臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上更㈠字第14號上 訴 人 庚 ○ ○
辛 ○ ○
己 ○ ○
戊 ○ ○
癸 ○ ○上五人共同訴訟代理人 廖 道 成 律師被 上 訴人 甲 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○壬○○○上五人共同訴訟代理人 楊 漢 東 律師上列當事人間請求協同辦理所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年4 月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度重訴字第48號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,889,917元，及自民國（下同）96年5月20日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。㈢第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者，予以引用外，並補稱：
（一）上訴人之父柯萬祥於49年3月4日與被上訴人之父王春仁簽訂買賣嘉義市○○段823、826地號二筆土地（下稱系爭土地）持分各 156分之12之契約，並於同日至原審法院公證處辦理公證，因上揭土地為農地，受限於當時之法令規定，農地不得辦理分割，是賣方於出售後，即交買受人接管，由買受人實際持有並耕作迄今。本件雖係出賣祭祀公業王義龍之土地，然依最高法院71年臺上字第5051號判例，上揭買賣契約仍屬有效，是契約成立後，共有人得以請求分割共有物方式，取得該特定部分之單獨所有權，以履行出賣人之義務。又上訴人之父柯萬祥之戶籍謄本明載為「佃農」，之所以無法辦理所有權移轉登記，係因買賣成立時未附記或提出自耕能力之證明，然在買受系爭土地之同時，並另買受另筆旱地及地上建物，且已辦妥所有權移轉登記（上訴人之父逝世後該旱地及房屋均已變賣），足證係有自耕能力。而上訴人兄弟姊妹中，上訴人辛○○承繼被繼承人之農務，具有自耕農身分，本案獲法院判決後，自得依法共同繼承，再申辦分別共有繼承登記，協議由能自耕者即上訴人辛○○繼承農地。又兩造買賣契約之標的，雖因係祭祀公業土地，未經他派下員全體之承認而不能發生效力，但買賣之債權契約則非無效，且買受人柯萬祥係有自耕能力，並無違反強制或禁止之規定。
（二）系爭買賣契約雖因簽約時未得祭祀公業王義龍其他派下員承認，致無法辦理所有權移轉登記，但王春仁於簽約後應負出賣人之責任，設法徵得其他派下員之承認或同意，將土地所有權移轉登記與買受人；況祭祀公業王義龍之公同共有物，亦曾有公同共有人出售後，徵得派下員會議決議移轉買受人之事實存在，而現公業之派下員大會，已決議派下員可就其分管土地為處分，是被上訴人得向祭祀公業王義龍請求土地特定部分之所有權移轉登記為被上訴人所有。惟系爭826 地號土地現已全部移轉登記予第三人，另
823 地號土地除上訴人辛○○承租部分土地外，大部分業已移轉登記予第三人，是本件已不能將系爭土地所有權辦理移轉登記予買受人，屬給付不能，且係可歸責於賣方。爰依民法第256條之規定解除契約，並依民法第226 條第1項、第216 條規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，又系爭土地已因社會經濟情況變更而漲價甚鉅，若以當初買賣之價格返還顯失公平，是應依系爭土地之公告現值返還上訴人。又上訴人之損害賠償請求權，應自被上訴人有可歸責之事由，致給付不能時起算，該時點應係法律之限制已解除，祭祀公業決議得以處分，被上訴人得以徵得其他派下員之承認或同意，將土地所有權移轉登記予上訴人，卻拒不履行，且任由祭祀公業將系爭土地出售並移轉登記予第三人之時點。
三、證據：引用原審及發回前本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者，予以引用外，並補稱：
（一）最高法院發回意旨雖強調以被上訴人就本件債務給付不能有可歸責事由時，開始起算損害賠償請求權之消滅時效。然依最高法院所定之此項標準論斷上訴人對被上訴人損害賠償請求權之時效，與鈞院更審前判決所認定之結果應無不同。縱上訴人主張依民法第226條第1項之規定請求損害賠償，本件債務給付不能係屬債務人主觀之給付不能，且係債務人自始主觀給付不能，故上訴人之損害賠償請求權時效，仍應自契約成立生效時起算，因為契約成立後，債務人主觀給付不能之狀態即已存在。若被上訴人之父王春仁確有與上訴人之父柯萬祥簽訂系爭土地買賣契約，因系爭土地為祭祀公業所有，王春仁在訂約時即有給付不能之可歸責事由存在。又依最高法院55年度臺上字第1188號、及63年度臺上字第1885號判例意旨，損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效亦自該請求權可行使時起算。故本件上訴人之損害賠償請求權時效，仍應自契約成立生效時起算，因當時上訴人之被繼承人，即具有得行使請求權之權利狀態，至於後來62年間法令禁止農地整筆分割或登記為持分，致出賣人無法給付，此為債務人事後客觀不能，不影響時效之進行。
