臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上更㈡字第31號上 訴 人 王旭良
王俐勻兼上 二 人訴訟代理人 吳素英被 上訴 人 王百全上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年5月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（95年度訴字第305號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年11月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人將其被繼承人王仲正名義坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、地目田、面積3332平方公尺、權利範圍全部之土地，及同段434地號、地目田、面積3583平方公尺、權利範圍全部之土地辦理繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記予被上訴人之部分，及命其負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠系爭分產協議書內容已失其效力：
⒈被上訴人於臺灣雲林地方法院88年度自字第87號及鈞院90年
度上易字第1277號刑事案件，曾具狀明白表示「王略於分產協議書訂立後，陸續將部分土地移轉他人，系爭分產協議書在客觀上已無法履行，無庸再將土地相互移轉，自此兄弟各不相干」，有承諾書、土地買賣契約書、抵押權設定契約書及塗銷同意書、匯款回條聯3張、繳息收據3張、繳息證明書3張等影本可證。細繹上揭證物：⑴「承諾書」，明載承諾書人王百全於82年6月將崙北段390號土地各三分之一，分售王素真、王淑梅（各159坪），每坪新台幣（下同）5500元，王素真、王淑梅已付清所有土地價款；⑵「土地買賣契約書」，明載立契約書人王百全（甲方）於86年8月間將土地坐○○○鄉○○段○○○號、安北段510號二筆土地，面積共79
9.50坪…甲方實售土地701.26坪，每坪以新台幣柒仟元售予乙方（王素真），總金額490萬8820元。以上之證據內容，可證明被上訴人若非認為王略所立之分產協議書已無拘束三兄弟之效力，形同作廢，即係故意違反該分產協議書內容，率先將應分配給王仲正、王中誠之土地出售予他人。
⒉依鈞院90年度上易字第1277號刑事判決內容載稱：「簽訂分
產協議書時，大部份土地仍為王略所有，負有移轉土地義務者為王略，但參諸王略嗣於83年間，將崙北段16號土地信託移轉許義文，及84年間王略於本院民事庭證稱，經其同意始移轉土地給許義文等情，顯見王略生前已無意願再依協議書將相關土地分給自訴人王仲正。該分產協議書也因王略陸續將崙北段9、16、390、391、393、394號土地處分移轉他人，致客觀上已陷於給付不能，無法再履行…自此自訴人王仲正兄弟各人，彼此互不相干…雖自訴人亦曾繳納王略名下崙北段390號等土地向口湖鄉農會之貸款本息220萬餘元，但王略卻未依比例，將相關土地分予自訴人，對自訴人而言，未盡公平，但相關土地移轉，均係出於王略之決定…」，以上之內容為被上訴人先前一貫之主張。故而，本件縱認系爭分產協議書，隱含三兄弟間互相移轉分配給他人現登記在其各人名下之土地，而可認附有第三人利益約款之存在，惟王仲正應分得之土地多筆，已被王略或被上訴人分別移轉予他人，該分產協議已形同作廢，王略生前曾表示不再依約執行，何況被上訴人於刑案審理時，亦自承該協議書已作廢，俟兄弟意見一致再處理，此有證人王素真可證明「王略於生前曾表明，暫不依80年10月22日所立協議書內容，處理家產分配之事宜」一情。
⒊再依土地謄本所顯示相關土地移轉之過程，王略將應平均分
配給三兄弟之崙北段9、16、390、391、393、394號等土地分別移轉登記給許義文、王百全名下，而被上訴人亦將取得之崙北段10、390、391、393、394、406號等六筆土地，擅自出賣或被拍賣，王略及王百全既將分產協議書所示之土地移轉他人，並未移轉給王仲正、王中誠，依吾人日常生活經驗定則及論理法則，王略及王百全顯然並無意思要按照分產協議書之內容履行，否則何以要移轉登記給第三人？又王略將王仲正應得的崙北段10號的三分之一貸款還清，卻又於84年3月10日將還清貸款部分再借貸400萬元，王略於86年間去世，亦顯見王略無意履行分產協議書內容。
