臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上更㈠字第8號上 訴 人 甲○○
丙○○丁○○上3人共同訴訟代理人 汪玉蓮 律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年5月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（95年度訴字第305號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）依王略與王仲正等三兄弟之協議，原應分配給王仲正之崙北段10號土地，乙○○已擅自將其名下三分之一移轉登記與其妻鄭金麗；同段390號至395號、406號等七筆土地，原應由王仲正、王中誠、乙○○三兄弟均分，但乙○○卻獨吞其中五筆，且擅自分別移轉登記他人並設定抵押貸款，均有卷可稽。被上訴人乙○○始終主張，王略與王仲正之間，就崙北段9、10號土地全部及同段16號土地應有部分2分之1之贈與關係，已因王仲正未依協議於民國（下同）81年4月22日前清償新台幣（下同）245萬本息之債務而被王略撤銷；另於刑案審理，亦自承該協議已作廢，相關土地應如何分配處理，俟兄弟意見一致再處理。而上訴人則主張，系爭協議書成立後糾紛不斷，引發兄弟多起訴訟，且王仲正應分得之土地多筆已被移轉他人，契約已作廢，父親生前表示不再依約執行，被上訴人於刑案審理時，亦自承該協議已作廢，俟兄弟意見一致再處理等語。是王略與王仲正間就「系爭崙北段9、10號土地及同段16號土地之贈與關係」，已因被撤銷（被上訴人主張）或合意解除（上訴人主張），被上訴人所主張之第三人利益契約亦因此而失其存在。
（二）次按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。本條項即學說上所謂第三人利益契約（或利他契約）。此種契約乃存在於要約人與債務人間之契約，在要約人與第三人之間，固常有其原因關係（對價關係）存在，此原因關係，與利他契約之成立並不生影響（最高法院58年度台上字第3545號判例意旨參照）。第三人利益契約，通常有三面關係，其一即補償關係，存在於要約人與債務人間。其二則為對價關係，存在於要約人與第三人間，其三則為債務人與第三人間之涉他關係或履行關係（王澤鑑，民法學說與判例研究第七冊，第165至166頁）。債務人所以願依第三人約款而向第三人為給付，係因依基本行為債權人有向債務人為補償之關係存在，此為第三人利益契約之原因，二者互相牽連，如果補償關係有無效或被撤銷之情形，第三人約款亦隨同消滅，反之債權人如未對債務人為補償，則債務人即可本於基本行為所生抗辯事由，對抗第三人（孫森焱，民法債篇總論下冊第847頁；邱聰智，新訂民法債篇通則㈠，第612頁；劉春堂，民法債篇通則㈠，第257頁）。本件被上訴人係本於贈與、第三人利益契約對上訴人主張，依其所述，所謂贈與，當係指「王略將三姓段432、433 、434、
435、451、452號土地分配給被上訴人」一事。依上引判例說明，此部分應係第三人利益契約的對價關係。而其所謂第三人利益契約，應係指王略（要約人）與王仲正（債務人）間之法律關係（補償關係），即王略與王仲正間之基本行為（補償關係），即指王略將「崙北段9、10號土地全部及同段16號土地應有部分2分之1贈與王仲正」之事。系爭協議書之第三點內容，係分別載明王仲正、王中誠及被上訴人分配之土地及房屋，以及負擔之債務，並未明白記載3位兄弟間就現登記其名下而分配歸他人土地應互相移轉，被上訴人主張系爭協議書，除有贈與契約存在外，並有第三人請求之約款存在，即難遽予採信。
（三）系爭協議書王仲正應分得之土地包括兩大部份：○○○鄉○○段○號、10號、16號等3筆取得全部之產權；⑵崙北段
390、391、392、393、394、395、406等7筆取得3分之1之產權。惟：①崙北段9號：已於83年6月間，移轉登記給許義文，許義文又於85年4月2日移轉登記給被上訴人之妻鄭金麗，並於88年間向土地銀行抵押借款348萬元，該銀行於91年1月間對此筆土地假扣押迄今。②崙北段10號：原為王仲正、王中誠、乙○○三兄弟各3分之1，但被上訴人於87年2月間，將其3分之1移轉登記給其妻鄭金麗，且該筆土地上有84年3月間，由王中誠以其應有部分3分之1向口湖鄉農會借款（借款名義人為王略、王中誠2人）設定480萬之最高限額抵押權，及於87年3月間，由鄭金麗向土地銀行借款設定之最高限額588萬元抵押權。③崙北段16號：於83年6月間，已移轉登記給許義文，許義文又於85年4月間移轉登記給王顯能，王顯能於同年5月間，設定第