（二）上訴人主張兩造之被繼承人有訂約買賣系爭土地，並於成立契約時由被上訴人之被繼承人將系爭土地移交由上訴人之被繼承人移管自耕。嗣上訴人於96年6 月間自行與祭祀公業王義龍協商，上訴人將被上訴人之父交付柯萬祥占用耕作中之一筆土地交還祭祀公業王義龍，並向該祭祀公業收取2,396,000 元（其中39,000元付給協調之中間人）。
因上訴人既已將當年兩造被繼承人成立買賣契約時所受領之土地占用權利交還祭祀公業，上訴人無法回復原狀已構成民法第262 條不得解除契約之條件。且上訴人及其被繼承人共占用耕作買賣之土地長達40幾年，上訴人已獲有相當大之利益，上訴人交出其中一筆土地占有權所受領之2,396,000 元，加計耕作二筆土地40幾年之利益，已大於上訴人本件請求賠償之金額，不論依民法第216條之1規定之損益相抵法則，或依民法第259條第6款之規定，上訴人得請求之損害賠償金額，均應扣抵所受利益及其不能返還之價額。
三、證據：引用原審及發回前本院前審之立證方法。理 由
一、上訴人起訴主張：其被繼承人柯萬祥於49年3月4日，以8,00
0 元買受被上訴人之被繼承人王春仁所有坐落嘉義市○○段○○○ ○號（重測後為嘉義市○○段○○○號，下稱系爭14地號土地）、826地號（重測後為嘉義市○○段○○號，下稱系爭1地號土地）土地，所有權應有部分各156分之12，惟因當時法令限制農地不得分割，致未辦理所有權移轉登記。嗣柯萬祥、王春仁已分別亡故，兩造分別為其繼承人，繼承系爭契約之權利義務，其中系爭1 地號土地，已分割為嘉義市○○段 1、1之2、1之3、1之4、1之5、1之6、1之7、1之8、1之9等地號土地，且已出售移轉訴外人所有。另祭祀公業其餘派下員又不同意將王春仁所出售系爭14地號土地之應有部分辦理移轉登記。系爭買賣契約已成給付不能，乃依法解除契約。爰依民法第226條第1項、第216條第1項規定及繼承法律關係，求為命被上訴人連帶賠償按土地公告現值計算之賠償金1,88 9,917元，及自96年5月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。被上訴人則以：其被繼承人並未與柯萬祥簽立系爭買賣契約，系爭14地號、1 地號二筆土地，均係祭祀公業王義龍派下員全體公同共有，並無所謂應有部分之可言，未經全體公同共有人同意而處分，係以給付不能為契約之標的，契約無效，且系爭土地為農牧用地，依法承受人須具有自耕農身分，柯萬祥於訂約時不具自耕農身分，契約無效，縱認契約有效，亦已罹於時效。況上訴人已耕作標的物，未受有損害，縱有損害亦僅8,000元等語，資為抗辯。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於上訴第三審時僅就備位聲明即請求損害賠償部分上訴，其餘請求未據上訴業已確定，事涉本院審判範圍，合先敘明）。
二、經查系爭14地號、1地號2筆土地，於49年登記為祭祀公業王義龍所有，其中系爭1地號土地於95年8月間登記為訴外人柯水來所有，嗣又分割出仁義段1之4地號，已出售並登記為第三人所有，又柯萬祥於72年12月16日死亡，上訴人係其繼承人，王春仁為祭祀公業王義龍之派下員，於88年12月12日死亡，被上訴人為其繼承人等事實，既為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本、土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件附卷足稽（見原審卷㈠第10至15、29至34、81至95、140至149頁），自堪信實。惟上訴人另主張系爭買賣契約已給付不能，其得依民法第226條第1項、第216條第1項及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶賠償1,889,917 元乙節，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為系爭契約是否真正？系爭契約是否公同共有未經全體同意而無效？或因買受人欠缺自耕農身分而無效？及上訴人之損害賠償請求權是否罹於消滅時效？各情。茲更詳細說明如下：
（一）首按被告提出數個假定之抗辯，其中一抗辯認為存在，即足達於可為駁回請求之終局判決之程度者，此時法院先就何者審理，一任法院之裁量，不受被告意思之拘束及提出之時間與理論上前後之拘束，但應考量訴訟事件及紛爭處理之徹底解決，例如主張債務不成立及抗辯時效消滅時，宜先就後者加以審理（見王甲乙等合著90年8 月版民事訴訟法論第446 頁）。此乃係因判決理由中之判斷無既判力，在當事人主張數項攻擊防禦方法時，法院在審理上有選擇權之故（見駱永家著既判力研究第63頁）。本件被上訴人既提出契約不存在、契約無效、消滅時效完成及損益相抵等等數個抗辯理由，其中任何一個成立，即足駁回上訴人之請求，則本院自得擇一而為審理判斷，不受請求權理論先後之拘束，合先敘明。