⒋若系爭分產協議書王略或被上訴人王百全有意履行，為什麼
要一直提供給農會或銀行抵押借錢，造成王仲正之負擔。況王仲正本金加利息共清償230萬元，王百全只還100萬元而已此有放款繳款證明書可證，惟崙北段390號至406號共七筆土地，王百全已取得其中六筆土地，王中誠亦取得其中一筆，而清償債務最多的王仲正卻一筆土地都沒有取得，益證一切都是被上訴人王百全說謊作弊所為。
㈡上訴人主張同時履行抗辯權：
⒈被上訴人若本於贈與及第三人利益契約對上訴人請求，然其
本身亦負有將崙北段10地號土地三分之一移轉登記予上訴人，且依民法第1148條繼承法則，被上訴人應概括繼承王略依協議書所負移轉登記土地給王仲正之義務，在王略及被上訴人王百全未履行或拒絕履行之情況下，依學者對於第三人利益契約之見解，債權人如未對債務人為補償，債務人即上訴人即可本於基本行為所生抗辯事由對抗第三人即被上訴人。原審認為上訴人無從主張民法第270條債務人對第三人之抗辯，及民法第264條之同時履行抗辯，不得拒絕將三姓段432、434地號土地移轉登記予被上訴人，顯有民事訴訟法第468條判決不適用法規或適用不當之違背法令。
⒉系爭分產協議書雖提及王仲正於81年4月22日貸款還清，但
並未約定如屆期未能全部還清，就不能分配土地。而被上訴人取得崙北段10、390、391、393、394、406號等六筆土地後，違反分產協議書之內容，擅自出賣或被拍賣，如兄弟間互負移轉登記之義務，則被上訴人要求上訴人履行分產協議，上訴人自得主張同時履行抗辯權。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提放款分戶卡、他項權利證明書、債務清償證明書、放款繳款證明書、貸款說明、支票及最高法院99年度台上字第4929號刑事判決書（以上均影本）為證。並聲請訊問證人王素貞、王中誠到庭（捨棄傳喚，本院卷第96頁）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠按原告起訴時雖得以「訴訟標的」互斥之預備合併，仍不得
就「同一訴訟標的」為理由矛盾主張。本件上訴人主張理由有二：一為同時履行抗辯權，其前提「系爭契約有效」；二為主張系爭協議書無效，並一再聲請詢問訴外人王素真，以證明王略在生前曾表示暫不依系爭協議書內容處理，俟日後兄弟意見一致時再處理云云。是上訴人所主張之理由難謂無矛盾，似僅得擇一主張。
㈡本件乃王略、王仲正、王中誠及被上訴人間負有移轉所有權
之義務，而非「互」移轉義務，而無同時履行抗辯之適用：⒈按「…上開協議應係王略各別與王仲正、王中誠、被上訴人
間成立三個負擔之贈與契約、三個利益第三人契約。進一步言之，上訴人吳素英等既未能舉證證明被上訴人王百全與王仲正、王中誠間另有其他約定乙情，則堪認王仲正、王中誠、王百全三兄弟內部間未另有其他約定，贈與關係僅存於王略與王仲正三兄弟間，則系爭第432號、第434號土地被上訴人與王略有『贈與』之合意，王略與王仲正間亦有移轉系爭土地所有權予被上訴人之合意，應堪認定」，此經上訴人於更一審提出民事爭點整理狀列為不爭執事項㈡，且鈞院更一審判決書第15頁亦列為不爭執事項㈢。是，上訴人無法舉證各贈與契約間有聯立之關係存在，各贈與契約與借名登記契約終止後義務之履行，同無互為對價或聯立關係存在，自無民法第270條或第264條同時履行抗辯權適用餘地。
⒉按須因同一契約而互負債務，始有同時履行抗辯權之適用。
被上訴人係因第三人利益契約而取得「借名登記」於王仲正名下之系○○○鄉○○段第432號、第434號土地，王仲正僅為系爭二筆土地之借名登記名義人，其並無任何抗辯事由得對抗王略，自無適用民法270條對抗受益之第三人之餘地。
至於王略生前撤銷對於王仲正附負擔之「他案土地」（即雲林縣○○鄉○○段○號全部、同段10號全部、同段16號持分1/2、同段15號91.2坪，及「將來」崙北段390-395、406號七筆土地持分1/3）贈與，被上訴人嗣因繳納王略之貸款而受讓該「他案土地」。簡言之，本件「系爭土地」與上開「他案土地」非同一契約，且由被上訴人分別支付「系爭土地」與「他案土地」之對價，而合法取得所有權，上訴人主張同時履行抗辯權，並無理由。退萬步言，縱上訴人之被繼承人王仲正與王略間另有其他糾葛，概與本件無涉。