一、第二、第三順位抵押權本金各1,500萬元給王河川、乙○○及王中誠3人。④崙北段390號：於84年間移轉登記給被上訴人，被上訴人於85年間移轉登記給王淑梅。⑤崙北段391號：於83年間，移轉給許義文，許義文於84年間移轉給被上訴人，被上訴人於87年間移轉給王秀華。⑥崙北段392號：已被法院拍賣，由劉王登美拍定取得。⑦崙北段393及394號二筆：於82年間移轉給被上訴人，被上訴人於86年間移轉給楊長利。⑧崙北段395號：水利用地。
⑨崙北段406號：登記在被上訴人名下，已遭其債權人聲請拍賣，由王顯能拍定取得。以上王仲正應分得之土地，崙北段9號、16號二筆，客觀上已無法取得，另崙北段10號、390號、391號、393號、394號、406號等6筆土地，被上訴人本身違反分產協議之內容，擅自出賣或被拍賣。
（四）又按行使權利、履行義務應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。被上訴人乙○○就系爭三姓段432、434號二筆土地，縱使得依第三人利益契約請求，然依協議書原應分配給王仲正之崙北段10號（崙北段10號土地購買時即分別登記在三兄弟名下，每人3分之1，至今依然），390號、391號、392號、393號、394號及406號土地，依協議書應由兄弟均分，乙○○卻獨佔其中5筆，而王中誠分得392號1筆，王仲正絲毫未得，從而乙○○應移轉2筆土地予王仲正。上訴人既得主張第三人利益契約，則在乙○○未履行上揭移轉登記義務前，上訴人非不得依民法第270條及264條行使債務人對第三人之抗辯及同時履行抗辯。
本件被上訴人乙○○已將其名下原應分配給王仲正之土地擅自移轉予第三人並設定抵押貸款，上訴人等3人自得拒絕將系爭三姓段432、434號2筆土地移轉登記給被上訴人。
（五）如前所述，是王略與王仲正間就「系爭崙北段9、10號土地及同段16號土地之贈與關係」，已因被撤銷（被上訴人主張）或合意解除（上訴人主張），是無論如何，王略與王仲正間之贈與契約（補償關係）已因撤銷或解除而不存在，依上說明，本件被上訴人主張之第三人利益約款亦因而失其存在，堪以認定。故上訴人之被繼承人與王略間並無贈與之補償關係存在，自無所謂被上訴人對上訴人有第三人利益契約之請求權，因之，被上訴人主張其對王仲正有第三人利益契約請求權存在，尚非可採。從而，被上訴人依第三人利益契約及繼承之法律關係，請求上訴人將其被繼承人王仲正所有之三姓段432、434號土地辦理繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記予被上訴人，為無理由。原審未查，就此部分為上訴人敗訴判決，自有未洽。
（六）並於本院為上訴聲明：
1.原判決除確定部分外，不利於上訴人之部分廢棄。
2.上揭廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
3.第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）鈞院前審判決違背法令：⒈本件最高法院發回意旨略以：「惟查上訴人（指本件被上
訴人，下同）主張系爭2筆土地，係已故王仲正、訴外人王中誠及伊等三兄弟之父王略所有，借名登記於王仲正名下，王略與其兄弟三人訂立協議書，將系爭二筆土地贈與伊，王仲正在該協議書簽名，顯見其與王略已有合意，同意移轉借名登記於其名下之系爭二筆土地與伊等語，並提出系爭協議書及王略財產清理及其子女權利義務要點草案乙份為證。參以系爭協議書及草案內容，足悉係王略與王仲正、上訴人、王中誠等約定將崙北段9、10號土地全部及崙北段16地號土地應有部分2分之1分配給王仲正，將三姓段432至435號、451、452號土地分配上訴人，但王仲正、上訴人應依序承擔王略所積欠之865萬元、665萬元債務，惟上訴人與王仲正、王中誠間則未另有其他約定，果爾，贈與關係似僅存在於王略與王仲正等3人，原審未遑詳予調查審認，徒以王略與王仲正間之贈與契約已因撤銷或解除而不存在，則上訴人主張之第三人利益約款亦失其存在，就上訴人此項主張，恝置不論，遽為上訴人不利之判決，自有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」上訴人丁○○等應就被上訴人乙○○與王仲正、王中誠間另有其他約定乙節，負舉證責任。
⒉被上訴人乙○○未表示：「父親生前表示不再依約執行」
