臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第163號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李慧千 律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國九十八年六月十八日台灣台南地方法院第一審判決（九十八年度訴字第五八一號）提起上訴，本院於九十九年二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前積欠訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）貸款新台幣（下同）一百二十四萬二千九百十一元，乃商請伊於民國九十一年五月八日自台南區中小企業銀行永康分行0000000000000號帳戶支領同額款項代償上開債務，惟上訴人迄未清償，迭經以存證信函催討，均拒不清償，因本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付上開借款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息。原審判命上訴人如數給付本息，自無不合。併答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則抗辯：㈠被上訴人明知伊目前之通訊地為台南縣永康市○○○路○○號，起訴時並未提出伊真正地址，其心懷不軌，想利用送達疏失，陷伊不義。㈡九十一年五月八日自台南區中小企業銀行永康分行0000000000000號帳戶匯款一百二十四萬二千九百十一元至國泰公司清償伊之款項，係被上訴人夫妻與訴外人即伊胞弟李朝龍合夥經營事業之合夥款項。嗣兩造約定伊任職於被上訴人夫妻與李朝龍合夥之崇耀實業社、宏德水電材料行，被上訴人每月自伊薪資扣取其中一萬三千元作為清償，自九十一年七月五日至九十六年一月五日期間，均按月扣薪一萬三千元，截至九十六年一月五日止，已扣取七十六萬七千元。㈢該筆借款伊僅尚欠四十七萬五千九百元，然於九十六年九月二十日在台南縣永康市調解委員會成立調解，被上訴人同意給付李朝龍二百八十七萬三千一百零五元，調解當日被上訴人亦給付現金二十幾萬元給伊，並將借款憑證相關資料返還，倘若被上訴人代償款項尚未清償，何以願於調解當場再行給付款項予伊？足認本件借款金額已經結算，被上訴人不得再要求伊清償。㈣從被上訴人所提薪資支出明細可知，李朝龍每月工資是五萬五千元，而被上訴人提出之各類所得扣繳憑單所記載之李朝龍每月所得僅一萬六千五百元，而崇耀實業社健保費計算明細中被上訴人之健保資料與李朝龍相同，由此可知，各類所得扣繳憑單與崇耀實業社健保費所列資料，應是合夥事業中帳目需要所為，顯不得證明被上訴人與李朝龍沒有合夥關係。㈤依另民事案件台灣台南地方法院（下稱台南地院）九十八年度訴字第三一七號確認抵押權債權不存在事件之卷證資料，足以證明李朝龍與被上訴人夫妻間確有合夥關係存在。原審為敗訴判決，尚有未合等語。併上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本院之判斷：被上訴人主張上訴人前積欠訴外人國泰公司貸款一百二十四萬二千九百十一元，乃於九十一年五月八日自其所設台南區中小企業銀行永康分行0000000000000號帳戶支領同額款項代償，業據提出國泰公司擔保放款利息收據、擔保放款利息及本金攤還明細聯與被上訴人活期儲蓄存款存摺影本等件為證（見原審卷第六至七頁），且為上訴人所不爭，堪信屬實。被上訴人復主張上開款項係上訴人向其借貸，經以存證信函催討，迄未清償，雖據提出存證信函及回執為證（見原審卷第八至十頁），惟為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。則本件所應審究者，乃上開借款是否上訴人向被上訴人借貸？該借款是否已清償完畢？茲論述如下：
(一)上訴人所抗辯台南區中小企業銀行永康分行、戶名乙○○、第0000000000000號帳戶，並非被上訴人個人之帳戶，而係被上訴人夫妻與訴外人李朝龍合夥經營事業所使用之帳戶。因此，九十一年五月八日所匯款項，係被上訴人夫妻與李朝龍合夥經營事業之合夥款項，並非被上訴人個人款項云云，為被上訴人所否認，上訴人雖舉另民事案件即台南地院九十八年度訴字第三一七號確認抵押權債權不存在事件之卷證資料為證據方法，證明李朝龍與被上訴人夫妻間合夥關係存在。惟查縱認李朝龍曾匯款三百五十二萬餘元入被上訴人之妻李金葉帳戶、或被上訴人曾匯款二百萬元入李朝龍帳戶，及合資購買土地，或雙方於台南縣永康市解委員會達成調解等資料，僅能證明其間確有金錢往來；台南縣政府九十六年五月十八日府經商字第○九六○一○七九五九號函，崇耀實業社在八十八年一月五日變更登記為李金葉與李朝龍合夥，亦僅能證明其間之合夥關係，均不足以證明被上訴人所有上開帳戶為被上訴人夫妻與李朝龍合夥經營事業所使用之帳戶，及由被上訴人帳戶支領代償之款項非其個人所有。上訴人此部分抗辯，洵無可採。