㈢王略並未有表示不依系爭協議書內容處理之情事：
⒈被上訴人王百全未表示「父親生前表示不再依約執行」，亦
未「自承該協議已作廢，俟兄弟意見一致再處理」等語，鈞院前上訴審及最高法院第一次發回判決，顯係將「反訴被告吳素英等主張」錯植為「本訴被告王百全主張」，嗣經鈞院更一審及第二次發回判決更正此部分事實，詎上訴人仍執被上訴人表示「父親生前表示不再依約執行」「自承該協議已作廢，俟兄弟意見一致再處理」云云，即無理由。
⒉另上訴人主張「被上訴人王百全於雲林地方法院88年度自字
第87號及鈞院90年上易字第1277號刑事案件，曾具狀明白表示，王略於分產協議書訂立後，陸續將部分土地移轉他人，系爭分產協議書在客觀上，已無法履行，無庸再將土地相互移轉他人，至此兄弟各不相干」云云，惟對照臺灣雲林地方法院88年度自字第87號（第9頁起）、鈞院90年上易字第1277號刑事判決書內容所載（第9頁起），上訴人上開所述者，顯將法院心證理由之闡述予以斷章取義，並非被上訴人王百全之主張。況上開刑事判決係基於「分產協議履行不能，係肇因於自訴人未遵期清償債務，自訴人對此實難諉為不知」、「顯見父親王略生前已知悉自訴人未按分產協議遵期清償，要以已無意願再依協議書，將相關土地分給自訴人甚明」、「分產協議既因非可歸責於被告王百全原因，致給付不能，王百全當免除自己給付義務，無庸再將第10號土地三分之一應有部分移轉予自訴人」等理由，否定王仲正對於王百全之請求權，亦即，王略僅撤銷王仲正支付負擔贈與，至於王略與王中誠、王略與王百全間等二個贈與契約及利益第三人契約，並不受影響，被上訴人自得為本件請求。
⒊王仲正承認系爭協議書有效：
訴外人王仲正於88年9月23日對被上訴人及訴外人鄭金麗、許義文提起偽造文書等案件時，即於自訴狀中以80年10月22日協議書為其證明方法，有臺灣雲林地方法院88年度自字第87號刑事卷可稽，足見王仲正亦認為系爭契約有效，否則斷不會以系爭協議書為證明方法，先父生前亦曾至鈞院民事庭證明系爭契約有效，而分配土地予王中誠及被上訴人。
⒋王中誠承認系爭協議書效力：
⑴王中誠於協議書簽立後，於81年10月2日、86年5月6日出具
承諾書予王素真、林須美、王瓊花，表示其於78年與86年間將安北段508、509、536地號土地各出售300坪、300坪、200坪予王素真、林須美及王瓊花，承諾除上開已出售之部分外，其餘土地絕不出賣給外人，且日後有關該土地之規劃及使用，須徵得王素真、林須美及王瓊花之同意，有上訴人所不爭執之承諾書可參；其中安北段536地號土地應有部分二分之一目前仍登記在王仲正名下，亦有土地登記謄本可按。職是，倘若系爭協議書未生效力，王中誠何以有權將該土地之部分權利出售給王素真、林須美及王瓊花？⑵台灣高等法院臺南分院97年度上易字第96號偽造文書案件中
，王素真、吳素英、王中誠及渠等共同選任辯護人主張「王素真、吳素英分別於87年9月25日、同年10月31日分別向王中誠購買安北段510號、511號及安南段第261號持分，而於同年12月8日送北港地政事務所申請移轉登記」（該案判決書第6頁）；另依臺灣臺北地方法院89年易字第38號判決書所載：「…證人鄭高村於本院調查時，雖到庭證稱被告（按：王中誠）哥哥王仲正有向其詢問是否購買系爭地號土地（按：依80年10月22日協議書，該筆土地分配予王中誠）…」（該判決書第6頁）。依此，若非王素真、吳素英及王中誠等人認80年10月22日協議書有效，否則王中誠有何權利獨自將上開公同共有之土地出售予王素真、吳素英、鄭高村。
⑶王中誠與被上訴人依80年10月22日所受分配資產，旋於81年
1月2日訂立協議書合夥，迄86年5月26日、87年6月25日結束合夥關係，此情有台灣高等法院89年度重上字第127號判決書可證。正是因為先前之80年10月22日系爭契約有效（僅王略與王仲正之贈與契約於81年4月22日無效），嗣被上訴人於合夥中始有權處分崙北段390號土地，王中誠亦於合夥清算後取得安南段263號、安北段510號而有權出售於王素真，王素真對此知之甚詳，否則王素真豈肯斥資約5百萬元購買。是上訴人辯稱「可證明被上訴人王百全本人若非認為王略所立之分產協議書已無拘束三兄弟之效力，形同作廢」云云，係飾詞狡辯，委無足採。
