，由乙○○出名為借款人，分別向第一商業銀行辦理抵押權設定，貸款總計2870萬元，依合夥契約約定，甲○○應負擔上開借款本金及利息債務二分之一。惟自82年3月起，甲○○即未再負擔其應付之貸款利息，全由乙○○墊付，乙○○本於兩造之合夥契約，請求甲○○支付自82年3月起至90年6月30日止，為甲○○墊支之利息，及自90年7月1日起至合夥解散之日止，按月給付其為甲○○墊支之二筆貸款之利息」，案經臺灣臺南地方法院89年度重訴字第31號、本院90年度上字第252號及最高法院94年度台上字第1275號判決「上訴人甲○○應給付乙○○102萬5468元及法定遲延利息，以及甲○○應自90年7月1日起至合夥解散之日止按月給付乙○○3萬2566元。」確定在案。依上開確定判決，上訴人所以應給付乙○○（嗣轉讓債權與被上訴人）新台幣102萬5468元及本息自90年7月1日起至合夥解散之日止，按月給付被上訴人3萬2566元，其應給付之事由，係「上訴人自82年3月起至90年6月30日止，為甲○○墊支附表二所示4筆貸款之利息」（詳如判決附表五及附表六編號01所示之合計總額）及自90年7月1日起至合夥解散之日止，按月應給付乙○○3萬2566元（詳如附表六編號02所示），此有本院90年度上字第252號判決記載足按（參見該案判決書第33頁至第34頁，本院前審卷第60頁至第62頁）。至於該判決附表二所示「4筆貸款」，即是指①80年3月18日借款340萬元，80年3月22日借款600萬元，80年12月28日借款1050萬元，80年12月28日借款880萬元而言（參見該案判決書第37頁，本院前審卷第62頁），應堪信真正。⒉上訴人辯稱「系爭確定判決雖命甲○○應自90年7月1日起至
合夥解散之日止，按月給付乙○○3萬2566元，惟乙○○自90年7月27日起即未再墊付利息，上訴人自90年7月27日起應不再負有返還利息之義務，乙○○僅得請求自90年7月1日至90年7月27日止，共計2萬8223元」云云，惟經本院函查第一商業銀行結果，該行函覆「乙○○於①80年3月18日借款340萬元、600萬元，係以媽祖廟段2小段744號土地為擔保（設定1280萬元抵押權借款，簡稱『甲地』）；②80年12月28日提供媽祖廟1小段3、5、6、8、9、10、11、12等8筆土地（設定1260萬元，簡稱『乙地』）抵押借款1050萬元；③80年12月28日提供永康市○○段○○○號土地（設定1056萬元，簡稱『丙地』）；④84年11月21日增貸500萬元信用貸款；⑤86年6月16日將『甲地』原設定抵押1280萬元提高至1680萬元，另增貸500萬元；⑥87年2月18日追加『乙地』抵押設定額，自1260萬元提高至4080萬元；⑦累計至88年12月31日止，貸款餘額共4160萬元（擔保物僅剩『乙地』及『丙地』；另『甲地』部分則轉供訴外人大灣營造股份有限公司借款之擔保物；89年增加500萬元信用貸款，貸款餘額4660萬元）」，此有第一商業銀行98年5月6日（98）一大灣字第00114號函在卷可稽（本院卷第92頁至第93頁），復經證人即第一商業銀行經辦人員洪金玉於本院到庭結證稱「他（乙○○）一直都是借款期限到了就借新還舊，原來設定的再追加設定，最後全部都沒有還。」、「但所有擔保品都是乙○○的土地，借款人也都是他。」、「民國90年以4666萬元列入呆帳，中間有拍賣8筆土地（指『乙地』）受償862萬元」、「網寮段220號、221之1號土地的部分（指『丙地』），於拍賣時乙○○聲稱有人要向他買，他自行按相當拍賣價格還款553萬元，我們就塗銷抵押權，把土地還給他；另外還有一筆744地號土地他過戶給他的兒子，這一筆沒有拍賣，累計到目前尚欠本金3千1百多萬元。」、「88年時因為其他設定的擔保物價值就足夠擔保我們貸放的金額，所以我們同意他變更債務人，原來是乙○○自己的財產擔保他自己，變更債務人後變成擔保大灣營造的借款，同樣也是設定我們第一銀行，後來他將這筆土地再向其他銀行借款」（見本院卷第157頁至第158頁），核與證人乙○○於本院所述「我用我的土地向銀行抵押借款，利息則由兩人共同繳納」、「94年5月11日我們不再合夥投資，不過我們以前所欠的利息，我一直在繳納」、「我沒有能力還，我都是借新還舊，借較高金額來還原來的本金及利息，長期以來，都是這樣」相符（本院卷第166頁至第168頁），足見乙○○並非未繳納利息，實際上應付之利息係自新借款項中繳納（形式上已清償，實則併算入新借款增加金額之內，即所謂借新還舊），上訴人上開所辯「因乙○○自90年7月27日以後未繳納利息，因此自90年7月1日以後，伊不負再繳利息之義務」云云，洵不足採。