，亦未自承「該協議已作廢，俟兄弟意見一致再處理」等語」。鈞院前審判決、最高法院判決均「張冠李戴」，誤將本件第一審95年度訴字第305號判決第22頁：「㈣至於反訴被告（按應係丁○○等）辯稱王略生前即表示暫不依協議書內容處理部分：…」，將「反訴被告丁○○等主張」錯植為「本訴被告乙○○主張」，是上開判決於第23頁載明：「反訴被告（應係丁○○等）雖向本院聲請傳喚證人王素真到庭作證，欲證明其等陳稱『王略曾表示暫不依協議內容處理等情為真』。惟本院審酌證人王素真並非系爭協議之當事人，王略縱有解除、終止或撤銷協議之意思，無庸對其為之，其無從知悉。且王仲正向本院自訴反訴原告等人偽造文書時，即以該協議書為證明方法，已如前述，實無再傳喚證人王素真之必要…。」。另參以上訴人丁○○等於本件一審95年10月19日「檢呈證物及聲請調查證據狀」，即欲聲請傳喚證人王素真到庭作證，欲證明其等陳稱『王略曾表示暫不依協議內容處理等情為真』，懇請鈞院明鑒。至關於上訴人丁○○等人辯稱：系爭協議書無效，王略生前即表示暫不依協議書內容處理云云，然：⑴先父認為系爭契約有效，僅撤銷上訴人之被繼承人王仲正之附負擔贈與：上開合意於先父與被借名登記三子間，分別為三個民法第269條利益第三人契約，惟上訴人之被繼承人王仲正嗣於81年間因不履行承擔先父之債務，經先父依民法第408條撤銷贈與土地在案，詳鈞院90年度上易字第1277號刑事判決。⑵王仲正亦認為系爭契約有效：王仲正於88年9月23日對被上訴人及其妻鄭金麗、訴外人許義文提起偽造文書等案件時，於自訴狀中即以80年10月22日協議書為證，有原審法院88年度自字第87號刑事卷可稽，上訴人此部分辯解，顯然與事實不符。⑶訴外人王中誠亦認系爭契約有效：①上訴人97年5月7日「民事辯論狀」第6頁㈡：「崙北段第10號：原為王仲正、王中誠、乙○○三兄弟各1╱3…84年3月間由王中誠提供其1╱3向口湖鄉農會借款（借款人名義人為先父王略、王中誠二人）而設定480萬元之最高限額抵押權…」云云。依80年10月22日協議書所載：「王仲正應於81年4月22日償還（本金245萬元含利息）」，但王仲正於81年4月22日期限屆至前未清償分文，經先父王略對王仲正撤銷贈與後，先父王略與王中誠自不負移轉王中誠名下崙北段第10號1╱3土地予王仲正義務，先父與王中誠自有權於84年3月間向口湖鄉農會借款。同理，被上訴人亦因上開情節而不負移轉名下崙北段第10號1╱3土地予王仲正義務，自得有權處分自己名下財產。②上訴人同登記於名下○○○鄉○○段○○○○號、安南段259地號土地（下稱另案系爭土地），佐以王中誠於協議書簽立後之81年10月2日、86年5月6日出具承諾書予王素真、林須美、王瓊花，…表示其於78年與先父歿（86年3月3日）後，…有上訴人所不爭執之承諾書在卷可參。而安北段536地號土地應有部分1╱2目前仍登記在王仲正名下。倘80年10月22日分產協議如上訴人丁○○等人辯稱系爭協議書無效，王中誠何以有權將該土地之部分權利出售給王素真、林須美及王瓊花？亦足資證明上訴人陳稱：王略生前曾表示暫不依協議內容處理等語，並非實在。
⒊系爭協議書雖為王略與王仲正、王中誠及上訴人共同簽署
，然兩造均不爭執其性質為王略與子女間分配財產之約定。原判決同認其性質為王略與王仲正、王中誠及上訴人間贈與之約定（附負擔），且所贈與之財產均為王略所有，與登記名義人無關，則關於贈與財產之約定，顯然發生於王略各別與王仲正、王中誠或被上訴人之間，被上訴人與王仲正、王中誠相互間並無何契約關係存在（被上訴人雖主張第三人利益契約，但該第三人並非贈與契約之當事人）。而不論為上訴人之主張或鈞院前審判決之認定，均無從認各贈與契約間有聯立之關係存在，各贈與契約與借名登記契約終止後義務之履行同無互為對價或聯立之關係存在。
（二）被上訴人請求系○○○鄉○○段○○○號、第434號土地（下稱「系爭土地」）請求權之依據，業經兩造於第一審法院同意列為「不爭執事項」及系爭2筆土地屬被上訴人所有，屢經下列法院判決或檢察署處分書所確認，亦經王仲正、上訴人丁○○等再三自認在案，依「禁反言之誠信原則」，上訴人於本件突為歧異主張，無理由：⑴王仲正生前於88年間對乙○○、鄭金麗（乙○○妻子）告訴偽造文書案中所庭呈雲林地檢署88年度偵字第1622號補充告訴理由狀、及事後就同一案件另提自訴之88年度自字第87號刑事判決、台灣高等法院台南分院90年度上易字第1277號刑事判決諭知乙○○無罪確定，王仲正坦承系爭第432號、第434號土地屬乙○○所有。⑵本件相關之台灣雲林地方法院95年度訴字第469號民事判決第3頁：「三、兩造不爭執之事實」，及「五、得心證之理由㈡」：①系爭土地登記為上訴人之被繼承人王仲正所有（按雲林地院案號為95年度訴字第469號不當得利事件，丁○○等為該事件之原告，丁○○於該案敗訴判決後上訴，案號為鈞院96年度上易字第62號返還不當得利事件，丁○○等經法官曉諭撤回上訴確定），依照王仲正、乙○○、王中誠、王略的分產協議，應登記為乙○○所有。②乙○○於87年將系爭土地出租於王柄昆等人迄今，王柄昆等均有按時繳付租金予乙○○。③乙○○自79年至86年均於系爭土地養殖鰻魚。⑶台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）95年度偵字第2839號不起訴處分書第2頁第2行略以：「經查：告訴人丙○○之父（即王仲正）與乙○○、王中誠於民國80年10月22日簽訂協議書，並約定上開鰻魚池（包含系爭第432、第434號土地）係「乙○○所有」，但迄今仍登記在告訴人之父名下，告訴代理人丁○○於偵查中具結證述，並曾為解除、終止或撤銷系爭協議之意思表示，所陳自非可信。