⒌上訴人雖一再聲請訊問訴外人王素真，以證明王略在生前曾
表示暫不依系爭協議書內容處理，俟日後兄弟意見一致時再處理云云，惟訴外人王素真從87年起迄今十餘年，對被上訴人誣告、偽證濫訴連連，所涉案件數十件，而遭誣告起訴在案（臺灣雲林地方法院93年度訴字第63號起訴書），其陳述有何憑信性可言？再者，訴外人王素真並非系爭協議之當事人，王略縱有解除、終止或撤銷協議之意思，無庸對其為之，其自無從知悉。再參之鈞院90年度上易字第1277號判決書（第12頁）：「…被告王百全之母親楊秀蘭在原審證稱：其對於相關土地地號弄不清楚，且王略從不與妻子商量不動產處理事宜，伊作妻子的，也無法影響王略之決定等語。因此楊秀蘭證稱王略沒有同意移轉登記云云，證據力亦屬薄弱，不能作為不利被告認定之證據…」；而王素真於雲林地方法院檢察署緝收案件中自承：「…本人一直在台北照顧三個小孩，很少回鄉，壹兩年，才回去看父母」，家母與先父王略縱然朝夕相處五十餘年，先父亦從不與妻子商量不動產處理事宜，實無僅對「很少回鄉，壹兩年，才回去看父母」之王素真，告知「暫不依系爭協議書內容，俟日後兄弟意見一致時再處理」云云。又上訴人自起訴時起所陳報之住所均與訴外人王素真雷同「台北市○○○路○○號2樓227室」，嗣於最高法院第二次發回後，上訴人始變更送達地址「台北市○○路○段○○號4樓」，其等心態昭然若揭。
⒍按已經成立之契約關係，並不得任由一方無端解除、終止或
撤銷之，縱有為解除、終止或撤銷之意思表示，該意思表示亦須到達他方當事人，始生效力，而上訴人復未舉證證明王略曾解除、終止或撤銷系爭協議之意思表示。基上，均足見上訴人陳稱「王略生前曾表示暫不依協議內容處理」等語，並非實在，不足採取。
㈣王略已撤銷其與王仲正間之贈與契約：
⒈依原審卷證資料及證據顯示，80年10月22日協議書內容之當
事人，王略、王中誠及王百全，甚至王仲正生前亦均認「王略與王中誠間贈與契約、王略與王百全間贈與契約」均有效，但「王略與王仲正間贈與契約」，因王仲正未依80年10月22日協議書所載「王仲正應於81年4月22日償還（本金245萬元含利息）」，但王仲正於期限屆至前未清償分文，或因贈與之「解除條件成就」，或王略對王仲正撤銷贈與後，王略與王中誠自不負移轉王中誠名下崙北段第10號三分之一土地予王仲正之義務，王略與王中誠自有權於84年3月間向口湖鄉農會借款。同理，被上訴人亦因上開情節而不負移轉名下崙北段第10號三分之一土地予王仲正義務，自得有權處分自己名下財產。
⒉又查，王仲正分別於79年底口頭成立協議，及嗣之80年2月
24日、同年7月19日、同年10月22日前、後三次於簽字之協議書上屨屢毀約，此由王略先後二次委由律師發函斥責王仲正毀約：「長子王仲正於口頭契約成立後竟出爾反爾，一再變卦，未體念老父一片心意，錙銖必較，罔顧手足之情，…本人將撤銷對長子王仲正之一切贈與，並對其在飼料廠侵占公款行為提出追溯，絕不寬貸」，上訴人卻具狀指摘王略、王中誠及被上訴人違約，實係顛倒是非，指鹿為馬。
㈤關於最高法院99年台上字第4929號刑事判決部分，前經上訴
人提起刑事附帶民事訴訟，第一審法院判決駁回上訴人（本訴原告）之請求外，並命上訴人（反訴被告）將本件系爭土地所有權移轉予被上訴人（反訴原告），上訴人就其本訴並未上訴而告確定，因本、反訴之訴訟標的並不相同，故上開刑事判決與本件為反訴所有權移轉登記判斷完全無涉，此由該刑事判決：「…此要不因上開王仲正名下土地曾經上訴人之父生前於分產協議終將之分配予其他子女，或其抵押借款保證人另有其他財產可資求償而受影響，亦與王仲正之妻吳素英嗣因之另案對上訴人提起損害賠償民事訴訟是否受敗訴判決無涉，自不能認其係對上訴人有利之證據，而欠缺調查之必要…」即明。簡言之，本件僅反訴所有權移轉登記繫屬於鈞院，上開刑事確定判決對鈞院不具拘束力。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提臺灣雲林地方法院93年度偵字第2474號起訴書、（80年8月21日、80年9月13日）律師函二份、吳素英他案準備書狀、本院97年度上易字第96號刑事判決書、臺灣士林地方法院簡易庭民事判決書、臺灣臺北地方法院檢察署88年度調偵字第341號偵訊筆錄、臺灣臺北地方法院89年度易字第38號刑事判決書、臺灣雲林地方法院88年度自字第87號刑事判決、王素真他案書狀、王素真及王百全間涉訟列表、（81年1月2日）王百全及王中誠協議書、臺灣高等法院89年度重上字第127號民事判決書及（85年5月）信託契約書、上訴人前審民事爭點整理書狀、上訴人他案書狀（以上均影本）為證。