(二)上訴人又抗辯自九十一年七月五日至九十六年一月五日期間起每月扣取受僱於宏德水電材料行（負責人為被上訴人）之部分薪資一萬三千元，共計扣取五十九期七十六萬七千元等語，被上訴人僅對其中扣取五十五期七十一萬五千元乙事，並不爭執（見本院卷二第二四頁反面），雖被上訴人之妻李金葉於另民事案件曾出具紙條上載「共59×13,000＝767,000」（見台南地院九十七年度重訴字第七一號卷第一二七之一頁，下稱另重訴卷），因無確切證據，故上訴人於該案並未主張扣取五十九期之薪資（見另重訴卷第一○一頁），上訴人復未能舉證扣取超過部分之款項，自無可採。惟被上訴人主張該扣款係清償利息，然為上訴人所否認。查據證人李金葉於另民事案件證述：「每月扣原告（即上訴人）一萬三千元，扣了多久，我有寫單子給李朝龍，李朝龍說要幫原告還，我就想說不要讓李朝龍負擔那麼重，就跟被告（即被上訴人）說不要算利息。」、「（提示卷一二七之一頁，是否你所寫？）是的，是我寫的（紙條），這是李朝龍說要幫原告還款，我就想說李朝龍還要幫我母親還被告一百萬元、幫原告還國泰一百多萬，我說李朝龍負擔太重，我就寫這張單子，之前還的，雖然是利息，當成還本金沒有關係……。」等語甚詳（見另重訴卷第一三八頁），並參酌李金葉書寫之紙條記載：「甲○○國泰借款，九十一年五月八日借一百二十四萬二千九百十一元，九十一年七月五日還至九十六年一月五日共（五四）……」等內容（見另重訴卷第一二七之一頁）。足徵上訴人每月扣款係清償本金而非利息。又該筆借款因扣取上訴人薪資，雖尚未完全清償，然李金葉已同意由上訴人之弟李朝龍代為清償，而李朝龍與被上訴人間就其經營崇耀實業社、宏德水電行之債務糾紛，亦於九十六年九月二十日在台南縣永康市調解委員會成立調解，被上訴人同意給付李朝龍二百八十七萬三千一百零五元，有調解書可按（見另重訴卷第一四五頁），調解當日被上訴人亦給付現金二十幾萬元給上訴人，業經證人即調解委員謝順成於另民事案件證述明確（見另重訴卷第六二頁）。而該給付二十六萬五千元之原因係因水電行結束營業，被上訴人給付上訴人之慰勞金，分別經被上訴人陳明（見重訴卷第六二、九十、九三頁）及證人李朝龍證述在卷（見重訴卷第一三五頁），則若被上訴人反對李金葉同意由李朝龍代為清償或被上訴人代償之系爭借款，尚未清償完畢，以當時兩造就債權債務爭執甚烈情形下，何以被上訴人願於調解當場另再給付上訴人或李朝龍款項，而未將之扣抵所欠借款之理？益見被上訴人主觀上已認無此筆借款債務存在，彰彰明甚。
(三)復按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據；而債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第三百零八條第一項、第三百二十五條第三項分別定有明文。債權人已將債權證書交還者，依民法第三百二十五條第三項規定既推定債之關係消滅，若債權人主張債權證書之交還，並非由於債權消滅之故，則其就此事實應負舉證責任，不得仍命債務人就其債務已經清償之事實舉證。又票據係完全的有價證券，即表彰具有財產價值之私權的證券，其權利之發生、移轉或行使，均與票據有不可分離之關係，執有票據，始得主張該票據上所表彰之權利。故主張票據債權之人，應執有票據始可，如其未執有票據，不問其原因為何，均不得主張該票據權利（最高法院七十年度台上字第二八四八號、八十二度台上字第二六一九號判決要旨參照）。查被上訴人於另民事案件迭次主張「被告（即被上訴人）於八十九年至九十一年間多次借貸金錢予原告（即上訴人），原告因未能清償，故於九十三年六月一日簽發系爭本票（三張），票面金額共六百五十萬元予被告，以擔保並證明全部借款：⒈原告於八十九年至九十一年間因經營釣蝦場不善及熱衷簽賭六合彩，多次向被告周轉現金應急，被告因念及雙方為親戚關係而屢屢允之，前後借出現金共計四百多萬元，更於九十一年五月十八日替原告清償其積欠國泰公司之借款一百二十四萬二千九百十一元，此有原告所簽發之借據、國泰公司開立之清償證明及被告存摺資金記錄可資為證。」等語（見另重訴卷第六五、六六、八九、九一、一○○、一○一、一九九頁、本院九十七年度上易字第二六七號卷第四九頁），被上訴人謂本票債權與系爭借款不同，核無可取。惟被上訴人所持上訴人簽發之本票原本三張，已於九十六年九月二十日於台南縣永康市調解委員會調解當日，由被上訴人交還給上訴人，為兩造於另民事案件所不爭執，並經上訴人於該案提出本票原本三張，經台南地院勘驗無訛（見另重訴卷第十五、五九、九五、一九七、一九八頁），依被上訴人所述，上開本票包含系爭借款在內，該本票原本係表彰本票債權之證書，既經被上訴人本人親自交還上訴人，依民法第三百二十五條第三項規定，該債之關係推定為消滅。被上訴人未能舉證其非因債權消滅之故而交還，則上訴人抗辯系爭借款債權業已消滅，被上訴人不得再要求上訴人清償，堪可採信。
(四)上訴人雖主張其妻李金葉未經授權書寫上開紙條，事後亦未經其承認，故上開紙條之內容所衍生之法律上效果，均不及於被上訴人，且上開紙條內容，仍不足以證明伊有拋棄對上訴人其餘借款債權之事實；又其妻是否同意李朝龍代上訴人償還前開剩餘之借款債務，其並不知情，事先未予授權，事後亦未予承認，而李朝龍於當時是否同意承擔上開債務，並無確切證據，故其效力亦不及於被上訴人云云。惟查證人李金葉已證述：「我有寫單子給李朝龍，李朝龍說要幫原告還，我就想說不要讓李朝龍負擔那麼重，就跟『被告（即被上訴人）』說不要算利息。」等語在卷，顯見被上訴人確有將李朝龍代償之事，告知被上訴人，獲其同意，倘被上訴人未同意李金葉與李朝龍間之協議，在系爭借款尚未完全清償前，何以願再給付上訴人款項及返還本票予上訴人。又依李金葉所證係「李朝龍說要幫原告還款」，足見李朝龍同意承擔上開債務甚明。被上訴人此部分抗辯，要無可取。