（二）次按民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因給付不能或給付遲延等債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216 條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。另按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付則非所問，最高法院著有55年臺上字第1188號、63年臺上字第1885號判例在案。又契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求權之行使，即於契約未經合法解除前，苟有債務不能給付、遲延給付或不完全給付等債務不履行之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求，亦有最高法院83年度臺上字第1899 號裁判意旨足參。
（三）又按出賣人對於出賣之標的物不以有處分權為必要，縱就無處分權之物，亦可成立買賣契約，該買賣契約仍屬有效。又買賣並非處分行為，公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束。另出賣以第三人所有之物為買賣標的物與買受人訂立之買賣契約，並非所謂以不能之給付為契約標的，不得以民法第246條第1項前段規定認該買賣契約無效。最高法院分別著有81年度臺上字第1205號判決、71年臺上字第5051判例、71年度臺上字第368 號判決要旨各在案。復按臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於其死亡者後裔公同共有祭產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產為祭祀公業派下員公同共有。經查兩造之被繼承人於49年間簽立系爭買賣契約時，系爭14地號土地、及系爭1 地號土地，所有權人雖登記為祭祀公業王義龍所有，屬祭祀公業王義龍派下員所公同共有，然依上開說明，買賣契約之出賣人對於出賣之標的物不以有處分權為必要，是系爭買賣契約自不因被上訴人之被繼承人王春仁對系爭1 地號、14地號土地無處分權而無效，上訴人之被繼承人柯萬祥亦自系爭買賣契約成立時，即可請求出賣人王春仁為所有權移轉登記，惟因未得土地之所有權人即祭祀公業王義龍派下員全體承認，故無法給付，此給付不能自屬可歸責於債務人之事由，此時買受人柯萬祥即得依民法第226條第1項規定請求損害賠償。是兩造之被繼承人於49年間簽立系爭買賣契約時，該給付不能既已存在，買受人之上訴人之被繼承人柯萬祥自斯時起，即可行使債務不履行之損害賠償請求權，是其請求權時效應自49年3月4日起算。雖因62年9 月間農業發展條例制定公布，及64年7 月間土地法修正公布，法令禁止農地細分或移轉登記為共有，致買受人柯萬祥無法請求出賣人王春仁將買受之系爭土地，為應有部分之移轉登記，惟此屬買受人柯萬祥之「所有權移轉登記請求權」因發生法律上之障礙，無從行使之問題，即買受人柯萬祥債務不履行之損害賠償請求權，仍處於得行使之狀態，不構成債務不履行之損害賠償請求權時效中斷之事由，並無請求權時效停止進行之情形，而應於64年3月4日時效完成。然因當時受上揭2 項法律之限制，致無從行使權利以中斷時效，且農業發展條例、及土地法均已於89年1月28 日修正公布生效，農地已可細分並移轉共有，依民法第 139條規定，上訴人應於1 個月之時效不完成期間內行使權利，，乃上訴人竟遲至95年11月24日始提起訴訟請求被上訴人給付債務不履行之損害賠償，顯已滿15年而罹於消滅時效，被上訴人自得為時效抗辯而拒絕給付。上訴人主張應以法律限制解除後，97年間系爭土地登記移轉予第三人時起算，尚非的論，無足取信。況依上揭最高法院83年度臺上字第1899號裁判意旨，契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，不論契約是否經合法解除，均無礙債權人對債務人為債務不履行損害賠償請求權之行使，是兩造雖就系爭買賣契約是否經合法解除有所爭執，仍不影響被上訴人所為之時效抗辯。
三、綜上所述，上訴人對被上訴人之債務不履行損害賠償請求權，既經被上訴人以罹於消滅時效為由抗辯成立，從而上訴人依民法第226條第1項、第216條第1項及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付1,889,917元，及自96年5月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。
上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。