⒊上訴人另辯稱：「系爭按月繼續給付債權來自二筆合夥借款
債權所支付之利息，惟該二筆本金債權於88年間已清償完畢，乙○○無權向上訴人甲○○請求負擔該部分之利息」云云，並舉第一商業銀行97年3月13日（97）一大灣字第00045號函覆本院前審稱「貴院來函所示之四筆借款分別為340萬元、600萬元、1050萬元、800萬元，其原始借款人為乙○○，其後並未變更借款人。惟於88年間有清償340萬元、600萬元同時塗○○○鄉○○○段二小段744地號土地，且○○○鄉○○○段一小段地號3、5、6、8、9、10、11、12號等八筆土地及永康市○○段○○○○號土地提高設定增加借款，90年間借款餘額共達4666萬元」為證（見上訴卷第155頁），惟查，證人即第一商業銀行經辦人員洪金玉於本院到庭結證稱「當初的回函不是我回的，但是我知道所謂的清償，就是借新還舊，實質上並沒有清償。」（見本院卷第158頁），而依第一商業銀行嗣後之98年5月6日（98）一大灣字第00114號之回函，業已對乙○○全部之借款及清償為詳細之說明，足見乙○○為合夥向銀行借貸之該二筆款項（340萬元及600萬元）僅係進行擔保物之更換而已（即該筆借款之抵押擔保物，由原擔保物『甲地』轉換擔保物為『乙地』及『丙地』擔保），實質上乙○○為合夥向銀行之借款仍未清償（形式上已清償，實則併算入新借款之內，即借新還舊），上訴人所辯「二筆本金債權於88年間已清償完畢，伊不必再分擔8付利息」云云，委無足採。
⒋上訴人復辯稱「證人（乙○○）向一銀所借之本金利息都沒
有還，在90年7月27日他就放棄不繳了，上開按月繼續給付債權之支付期限，應以乙○○停止繳息之日為基準日，上訴人此後每月不必再繳利息」云云，惟證人乙○○則稱「94年5月11日我們就不再合夥投資，不過以前所欠的利息我一直在繳納，我的土地也都被拍賣了。」、「銀行陸續拍賣我的財產，我不知道賣多少錢，賣得的錢銀行都抵付利息，目前尚欠銀行約2千多萬元。」、「我沒有能力還，我都是借新還舊，借較高金額來還原來的本金及利息，長期以來都是這樣。」（本院卷第166頁），況訴外人乙○○為合夥所借之款項（340萬元、600萬元），實際上本金並未全部清償，利息亦未繳納完畢，業見上述，應無上訴人所稱「已放棄繳納情形」，上訴人所辯「上開按月繼續給付債權之支付期限，應以乙○○停止繳息之日為基準日」云云，並無依據，洵不足採。
⒌至於上訴人所主張「乙○○將合夥所有登記在伊名下土地無
故增加貸款，係有計劃掏空與上訴人共有之土地，違背合夥契約，及擅自提供合夥土地設定抵押借款，造成上訴人損失」乙節，查與本案無關，應另循其他途徑解決。
㈡上訴人辯稱「伊對乙○○另有債權存在，經抵銷後，被上訴人受讓之債權業已不存在」云云。經查：
⒈按「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之
清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。」，民法第299條第2項定有明文。
⒉茲查，訴外人乙○○對於上訴人甲○○享有本件系爭債權乙
節，業經訴外人乙○○取得臺灣臺南地方法院89年度重訴字第31號、本院90年度上字第252號及最高法院94年度台上字第1275號請求清償債務事件之勝訴確定判決，經本院調閱上開案卷查明屬實。而前開確定判決，係訴外人乙○○主張伊與甲○○於79年間，共同出資各2分之1購買土地出資，為支付土地價金，由乙○○為名義人，分別向第一商業銀行辦理抵押權設定，貸款總計2,870萬元，依合夥契約約定，甲○○應負擔上開借款本金及利息債務2分之1。