(五)被上訴人另主張上訴人於原審經合法通知未到庭，經伊聲請為一造辯論判決，上訴人於二審即不得提出新攻擊或防禦方法云云。上訴人則抗辯：被上訴人提起訴訟時均知伊之通訊地，卻沒有提及伊現時居住之處所，被上訴人是心懷不軌，想要利用送達疏失，陷伊不義等語。按民國八十九年二月九日修法前關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，原則上採自由順序主義，故往往發生訴訟延滯之情形，而難期訴訟迅速公平進行。爰修正改採適時提出主義，明定攻擊或防禦方法，原則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。如當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始提出攻擊或防禦方法，而有礙訴訟之終結時，法院得駁回之。又當事人所提攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為，致有礙訴訟之終結時，法院亦得駁回該意旨不明之攻擊或防禦方法，以防訴訟程序之延滯（民事訴訟法第一百九十六條修正理由參照）。修法前就第二審程序之進行係採續審制，凡於第二審言詞辯論終結前，當事人均得提出新攻擊或防禦方法。於實務上，往往因當事人於第一審延滯提出攻擊或防禦方法，導致審理之重心移轉於第二審，而忽視第一審之功能。為強化第一審事實審之功能，並達到審理集中化之目標，關於當事人提出攻擊或防禦方法之時期，已修正改採「適時提出主義」，故對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，自應為適當之限制，爰明定原則上仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。惟如係在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點，或經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回，或經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出，或因可歸責於當事人之事由未於第一審程序提出者，法院得裁定駁回（同法第四百四十七條修正理由參照）。查另件民事判決即台南地院九十七年度重訴字第七一號之上訴人地址載為「台南縣永康市○○街○○○號」，及原審依被上訴人所書上開地址寄發言詞辯論期日通知書，經郵政機關為送達後，因未會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而為寄存送達，固有另民事判決及送達證書在卷可憑。惟被上訴人於九十八年五月十一日提起本件訴訟前，甫於同年四月三十日向上訴人另址即台南縣永康市○○○路○○號寄發存證信函，經上訴人胞弟李朝龍收受，而非向上址送達，足證被上訴人並非不知悉上訴人現在居住之處所，其於起訴時未書寫上訴人現在居所，致上訴人未能及時獲悉被訴之事實而無法即時提出答辯，於此情形，尚難認有意圖延滯訴訟或因重大過失，如認上訴人於本院不得主張新攻擊或防禦方法，乃有顯失公平之情事。從而，上訴人於本院所提攻擊或防禦方法，並未違反民事訴訟法第一百九十六條第一項之規定，並符合同法第四百四十七條第一項第五款及第六款之情形，自應准許，被上訴人此部分主張，亦無可採。
四、綜上所述，上訴人所欠系爭借款債權既已消滅，被上訴人已不得再要求上訴人清償借款。從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，訴請上訴人給付一百二十四萬二千九百十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，自非正當，不應准許。原審未及審酌，遽為上訴人敗訴之判決，即有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；因將之廢棄改判並駁回被上訴人在第一審之訴。
五、本件事證已臻明確，被上訴人聲請訊問證人李金葉、謝順成二人，惟上訴人之子李政騰是否乘機取走他項權利證明書、土地所有權狀原本等文件，與本件借款是否清償無涉，而證人謝順成於另民事案件已證稱「當天分成二階段，因為上午電腦全部壞掉，無法寫調解書，上午已經講好三個條件，是下午才來辦理調解，寫調解書，被告即被上訴人與原告即上訴人他們二人自己有什麼樣之約定，我不清楚」等語，則於調解當時，有無談及有關兩造間之借貸債務或同意塗銷抵押權之事，亦非該證人所能瞭解，無從為有利於被上訴人之證明，核無訊問及再開言詞辯論之必要。又兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決之結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 高明發上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書記官 王全龍