丙、本院依職權傳訊王素真、王中誠到庭。理 由
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段432、434地號（下稱系爭土地），係已故王仲正、訴外人王中誠及被上訴人等三兄弟之父親王略所有，借名登記於王仲正名下，父親王略生前於80年10月22日曾與伊兄弟三人書立協議書，王略將系爭二筆土地贈與被上訴人，王仲正並於該協議書簽名，顯見王仲正與王略間已有合意，王仲正同意移轉借名登記於其名下之系爭土地與被上訴人，嗣王仲正於93年2月13日死亡，上訴人等均係其法定繼承人，自應繼承王仲正之移轉登記義務。為此依民法第269條、第1148條之規定（被上訴人原主張依民法第406條而為請求部分，於本院審理時已捨棄，見本院卷㈡第17頁反面），求為判決命上訴人將系爭土地辦理繼承登記後，移轉登記與被上訴人之判決等語。（原審及本院上訴審均判決被上訴人勝訴，上訴人提起第三審上訴後由最高法院第一次發回，本院更㈠審改判上訴人勝訴，被上訴人提起第三審上訴，最高法院則第二次廢棄發回更審）。
二、上訴人則以：王略生前曾表示不再依約執行，暫不依80年10月22日所立協議書內容，處理家產分配之事宜。況上開分產協議後，原依約應分配給王仲正之崙北段10地號土地，已由被上訴人將該土地應有部分三分之一移轉登記與其妻鄭金麗，而同段390至395號、406號等七筆土地，依約應由王仲正、王中誠及被上訴人等三人均分，卻由被上訴人獨自取得，且已移轉登記他人並設定抵押權貸款，僅將392號土地登記給王中誠，王仲正則完全未分得土地，若被上訴人仍依該契約請求移轉登記，上訴人以被上訴人應移轉分配予伊之被繼承人王仲正之土地為同時履行抗辯云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭第432號、第434號土地，為被上訴人及上訴人被繼承人
王仲正之父王略生前所有，78年8月5日以買賣為原因借名登記在上訴人被繼承人王仲正名下，真正所有權人為王略。
㈡王仲正於93年2月13日死亡，上訴人等三人為其繼承人，已辦理限定繼承。
㈢王略於生前在80年10月22日，與王仲正、王中誠及被上訴人
王百全訂立協議書，內容「將雲林縣○○鄉○○段○號、10號土地全部，及同段16號土地應有部分二分之一分配給王仲正，王仲正則應承擔王略債務865萬元；○○○鄉○○段○○○號至435號、451號、452號土地分配給被上訴人王百全，王百全則應承擔王略債務650萬元；○○○鄉○○段○○○○○○○號土地應有部分16/28、同段263號土地應有部分4/24、安北段508號土地應有部分5/16、同段509號土地應有部分2/16、同段536號土地應有部分1/2、崙北段19號、埔北段731號全部、安北段225號、226號、219號、248-250號等土地面積共11551平方公尺分配予王中誠，應負擔王略所有民間債務及利息。至於王仲正、王中誠、王百全等三人彼此間則未另有其他約定。
㈣以上事項，有協議書暨王略財務清理及其子女權利義務要點
草案、土地登記謄本、土地登記簿謄本、戶籍謄本等在卷足佐（原審卷㈠第30至31頁、第33至39頁、第111至112頁、第132頁、第159至160頁），且為兩造所不爭執（原審卷㈠第151頁）。
四、被上訴人主張「依系爭協議書，已故王仲正有將系爭二筆土地移轉登記予被上訴人之義務，上訴人為王仲正之繼承人，繼承其義務，應就系爭二筆土地辦理繼承登記後，移轉所有權予被上訴人」等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者為：⑴系爭協議書之法律性質？⑵被上訴人依協議書請求上訴人移轉系爭二筆土地所有權予被上訴人，有無理由？⑶倘被上訴人得請求上訴人等移轉系爭二筆土地所有權時，上訴人得否主張同時履行抗辯權？茲分別說明如下：
㈠系爭協議書之法律性質？經查：
⒈按「父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子