⑷80年10月22日家產協議書，及80年2月24日之「王略財產清理及其子女權利、義務要點草案」。由被上訴人與王略、王仲正及王中誠同於分產協議書上簽名確認，可認王略與王仲正間有王仲正應移轉借名登記於其名下之系爭土地與被上訴人之約定，上訴人等對此亦不爭執。⑸綜上，被上訴人依據：①被上訴人與王略「贈與」之合意。②王略與王仲正間移轉系爭土地所有權予被上訴人之合意。③王略與王仲正間之「借名契約」業因雙方死亡而消滅，上訴人等繼承關於上開王仲正之權利義務法律關係，被上訴人自得依據民法第269條及第1148條、第759條等規定，及被上訴人與訴外人王略、王仲正、王中誠間所成立之財產分配協議，請求上訴人將系爭第432號、第434號土地辦理繼承登記後，移轉所有權登記予被上訴人。
（三）上訴人得否以被上訴人亦未依上開協議內容，將「王略分配予王仲正之土地」（下稱他案土地），辦理所有權移轉登記予上訴人為由，主張同時履行抗辯權？被上訴人因先父王略民法第269條第三人利益契約而取得「借名登記」於王仲正名下○○○鄉○○段第432號、第434號土地；於先父王略生前撤銷對王仲正附負擔之「他案土地」贈與，被上訴人嗣繳納先父貸款而受讓「他案」土地。簡言之，「系爭土地」與「他案土地」非同一契約，且由被上訴人分別支付對價而合法取得所有權，上訴人主張同時履行抗辯權，無理由。茲更分述如次：⑴本件第一審96年5月2日言詞辯論，增列下列不爭執事項，經兩造確認在案：①雲林縣○○鄉○○段（下稱崙北段）第9號、第16號，及第390號至395號、第406號等9筆土地，於80年間10月22日簽署協議書當時，均屬先父王略所有並登記於先父王略名下。②崙北段第16號於塗銷土地銀行北港分行（下稱北港土銀）抵押權設定，回復為未設定負擔狀況後，即於85年4月23日移轉予王顯能（先父王略之長孫）。⑵本件一審雲林地方法院95年度訴字第305號法院之判斷反訴部分第21頁起：「反訴被告（丁○○等人）雖以反訴原告（乙○○）未將崙北段9、10地號土地全部、崙北段16地號土地應有部分二分之一及崙北段390至395、406地號土地應有部分各三分之一土地之所有權移轉登記予反訴被告為由，主張同時履行抗辯等語。惟查，崙北段9、16、390、391、392、393、394、395、406地號土地於簽訂協議書時，係登記於王略名下，前已敘及，故負有將崙北段9地號土地全部、崙北段16地號土地應有部分二分之一及崙北段39
0、391、392、393、394、395、406地號土地應有部分各三分之一所有權移轉登記予王仲正義務之人，係王略而非反訴原告，反訴原告並無移轉上開土地所有權予王仲正之義務，反訴被告此部分抗辯理由，洵屬無據。」上開系爭協議書內容：⑴先父王略於80年10月22日分別與三名兒子終止登記土地之「借名登記」意思表示。⑵先父分別與三名兒子合意應依協議書內容將「借名登記」名下土地移轉登記於協議書其所指定人。換言之，係先父分別與三名子女成立三個負擔之贈與契約、三個利益第三人契約。系爭所有土地含崙北段10地號土地全部，三名兒子於80年10月22日當時並非登記土地之所有人，均僅係先父王略之「受託人」而已，是兩造無處分系爭土地權利，此業經上訴人於98年4月13日：「民事爭點整理狀列為不爭執事實：
『王仲正、王中誠、乙○○三兄弟內部間未另有其他約定，贈與關係僅存於王略與王仲正三兄弟間』」，及最高法院發回意旨所確認。至於崙北段10地號土地應有部分3分之1，於協議成立時雖登記在被上訴人名下，嗣經先父王略於81年間撤銷對上訴人之繼承人王仲正之崙北段10地號土地贈與後，先父王略仍係崙北段10地號土地之「真正所有權人」，自得對崙北段10地號土地另作贈與於被上訴人之處分，被上訴人於遵命先父所指示續繳貸款而取得崙北段10地號土地應有部分3分之1後，自無將所有之崙北段10地號土地應有部分3分之1移轉予王仲正之義務。王仲正於系爭第三人利益契約，無任何得對抗被上訴人事由：⑴