自82年3月起，甲○○即未再負擔其應付之貸款利息，全由訴外人乙○○墊付，訴外人乙○○本於兩造之合夥契約，請求甲○○支付自82年3月起至90年6月30日止，為甲○○墊支之利息，及自90年7月1日起至合夥解散之日止，按月給付其為甲○○墊支之二筆貸款之利息。前揭確定判決事實法院審理結果，認訴外人乙○○得請求及甲○○得抵銷之金額後，判命甲○○應給付乙○○102萬5468元及法定遲延利息，以及甲○○應自90年7月1日起至合夥解散之日止按月給付乙○○3萬2566元確定在案。而此確定之給付判決，即已確認乙○○對甲○○有82年3月起至90年6月30日墊付利息102萬5468元之債權存在，並命甲○○給付，亦即確定訴外人乙○○之債權在82年3月起至90年6月30日間陸續成立，金額計102萬5468元，並均屆清償期，甲○○有即為給付之義務。至於命甲○○給付自90年7月1日起至合夥解散之日止每月利息3萬2566元部分，亦係肯認該按月墊付利息之將來繼續性債權存在而命甲○○給付。是上訴人抗辯「爭訟事件最高法院於94年7月14日以94年度台上字第1275號裁定駁回上訴後，始行確定，系爭債權應於94年7月14日確定成立」云云，顯非可取。
⒊承上所述，訴外人乙○○於82年3月起至90年6月30日即陸續
對上訴人甲○○有本件系爭債權存在，則上訴人甲○○所抗辯本件可供抵銷之債權中，暫不論該債權是否真正，但其中：「①二人合夥土地（即台南縣○○鄉○○○段一小段3、5、6、8、9、10、11、12等地號）遭臺灣臺南地方法院執行處拍賣之債權即431萬1000元，係於94年3月9日公告拍賣；②坐落台南縣○○鄉○○○段二小段1264地號，經台南縣政府徵收後，分割剩餘同地號1264及1264-2地號等土地，因乙○○向永康巿農會貸款逾期償還，遭臺灣臺南地方法院執行處於92年5月29日拍賣之債權即52萬5000元」；③上開二筆上訴人主張之債權，其債權發生日分別為「94年3月9日、92年5月29日」，其債權清償期係成立在「乙○○對上訴人原始債權」之後，此與民法第299條第2項可對債權受讓人即被上訴人主張抵銷之範圍不符，上訴人就此部分所為抵銷之抗辯，尚無理由。
⒋另上訴人抗辯：「臺南縣政府於89年2月2日徵收坐落臺南縣
○○鄉○○○段二小段1264地號部份土地，共受領補償金318萬元，其中贈與舅公30萬元後，尚有剩餘288萬元，應由上訴人甲○○、訴外人乙○○及其他兄弟共四人平均分配，每人應可得72萬元，然該筆款項迄今仍由訴外人乙○○扣留，可與本件系爭債權主張抵銷」等語。經查，上訴人甲○○對於訴外人乙○○之上開請求返還補償金債權，係於89年2月2日成立乙節，為被上訴人所不爭執（見原審卷第312至313頁）。再據訴外人李進春及李秀花（即上訴人甲○○其他兄弟之繼承人）二人於本院90年度上字第252號事件，均到庭證述自訴外人乙○○受領土地徵收補償款72萬元，李進春並證述訴外人乙○○有請李進春傳話給上訴人甲○○告知該徵收款其亦有乙份等情（見該卷宗第67頁、第69頁），足信上訴人甲○○所述為真。從而，上訴人甲○○對於乙○○之徵收補償金債權於89年2月2日即已存在，而訴外人乙○○迄未給付該補償金予上訴人甲○○，則上訴人甲○○主張以此徵收補償金債權主張與本件系爭債權相抵銷，係有理由。
⒌基上，訴外人乙○○對上訴人甲○○享有系爭債權，經讓與
被上訴人後，如以系爭債權其中「①102萬5468元之本金債權，及自89年1月12日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息債權」，與上訴人甲○○對於乙○○之「72萬元債權，及自89年2月2日起至清償日止之遲延利息債權」相抵銷，則被上訴人對於甲○○尚有本金30萬5468元債權存在（另尚有本金為102萬5468元部分自89年1月12日起至89年2月1日止，按周年利率百分之5計算之利息債權；及本金30萬5468元部分自89年2月2日起至清償日止按周年利率百分之5計算之利息債權）。再加計系爭債權「②自90年7月1日起至兩造合夥解散之日（即94年5月11日為基準日；按兩造均同意解散基準日為合夥購買土地，最後一筆土地經法院拍定，並核發權利移轉證書之日，見原審卷第314頁），共計為46個月又11天，按月以3萬2566元計算，總計為150萬9977元」。綜上計算，則被上訴人對於上訴人甲○○之債權至少有181萬5445元債權存在（尚不計利息債權部分），堪予認定。