間受贈財產之多寡父得自由定之。」、「所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。」，分別有最高法院22年上字第1595號、32年上字第2575號判例可資參照。
⒉王略（被上訴人及上訴人之被繼承人王仲正之父，86年3月3
日死亡）於生前80年10月22日分配家產及債務予王仲正、王中誠及被上訴人王百全等人，與王仲正、王中誠及被上訴人王百全同時訂立家產分配及承擔債務協議書。關於兩造部分內容為「王略將雲林縣○○鄉○○段○號、10號土地全部，及同段16號土地應有部分二分之一分配給王仲正，王仲正則應承擔王略債務865萬元」、「王仲正應承擔865萬元銀行債務」；「王略○○○鄉○○段○○○號至435號、451號、452號土地分配給被上訴人王百全，王百全則應承擔王略債務650萬元。」、「崙北段390至395、406號七筆土地平均登記予三名子女（即王仲正、王中誠及王百全）」、「王百全應承擔銀行債務650萬元」、「當時在場之人有王略、王仲正、王中誠、王百全及王準成五人均在場簽名」各情，有兩造不爭執真正之「協議書」及「王略債務清理及子女權利義務要點草案」在卷足憑（原審卷㈠第30頁至第31頁、第33頁至第34頁、本院卷㈡第89頁），並經協議書執筆人即證人王中誠於本院結證上情屬實在卷（本院卷㈡第29頁），堪信真正。
⒊證人（被上訴人王百全之兄）王中誠於本院證述「（在何種
情況之下寫協議書？）在雲林地檢署寫的，當時被上訴人王百全因財產問題告王仲正，我爸爸當時也在場，就請檢察官幫忙處理做個見證，所以就這樣達成協議。」、「（協議的內容是否分家的意思？）是的，我父親希望在他生前把財產處理好，之前已有2、3次協議，這次協議的同時把先前的協議都作廢。」、「（後來有無按協議書去履行？）後來王仲正、王百全對合約內容又有意見，整個就耽擱下來沒有履行，直到86年3月3日我父親過世後，兄弟之間想藉這個時候再協調，但結果還是破局。」（本院卷㈡第28頁反面至第29頁），依系爭協議內容及證人王中誠所述，系爭協議書應係王略於生前對於家產分配，其性質為王略對王仲正、王中誠及王百全三人為有負擔之贈與，於法應生附有負擔贈與之效力。
⒋經查王略於分配家產之時，分配與王仲正之坐落「崙北段9
號」、「崙北段390號至395號、406號」土地仍登記為王略所有名義，另「崙北段10號」土地則登記為王仲正、王中誠及王百全三人共有名義。至於分配與被上訴人王百全之○○○鄉○○段○○○號至435號、451號、452號」土地，其中三姓段432號、434號土地則借名登記為王仲正所有名義，此有土地登記謄本在卷足憑，且為上訴人所不爭，足認王略於分配家產時全部家產均為王略所有。其中三姓段432號、434號雖登記為王仲正所有名義，實際上仍為王略所有，王略與王仲正間係成立借名登記契約，此為上訴人所不爭（本院卷㈡第95頁），依法王仲正於借名登記契約終止後，應回復所有權為王略所有。
⒌茲查王略與王仲正、王百全等人於80年10月22日所成立之系
爭「協議書」，其上雖有王略、王仲正、王中誠、王百全及王準成五人之簽名，惟依協議書內容所示，王仲正、王中誠、王百全除個別受王略分配家產及承擔債務外，彼此間並無其他應為給付之約定，業見上述。由是觀之，此項協議書係王略生前同時對於「王仲正」、「王中誠」、「王百全」個別為贈與家產及承擔債務之協議，係屬王略對於「王仲正」、「王中誠」、「王百全」三人有負擔之贈與，雖共同成立一書面之協議書，惟此項分配家產及承擔債務之權利義務關係，係分別存在於王略與王仲正、王略與王中誠、王略與王百全彼此之間，屬個別成立附有負擔贈與之契約。
㈡被上訴人王百全依協議書約定請求上訴人移轉系爭土地所有權予被上訴人，有無理由？經查：
⒈王略於生前在80年10月22日，與其子王仲正、王中誠及被上