（71）廳民一字第0353號案例：「被告甲於乙給付新臺幣○○元時，應將坐落某處之房屋一棟交付與原告丙」，因由第三人利益契約所生之一切抗辯，債務人均可對抗受益之第三人，包括同時履行之抗辯在內。」⑵惟上開案例與本件迥異，因先父並非向王仲正購買系○○○鄉○○段第432號、第434號土地（下稱「系爭土地」）而尚有餘款未支付；反而，先父王略與王仲正訂立以被上訴人乙○○為受益人之第三人利益契約，王仲正僅系爭二筆土地之「借名登記人」，就系爭二筆土地而言，「被借名登記名義人」王仲正並無任何抗辯事由得對抗先父王略，自無民法第270條對抗受益之第三人（即被上訴人）餘地。⑶須因同一契約而互負債務始有第270條同時履行抗辯權適用於地，而「系爭土地」與「他案土地」既非同一契約，退萬步言，縱上訴人之被繼承人王仲正與先父王略另有其他糾葛，概與本件無涉。從而，上訴人於本件主張同時履行抗辯權，無理由。鈞院90年度上易字第1277號確定判決與本件相關之事實，援引之：⑴王略名下崙北段第9號、第16號土地，向土銀貸款2百萬元，…業據被告乙○○提出該筆託收銀行開給明細影本為證，堪信為被告乙○○接續自訴人繳納屬實。自訴人（王仲正）雖亦提出該筆收據，主張為其繳納云云。但經審閱該收據影本並無收款印文，應不足採…。另最後一筆本息於85年4月8日繳納，金額高達183萬餘元，已據被告乙○○提出四張繳款收據原本，經原審當庭勘驗無誤。由此可見，被告乙○○係依父親王略意思，接續自訴人繳納貸款。…崙北段第16號於塗銷土地銀行北港分行抵押權設定，回復為未設定狀況後，即於85年4月23日移轉予王顯能（即先父王略之長孫）。⑵自訴人所稱已還210萬元部分，乃係以自訴人自己名下崙北段第10號土地應有部分1╱3，向口湖鄉農會（下稱口農）貸款，於82年10月5日還清，及自訴人名○○○鄉○○段第731號，向口農貸款40萬元，自訴人於82年8月13日清償完畢，…。但自訴人清償自己名下債務，自屬當然，無法據以為對上訴人不利認定證據。⑶自訴人父親王略雖然名下財產眾多，但因家族龐大，繼承人眾多，兄弟爭產，錙銖必較。衡情若非自訴人父親王略，已有允諾轉讓土地予乙○○，則被告乙○○，情理上何須代繳王略名下貸款？被告辯解，核與常情相符，應堪採信。⑷王略以名下崙北段第390號至第395號、第406號土地，及第10號乙○○應有部分1╱3土地向口農貸款350萬元，…該協議書約定此筆貸款，應由自訴人於81年4月22日償還（本金245萬元含利息）等限期清償文字。但自訴人迄81年4月22日約定期限前，仍未依分產協議清償分文。直至81年6月13日以後，始清償部分本金利息，其後即由乙○○接續繳納本金利息，詳如前述。⑸再者該分產協議書，雖未明文約定不依限償還債務效果如何？然由自訴人兄弟三人，所分得土地與所負擔債務成正比來觀察，清償債務即為取得土地對價，且在81年4月22日前還清，乃限期清償之義。若自訴人不能如期償還其他兄弟應負擔債務，則王略及被告乙○○，均有拒絕給付之權，其理至明。⑹又簽訂分產協議書時，大部分土地仍為父親王略所有，負有移轉土地義務者為父親王略，但參諸後述王略於…本院（台南高分院，案號為鈞院84年上字第36號）民事庭證稱，…顯見父親王略生前已知悉自訴人未按分產協議，遵期清償，要已無意願再依協議書，將相關土地分給自訴人甚明。另參先父由先、後2次委任律師發函指摘王仲正屢屢毀約可看出端倪：「長子王仲正於口頭契約成立後竟出爾反爾，一再變卦，未體念老父一片心意，錙銖必較，罔顧手足之情，…本人將撤銷對長子王仲正之一切贈與，並對其在飼料廠侵占公款行為提出追溯絕不寬貸。」⑺分產協議既因非可歸責於被告乙○○原因，致給付不能，乙○○當免除自己給付義務，毋庸再將第10號土地1╱3應有部分移轉予自訴人。…況分產協議履行不能，係肇因於自訴人未遵期清償債務…。相關土地移轉，均係出於父親王略決定，理應由自訴人於王略生前向其父親王略主張，何以自訴人於父親生前，均無任何表示？自訴人當不能轉向被告乙○○主張，亦屬當然。王仲正所受贈之土地原即登記於王略名下，王略生前因王仲正屢屢不履行負擔而撤銷「王略分配予王仲正之土地」（他案土地），完全肇因於王仲正未遵期清償先父債務咎由自取，先父對其所有之「他案」土地有絕對權利另為處分。是被上訴人嗣繳納先父貸款而受讓「他案」土地，亦屬王略與被上訴人間另外之約定，違約王仲正無權置喙餘地。換言之，被上訴人因先父王略贈與契約而取得「借名登記」於王仲正名下之「系爭土地」；被上訴人嗣繳納先父貸款而受讓「他案」土地，即「系爭土地」與「他案」土地均屬被上訴人所有，從而，上訴人抗辯被上訴人未將他案土地，辦理所有權移轉登記予上訴人為由，主張同時履行抗辯權，無理由。上訴人之被繼承人王仲正僅系爭2筆土地之「借名登記人」，先父王略與王仲正所訂立之民法第269條第三人利益契約，以被上訴人乙○○為受益人。退萬步言，縱上訴人之被繼承人王仲正與王略另有其他糾葛，概與被上訴人乙○○無涉。即系爭2筆土地純係「借名登記」人之王仲正就「該第三人利益契約」而言，並無任何抗辯事由對抗先父王略，自無民法第270條對抗受益之第三人餘地。刑事偽造文書中系爭事實一之1百萬元、系爭事實二之2百萬元本金及利息，依被上訴人乙○○與訴外人王中誠之協議，應由王中誠接續繳納，惟王中誠未依約繳納。但系爭事實一以家母楊綉蘭借款人1百萬元，於87年6月30日前繳息正常未曾受利息之催繳；系爭事實二以乙○○為借款名義人之3百萬元借款，於86年6月30日前繳息正常未曾受利息之催繳，除參原證20、原證21口農放款分戶卡外，亦有口農93年月7日函覆原審93年度訴字第165號函文可證。換言之，被上訴人於先父歿之86年3月3日前繳息正常，未曾違反協議書約定。先父王略對被上訴人不存行使撤銷權之事由。退萬步言，縱先父王略與被上訴人間存有撤銷事由，亦僅得由王略生前行使撤銷權，上訴人無越俎代庖之權。