㈢上訴人又辯稱：「系爭土地應有部分六分之一係上訴人丙○
○○於76年間所買受，因節稅之故而登記於上訴人甲○○名下，是上訴人間所為移轉登記行為，實係回復登記，並非贈與」云云。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
又依土地法所為之登記，有絕對效力，民事訴訟法第277條第1項、土地法第43條分別定有明文。本件系爭土地應有部分六分之一原登記為上訴人甲○○所有，再由上訴人甲○○以贈與為原因移轉登記為上訴人丙○○○所有之事實，有臺南縣永康地政事務所95年4月25日函檢附兩造間移轉系爭土地應有部分之相關資料附卷足參（見原審卷第100至132頁），依上開登記具有公信力原則，上訴人如否認登記之正確性，自應對系爭土地應有部分為六分一為上訴人丙○○○所有之事實負舉證責任。
⒉關於系爭土地應有部分六分之一登記至上訴人甲○○名下過
程，據證人即系爭土地應有部分六分之一之前所有權人配偶李秀芬於原審到庭證稱：（問：你是否知悉永康市○○段65
69、6570、6571及6572等四筆土地如何移轉登記的過程？）…據我先生告訴我這四筆土地是四兄弟一起出錢合買的。…我先生後來從事怪手的工作，事業經營不善，他們兄弟就開始處理土地的事情，我先生就四筆土地應有的權利是否有出售給被告方面我不清楚也不記得了。…系爭土地為何登記給被告甲○○所有，可能是我先生欠錢，然後向被告甲○○借錢，才把土地登記在被告甲○○名下」、「（問：是否知悉被告丙○○○為了還錢有把錢拿出來？）我知道被告丙○○○有私房錢，但是被告甲○○有無拿錢出來我不清楚，被告丙○○○有把錢拿出來，至於拿多少錢我就不清楚，當時也是要我們把錢拿出來是同一時候，也是兄弟間因為事業的問題。被告丙○○○有無因為把錢拿出來而分得土地我不清楚。我是聽我先生講說被告丙○○○有把錢拿出來，而且我知道被告丙○○○從事美髮業，是老闆賺很多錢，確實有私房錢」等情（見原審卷第171頁至第172頁）。顯然證人李秀芬僅知悉系爭土地為其配偶與其他兄弟共同出資購買之事實，然於分產時，其配偶於系爭土地之應有部分究因向上訴人甲○○借款而登記為上訴人甲○○所有，或因上訴人丙○○○出資購買，而登記予上訴人丙○○○所有乙節，並不知悉。至於證人李秀芬雖表示曾聽聞他人提及上訴人丙○○○有出資之情，但此究非證人親自見聞，未必可信。況縱認上訴人丙○○○確有出資之實，但據證人李秀芬之陳述，其配偶與兄弟合夥投資之事業，每人需再提供資金，則上訴人丙○○○當時拿出之資金，非無可能為上訴人甲○○之合夥事業提供資金；再參酌上訴人甲○○於74年間即因買賣關係而登記為系爭土地共有人，十餘年來均未變動，但其與訴外人乙○○間清償債務事件，經臺灣臺南地方法院89年度重訴字第31號於90年7月4日第一審判決敗訴後，事隔數月即贈與予上訴人丙○○○，贈與之時間亦過於巧合，不無疑義。
⒊基上，上訴人對於辯稱系爭土地係上訴人丙○○○於74年間
所購買，而登記於上訴人甲○○名下之情，除上開證人李秀芬模糊不清之證詞外，復無其他事證足供本院審酌，殊難採信為真正。
㈣按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自
債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。上訴人雖抗辯：「縱認上訴人間就系爭土地應有部分六分之一之贈與行為有害被上訴人債權，被上訴人之撤銷訴權已逾1年除斥期間而消滅。」云云，並提出臺灣臺南地方法院92年執速字第8003號拍賣公告、通知土地共有人行使優先承買權之通知、第一商業銀行追加執行時提出之系爭土地登記謄本為憑（見原審卷第185頁至第187頁、第212頁至第224頁），惟查：
⒈經本院前審調閱上開執行卷宗，依執行債權人所提出之土地