訴人王百全訂立協議書，審諸系爭兩造不爭執之協議書暨王略財務清理及其子女權利義務要點草案記載：「王略將雲林縣○○鄉○○段○號、10號土地全部，及同段16號土地應有部分二分之一分配給王仲正，王仲正應承擔王略債務865萬元；○○○鄉○○段○○○號至435號、451號、452號土地分配給被上訴人王百全，王百全應承擔王略債務650萬元」（原審卷㈠第30至31頁），係王略與王仲正、王百全、王中誠彼此間同時分別達成之協議，王略承諾將其所有財產分配於該三人，其中王仲正及被上訴人並應允承擔王略所負之債務，至於王仲正、王中誠、被上訴人王百全三人彼此間則未另有其他約定。依上事證所示，王仲正、王中誠與王百全彼此間並無何債權債務關係，已甚明確。證人王中誠於本院雖證稱「我爸爸的原意是要把他的財產做個處分，其中因為有些土地我們兄弟之間要彼此交換，因此就整個協議書內容來看，我們兄弟之間存有相互移轉所有權的合致，也就是說我們兄弟之間存有相互移轉的契約存在。」云云（本院卷㈡第29頁反面），惟王中誠此項證言，查與協議書內容記載有異，應認係證人王中誠個人意見或推測之詞。從而，上訴人主張「王仲正、王中誠與王百全三人彼此間應互負移轉王略名義財產之義務」云云，難謂有據。
⒉上訴人另辯稱「王略生前曾表示暫不依系爭協議書內容處理
，俟日後兄弟意見一致時再處理，故系爭協議書已作廢」云云。茲查王略於80年10月22日與王仲正、王中誠及被上訴人王百全，訂有系爭協議書暨王略財務清理及其子女權利義務要點草案，既為上訴人所不爭執，則上訴人抗辯「系爭協議書嗣後有解除、終止或撤銷之情事」，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此權利消滅事實負舉證責任。按上訴人主張「系爭協議書業已作廢」云云，雖舉系爭協議書內所載相關土地，王百全與王略事實上均未依協議內容移轉予王仲正、王中誠資為論據。惟如前開說明，系爭協議書之不動產贈與關係，係個別存在於王略與王仲正、王中誠、被上訴人彼此之間，縱使王略原先承諾贈與王仲正或王中誠之土地，嗣後並未依協議書內容為移轉所有權，亦僅涉及王略與王仲正、王略與王中誠間個別贈與有無撤銷或不履行之情事而已，尚難證明王略業已撤銷對於被上訴人王百全之贈與行為。復依證人王中誠於本院證稱：「（你父親有無將協議書作廢的意思？）我父親生前沒有再提這件事情，我無法猜測，我都住台北。」、「因為部分土地有設定抵押貸款，協議書約定在81年4月22日以前應該將土地上的抵押貸款全部還清，並且以無抵押權的狀態將土地所有權移轉給對方。」，另證人（被上訴人王百全之姊）王素真於本院亦證稱：「（你父親生前有無跟你說暫時不按協議書處理？）沒有，當時在地檢署達成協議後，我父親非常高興，當時我們姐妹都有陪同父親一起去。」、「40年來我都住在台北，他們兄弟分財產的事我不知道，我父親重男輕女，女兒沒有分財產。」、「（你父親有無說兄弟意見一致以後再處理？）我不知道。」（本院卷㈡第28頁反面、第29頁反面）。此外，上訴人於本院最後言詞辯論期日當庭承認「該協議書目前還有效，只是大家都沒有按協議書履行。」（見本院卷㈡第13 2頁背面），足見系爭協議書迄今仍屬有效存在。
⒊末按「『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」（最高法院97年度台上字第990號判決要旨參照）。又「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」、「契約終止後，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之」、「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」，民法第549條第1項、第263條準用第259條及第269條第1項分別定有明文。經查：
⑴承前所述，系爭二筆土地實為王略生前所有，於系爭協議書
簽訂時，係借名登記於王仲正名下之事實，既為上訴人所不爭執（原審卷㈠第151頁，本院卷㈡第95頁），則王略於系爭協議書中將系爭二筆借名登記王仲正名下土地贈與被上訴人王百全，顯見王略同時已向王仲正為終止系爭土地借名登記契約之意思表示，此外王略與王仲正間另成立一利益第三人契約，王仲正在場知悉其事且簽名於協議書上，應認王仲正已同意王略終止借名登記之意思表示。準此，系爭二筆土地借名登記予王仲正名義契約合法終止後，王仲正依應類推適用委任關係終止後之規定，本應將系爭土地返還並移轉登記予原所有權人王略，惟王略於終止借名登記契約同時，並將系爭二筆土地贈與被上訴人，又因王略與王仲正間既成立利益第三人（王百全）契約，依法王仲正應向「第三人」王百全為給付，從而，被上訴人主張「依民法第269條第1項規定，王仲正應向第三人王百全為給付，王百全亦得向債務人王仲正為請求。」，非無理由，應予准許。