（四）按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。此為關於借名登記法律關係之通說見解。由是足見，借名契約雖為無名契約，然其性質近似委任契約，若當事人無特別約定時，應類推適用民法委任之相關規定。本件王略與王仲正對於借名契約之終止並未有特別之約定，則類推民法第550條規定，應認王略或王仲正死亡時，上開借名契約即為終止，無待雙方繼承人再為何意思表示，併予敘明。
（五）並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.第一審、第二審、第三審之訴訟費用均由上訴人等負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：
（一）系爭第432號、第434號土地，為王略所有，於78年8月5日，以買賣為原因，「借名登記」在王仲正名下，真正所有權人為王略（見原審卷一第151頁反面、第213頁正面）。
其中王仲正於93年2月13日死亡，上訴人3人為其繼承人，辦理限定繼承（見原審卷一第151頁反面）。
（二）王略於生前在80年10月22日，與其三個兒子王仲正（即上訴人3人之被繼承人）、王中誠及被上訴人乙○○訂立協議書，將雲林縣○○鄉○○段○號、10號土地全部，及同段16號土地應有部分2分之1分配給王仲正，○○○鄉○○段○○○號至435號、451號、452號土地分配給被上訴人乙○○，但王仲正、乙○○應依序承擔王略所積欠之865萬元、650萬元之債務。
（三）王仲正、王中誠、乙○○三兄弟內部間未另有其他約定，贈與關係僅存在於王略與王仲正三兄弟間。
（四）雲林縣○○鄉○○段（下稱崙北段）第9號、第16號，及第390號至395號、第406號等9筆土地，於上開簽署協議書時，是登記在先父王略名下（見原審卷二第46頁）。
（五）崙北段第16號於塗銷土地銀行北港分行（下稱北港土銀）抵押權設定，回復為未設定負擔狀況後，即於85年4月23日移轉予王顯能（先父王略之長孫）（見同上頁）。
（六）以上，並有協議書、土地登記簿謄本、戶籍謄本等在卷足佐（見原審卷一第30、31頁、第33-39頁、第132-134頁、第156-160頁、第185-188頁）。
四、被上訴人另主張伊未表示：「父親生前表示不再依約執行」，亦未自承「該協議已作廢，俟兄弟意見一致再處理」。先父認為系爭協議有效，惟依系爭協議書所載：「王仲正應於81年4月22日償還（本金245萬元含利息）」，但王仲正於81年4月22日期限屆至前未清償分文，因此不履行承擔先父之債務，經先父僅撤銷上訴人之被繼承人王仲正之附負擔贈與土地在案後，先父王略與王中誠自不負移轉王中誠名下崙北段第10號1╱3土地予王仲正義務。依系爭協議，已故王仲正應將系爭三姓段432、434號土地移轉登記給被上訴人，上訴人既係王仲正之繼承人，自應繼承王仲正之移轉登記義務，爰依民法第406條、第269條、第1148條等規定，請求上訴人將系爭二筆土地辦理繼承登記後，移轉登記與被上訴人。被上訴人因先父王略民法第269條第三人利益契約而取得「借名登記」於王仲正名下○○○鄉○○段第432號、第434號土地；於先父王略生前撤銷對王仲正附負擔之「他案土地」贈與，被上訴人嗣繳納先父貸款而受讓「他案」土地。簡言之，「系爭土地」與「他案土地」非同一契約，且由被上訴人分別支付對價而合法取得所有權，上訴人主張同時履行抗辯權，諉無足採等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠被上訴人得否依系爭協議書請求上訴人移轉系爭土地所有權？㈡王仲正、王中誠、乙○○三兄弟內部間，是否得依第三人利益契約互相請求？㈢被上訴人乙○○依第三人利益契約向上訴人丁○○等3人請求移轉登記系爭三姓段432號、434號等2筆土地時，上訴人丁○○得否依民法第270條債務人對第三人之抗辯或行使民法第264條之同時履行抗辯？茲說明如下：