登記謄本上，系爭土地共有人確無上訴人甲○○，共有人之一即上訴人丙○○○則記載「權利範圍1/3」、「登記原因：夫妻贈與」、「登記日期：民國91年2月25日」等內容；但審閱全卷宗，並無執行債務人乙○○（即本件債權讓與人）或其配偶李王桂枝閱覽卷宗之相關記錄，難認乙○○或李王桂枝業已知悉上訴人間有贈與系爭土地應有部分之情；又被上訴人固於該執行事件有具狀參與分配之實，並指定送達代收人為吳永茂律師，然該執行卷宗亦無被上訴人或其指定送達代收人閱覽卷宗之記錄，亦不足認定被上訴人或其送達代收人知悉上訴人間贈與系爭土地之事實。
⒉至於上訴人其餘提出上開92年度執速字第8003號執行事件之
拍賣公告，並無隻字提及上訴人間贈與不動產之記錄；而該執行事件拍定後，固經執行法院函詢共有人是否行使優先承買權，該通知函所列共有人固無上訴人甲○○，但此亦不足推知被上訴人或本件債權之讓與人乙○○知悉上訴人間有贈與系爭土地之事實。上訴人徒以上開土地登記謄本、執行法院通知或被上訴人具狀參與分配之事實，認被上訴人或本件債權讓與人即乙○○知悉上訴人間讓與系爭土地應有部分已逾1年之久，尚屬無據，並非可採。本院綜合上開調查，並無相關事證足資認定被上訴人或其債權讓與人乙○○於起訴前已知悉上訴人間有贈與系爭土地應有部分之情，且期間已逾1年，則被上訴人提起本件撤銷詐害債權之訴訟，於法並無不可。
㈤又債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之無償行為
，祇須具備下列之條件，即為債務人所為之法律行為，其法律行為有害於債權人，其法律行為係以財產權為目的，不以債務人知有損害債權人之債權為必要。故債之關係存續中因債務人之行為，致有礙債務履行或增加履行困難者，即應認為有損於債權人之權利。經查，本件上訴人甲○○贈與系爭不動產予上訴人丙○○○後，其名下僅剩餘坐落臺南縣○○鄉○○○段二小段771地號之土地，地目為「道」，此為兩造所不爭，該筆土地經原審囑託鑑定機關鑑定於91年度價值為173萬8800元，有不動產估價報告書附卷可參（見原審卷第358頁至第377頁）。茲查該筆土地目前係供道路使用，雖無可供開發利用之處，惟該土地如經政府徵收，仍有一定之價值，惟依上開計算結果，上訴人甲○○積欠之債務達181餘萬元，該土地如經換價再扣除一切費用及稅賦，顯然該土地價值，仍不足清償上訴人甲○○之債務。從而，上訴人甲○○將其名下尚有價值且可供交易標的之系爭土地贈與上訴人丙○○○後，顯然已有害被上訴人受讓債權之滿足。
㈥末按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。又民法第244條之撤銷權，其客體乃包括債務人所為債之行為及物權行為，債權人行使此項撤銷權，既可同時訴請撤銷債務人所為債之行為及物權行為，亦可僅訴請撤銷債務人所為債之行為；如果不動產物權契約業經辦理登記，則前者債權人得訴請登記名義人塗銷，後者則得訴請移轉登記（最高法院88年度台上字第259號判決意旨參照）。上訴人甲○○於91年2月4日將系爭土地應有部分六分之一贈與上訴人丙○○○，既已害及被上訴人之債權，依前揭說明，被上訴人自得請求撤銷系爭贈與之債權行為、所有權移轉登記之物權行為，並請求上訴人甲○○、丙○○○塗銷系爭土地因贈與所為之所有權移轉登記。
五、綜上所述，被上訴人對於上訴人甲○○至少尚有181餘萬元之債權存在（尚未計利息債權部分），扣除上訴人尚有坐落臺南縣○○鄉○○○段二小段771地號，地目為「道」之土地價值173萬8000元後，被上訴人對上訴人至少仍有7萬元以上之債權存在，上訴人甲○○將名下可供交易之標的即系爭土地以贈與為原因，移轉登記予上訴人丙○○○所有，其所為之無償行為，顯足生損害於被上訴人受讓債權之滿足。從而，被上訴人依據民法第244條第1項規定，請求撤銷上訴人間就系爭土地以贈與為原因所為之債權行為及物權行為，併請求上訴人丙○○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記回復登記予上訴人甲○○所有，應予准許。原審判決為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘關於先位或備位之訴部分之攻擊、防禦或舉證，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。