⑵又王仲正業於93年2月13日死亡，上訴人等三人為其繼承人
，依民法第1148條規定，應承受王仲正財產上之一切權利義務，上訴人因繼承而取得432、434地號土地所有權，並負有將系爭二筆土地移轉登記予被上訴人之義務。又因繼承而於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。上訴人欲履行對被上訴人之移轉登記返還義務，自須先經登記始得處分移轉。從而，被上訴人依民法第1148條、第759條之規定，請求上訴人就系爭二筆土地辦理繼承登記後，將土地所有權移轉登記予被上訴人，亦屬有據。
㈢倘被上訴人得請求上訴人等移轉系爭二筆土地所有權時，上訴人得否主張「同時履行抗辯權」？經查：
⒈按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第264條第1項定有明文，此即民法上之同時履行抗辯權，是所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（84年度台上字第1478號判決要旨、95年度台上字第1489號判決要旨參照）。
次按「民法第412條第1項，贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與」，民法第412條第1項定有明文。而附負擔之不動產贈與人，於贈與物交付及移轉登記予受贈人前，不得先行請求負擔之履行，亦不得主張同時履行抗辯權，此觀民法第412條第1項之規定自明（最高法院94年度台上字第1546號判決要旨參照）。
⒉上訴人雖主張「王略及被上訴人並未將應分配予王仲正之土
地移轉登記予上訴人或其被繼承人，伊等既未依約履行債務，上訴人自得主張同時履行抗辯，拒絕移轉系爭土地予被上訴人」云云。如前揭各節所述，系爭協議書中關於王略家產贈與及債務承擔關係，係個別存在於王略與王仲正、王中誠及被上訴人王百全之間。就被上訴人而言，係本於王略對伊之贈與契約、王略與王仲正間之利益第三人契約（被上訴人為契約之第三人），而得請求王仲正移轉系爭土地，就王仲正方面，係因借名契約之終止及與王略間之利益第三人契約（王仲正為契約債務人），而負有將系爭土地移轉登記予被上訴人之義務。至於上訴人所稱「王仲正依系爭協議書應受有相關不動產之移轉」乙情，既係基於王略與王仲正間之贈與關係而來，縱使王略並未依約將相關土地移轉予王仲正，亦僅屬「王仲正（或其繼承人）得否向王略或王略繼承人主張依約給付贈與物」而已，核屬另一法律關係，本件被上訴人得請求上訴人移轉系爭二筆土地，查與王略未依約將相關土地移轉予王仲正間，並非本於同一契約（甚至當事人亦不相同），難謂被上訴人與王仲正間有何基於同一雙務契約而互負給付之義務，上訴人自不得以其被繼承人王仲正未受領王略其他贈與物，而拒絕履行王仲正基於與王略間之借名契約終止、利益第三人契約所負有之移轉系爭土地予被上訴人之義務。
⒊至於上訴人另以「被上訴人未清償665萬元債務，上訴人主
張同時履行抗辯」云云。經查，王略於上開系爭協議書中，將系爭二筆土地贈與被上訴人，同時將王略所積欠之665萬元債務交由被上訴人負擔，係屬於民法上附負擔之贈與。被上訴人雖自承：「伊就系爭協議書所負擔之前開債務尚未完全清償完畢」云云（原審卷㈠第283頁正面），惟被上訴人係依系爭協議書（利益第三人契約之約定）而為請求，縱或認被上訴人有不履行負擔之情事，依前揭說明，亦僅贈與人王略（或王略死亡後之繼承人）得否撤銷該贈與行為之範疇（註：王略繼承人並無主張撤銷贈與之情事），此與王仲正與王略間就系爭土地借名契約終止、利益第三人契約所負移轉登記名義予被上訴人之義務無涉，況該債務之清償亦未約定期限，上訴人以「被上訴人未履行其受贈與之負擔，主張同時履行抗辯」云云，於法未合，洵非可採。
五、綜上所述，被上訴人依系爭協議書及繼承之法律關係，訴請上訴人等應將其被繼承人王仲正名下所有系爭三姓段432、434地號二筆土地辦理繼承登記，並將辦理繼承登記後之系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，於法有據，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。