（一）按父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質（最高法院22年上字第1595號判例參照）。查，系爭三姓段432、434地號土地為王略所有，於78年8月5日以買賣為原因，借名登記在王仲正名下，真正所有權人為王略；王略、王仲正、王中誠及被上訴人乙○○於80年10月22日簽訂協議書，其第三點「協議內容」標明：「王略君子女三人財產及債務分配」，於其下則依約定具體事項詳為記載：將崙北段9、10地號土地全部及崙北段16地號土地應有部分2分之1分配給王仲正，將三姓段432、433、434、435、451、452等地號土地全部分配給被上訴人，但王仲正應承擔王略所積欠之8,650,000元債務，被上訴人則應承擔王略之6,650,000元債務；崙北段9、16、390、391、392、393、394、395、406等地號土地於簽訂上開協議書時，均登記在王略名下，崙北段10地號土地登記在王仲正、王中誠及被上訴人名下各3分之1等情，為兩造所不爭執，並有上開協議書、王略財務清理及其子女權利義務要點草案在卷足憑（見原審卷一第30-31、33-39頁、第126至127頁）。
以上，就不動產分配部分，既屬父親王略生前將其財產分配給3位兒子，依上開判例意旨，其性質應屬王略對王仲正、王中誠、被上訴人等之贈與，應堪認定。
（二）按民法第269條第1項規定：「（利益第三人契約）以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」此即所謂利益第三人契約之規定。觀之上開協議書與王略財務清理及其子女權利義務要點草案之全文內容，可知該協議書係王略各別與其三位兒子王仲正、王中誠、被上訴人，就分配王略所有之財產及承擔其債務達成之協議，約定將崙北段9、10地號土地全部、崙北段16地號土地應有部分2分之1分配給王仲正；將安南段259、260、261地號土地應有部分28分之16，安南段263地號土地應有部分24分之4，安北段508、509地號土地應有部分16分之5，安北段509地號土地應有部分16分之2，安北段536地號土地應有部分2分之1，崙北段19、埔北段731地號土地全部及安北段225、226、219、248、249、250地號土地及無登記產權之土地11,551平方公尺分配給王中誠；將三姓段432、4
33、434、435、451、452地號土地分配給被上訴人；崙北段390、391、392、393、394、395、406地號土地則平均登記予王仲正、王中誠及被上訴人，但王仲正、王中誠、被上訴人應各承擔8,650,000元、所有民間債務（合利息在內）及6,650,000元之債務等等至為明確。基此足見，上開協議應係王略各別與王仲正、王中誠、被上訴人間成立三個負擔之贈與契約、三個利益第三人契約。進一步言之，上訴人丁○○等既未能舉證證明被上訴人乙○○與王仲正、王中誠間另有其他約定乙情，則堪認王仲正、王中誠、乙○○三兄弟內部間未另有其他約定，贈與關係僅存於王略與王仲正三兄弟間，則系爭第432號、第434號土地被上訴人與王略有「贈與」之合意，王略與王仲正間亦有移轉系爭土地所有權予被上訴人之合意，應堪認定。且上開家產協議書由被上訴人與王略、王仲正及王中誠同於其上簽名確認，其真意實含有王略、王仲正、王中誠及被上訴人同意依協議內容將自己名下非分配給自己之土地，辦理所有權移轉登記予他方之意思，就協議書上所載之土地部分，王略、王仲正、王中誠及被上訴人間互負有移轉所有權之義務。而崙北段9、16、390、391、392、393、394、395及406地號土地於簽訂協議書時，係登記在王略名下，崙北段10地號土地登記在王仲正、王中誠、被上訴人名下各3分之1，三姓段432、434地號土地登記在王仲正名下等情，既為兩造所不爭執，則依上開協議之約定，王略即負有將崙北段9地號土地全部及崙北段16地號土地應有部分2分之1移轉登記予王仲正，將390、391、392、393、39
4、395、406地號土地移轉登記予王仲正、王中誠、被上訴人各3分之1；王中誠及被上訴人負有將崙北段10地號土地各3分之1移轉登記予王仲正；王仲正則負有將432、434地號土地全部移轉登記予被上訴人之義務。準此，被上訴人依據契約之法律關係，請求王仲正返還432、434地號土地，將上開土地所有權移轉登記予被上訴人，即非無據。而王仲正於93年2月13日死亡，上訴人3人為其繼承人，依民法第1148條規定應承受王仲正財產上之一切權利義務，故上訴人3人因繼承而取得432、434地號土地所有權，並負有返還上開土地予被上訴人之義務。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。本件上訴人3人欲履行對被上訴人之移轉登記返還義務，依前開法條規定，自須先經登記始得處分移轉。從而，被上訴人本於契約及民法第1148條、第759條之規定，請求上訴人3人就其被繼承人王仲正名義所有之432、434地號土地辦理繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記予被上訴人，於法有據，應予准許。
（三）上訴人3人雖以被上訴人未將崙北段9、10地號土地全部、崙北段16地號土地應有部分2分之1及崙北段390至395、406地號土地應有部分各3分之1土地之所有權移轉登記予上訴人3人為由，主張同時履行抗辯等語。惟查，崙北段9、
16、390、391、392、393、394、395、406地號土地於簽訂協議書時，係登記於王略名下，前已敘及，故負有將崙北段9地號土地全部、崙北段16地號土地應有部分2分之1及崙北段390、391、392、393、394、395、406地號土地應有部分各3分之1所有權移轉登記予王仲正義務之人，係王略而非被上訴人，被上訴人並無移轉上開土地所有權予王仲正之義務，上訴人3人此部分抗辯理由，洵屬無據。至於崙北段10地號土地應有部分3分之1，於協議成立時登記在被上訴人名下，依約被上訴人固負有移轉該部分土地所有權予反訴被告之義務，然因被上訴人已於87年1月21日，以買賣為原因，將上開土地移轉登記予鄭金麗，並於87年2月23日辦妥登記，有土地登記謄本在卷可按（見本院卷一第186頁），顯然被上訴人已無法再依協議內容將該土地移轉登記予上訴人3人，如該給付不能係因可歸責於被上訴人之事由，上訴人3人只能依民法第225條第1項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，而不得以此為由，拒絕履行返還432、434地號土地之義務。
（四）上訴人3人另以被上訴人未清償6,650,000元債務，主張同時履行抗辯。惟查，依民法第264條第1項「因契約互負債務者，於他方當事人未為對給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限」之規定，可知同時履行抗辯之成立，須因雙務契約而互負債務為要件。系爭協議書雖約定王仲正、王中誠及被上訴人應各負擔王略所積欠之8,650,000元、所有民間債務（含利息在內）、6,650,000元之債務，惟因上開債務之消費借貸契約係各別成立於借貸人王略與他貸與人之間，並非存在於王略、王仲正、王中誠與被上訴人之間，因此，王略、王仲正、王中誠及被上訴人間，並無請求他方履行清償債務之權利，可見清償上開債務與本件移轉土地所有權，並非因同一雙務契約所發生，自無成立同時履行抗辯權。何況系爭協議書上亦無約定王仲正、王中誠及被上訴人等人未履行清償上開債務，即不得取得所分配土地等事項，故上訴人3人辯稱：被上訴人未清償債務而違反協議約定，進而主張同時履行抗辯權，伊等無須將432、434地號土地移轉登記予被上訴人云云，顯與法未合，自非可採。
（五）至於上訴人3人辯稱王略生前即表示暫不依協議書內容處理云云，經查，王仲正於88年9月23日對被上訴人、鄭金麗及訴外人許義文提起偽造文書等案件時，於自訴狀中即以80年10月22日協議書為證明方法，有原審法院88年度自字第87號刑事卷附卷可稽，足見王仲正亦認為系爭契約有效，否則斷不會以系爭協議書為證明方法。再參以王中誠於協議書簽立後之81年10月2日、86年5月6日出具承諾書予王素貞、林須美、王瓊花，表示其於78年與86年間將安北段508、509、536地號土地各出售300坪、300坪、200坪予王素真、林須美及王瓊花，其承諾除上開已出售之部分外，其餘土地絕不出賣給外人，且日後有關該土地之規劃及使用，須徵得王素真、林須美及王瓊花之同意，有上訴人3人所不爭執之承諾書在卷可參（見原審卷一第43頁背面、44、45頁）；而安北段536地號土地應有部分2分之1目前仍登記在王仲正名下，有土地登記第二類謄本1份在卷可按（見原審卷一第107頁）。職是，倘若系爭協議書未生效力，王中誠何以有權將該土地之部分權利出售給王素真、林須美及王瓊花？更何況，已經成立之契約關係，並不得任由一方無端解除、終止或撤銷之，縱有為解除、終止或撤銷之意思表示，該意思表示亦須到達他方當事人，始生效力，而上訴人3人復未舉證證明王略曾解除、終止或撤銷協議之意思表示。基上，均足見上訴人3人陳稱王略生前曾表示暫不依協議內容處理等語，並非實在，不足採取。上訴人雖於原審聲請傳喚證人王素真到庭作證，欲證明其等陳稱王略曾表示暫不依協議內容處理等情為真，有該聲請狀1份在卷足憑（見原審卷第153-155頁），惟證人王素真並非系爭協議之當事人，王略縱有解除、終止或撤銷協議之意思，無庸對其為之，其自無從知悉。且王仲正向原審法院自訴被上訴人等人偽造文書時，即以該協議書為證明方法，已如前述，實無再傳喚證人王素真之必要。此外，被上訴人是否將崙北段390地號土地出售予王素真、王淑梅，登記在王淑梅名下；將同段391地號土地出售予王秀華；將同段393、394地號土地出售予楊長利等情，均核與被上訴人本件主張之待證事實無關，而無再為調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依據契約及繼承之法律關係，請求上訴人3人應將被繼承人王仲正名義所有之三姓段432、434地號土地辦理繼承登記，將上開土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。