臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第235號上 訴 人 中華成長三資產管理股份有限公司法定代理人 己 ○訴訟代理人 甲○○
庚○○丙○○丁○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 詹俊平 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年10月06日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1503號），提起上訴，本院99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：緣訴外人杜山田於民國（下同）84年06月16日向訴外人臺灣省合作金庫（後改制為公司組織，更名為合作金庫銀行股份有限公司，下稱合作金庫銀行）借款新臺幣（下同）200 萬元，並以其所有之土地及房屋為擔保設定抵押權（臺灣臺南地方法院95年度執字第1471
7 號給付借款強制執行事件之執行標的），邀被上訴人為連帶保證人，簽立面額為200 萬元之借據，向合作金庫銀行借貸同額現款，約定借款到期日為86年06月16日；嗣杜山田因未繳交本金及利息，被上訴人於85年04月代為部分償還約70幾萬元，至93年6月間，僅餘1,213,333元未清償（下稱系爭債務）。因於93年06月間，被上訴人與訴外人戊○○共同協調李燦耀、莊仁寅、李浩然及李莊春蘭等向上訴人買回被查封之不動產，上訴人允諾事成後，願以總價額之百分之三給予被上訴人及戊○○作為佣金，嗣買賣雙方同意以4,000 萬元成交，依上訴人與被上訴人、戊○○之約定，上訴人應給付被上訴人及戊○○共120 萬元佣金。惟被上訴人向上訴人要求給付佣金時，上訴人則以被上訴人為訴外人杜山田連帶保證之債務尚有1,213,333 元尚未清償為由，主張以該筆佣金抵償該債務，並經被上訴人同意抵償，後上訴人乃將臺灣臺南地方法院（下稱原法院）債權人合作金庫銀行與被上訴人間假扣押強制執行事件，所為假扣押之不動產予以塗銷查封登記（91年度執全字第0920號）。因上訴人將給付被上訴人與戊○○之佣金共120 萬元，用以抵償被上訴人應連帶清償對杜山田之保證債務，該120 萬元佣金原應由上訴人與戊○○平均分得，因此，被上訴人不得已乃賠付60萬元予戊○○。被上訴人既以該筆佣金清償系爭債務，上訴人之系爭債權即已不存在，上訴人請求之事由業已消滅，自不得據以聲請強制執行。另被上訴人與合作金庫銀行或其債權受讓人即上訴人間，除為訴外人杜山田借貸系爭200 萬元擔任連帶保證人外，並無積欠上訴人或合作金庫銀行其他債務，上訴人既為求償而向原法院聲請對被上訴人之不動產施予假扣押強制執行，如被上訴人未予全部清償，則上訴人不可能自行撤銷查封並塗銷查封登記，可證兩造間之債務已因全部清償而不存在。茲上訴人對於已不存在之債務仍予聲請強制執行，致兩造間之債務是否存在，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，足使被上訴人是否為連帶債務保證人之法律上地位，產生不安之危險，被上訴人自得以確認判決除去之。爰本於強制執行法第十四條第一項之規定及有確認系爭債務不存在之利益等法律關係，求為判命：㈠原法院97年度執字第070895號兩造間給付借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡ 確認兩造間1,213,333萬元之連帶保證債務不存在之判決等語（原審判決：㈠確認上訴人對被上訴人依原法院﹝91年度執字第019186號﹞債權憑證所載之債權逾13,333元不存在。㈡ 原法院97年度執字第70895號強制執行事件所為之強制執行程序，超過前項債權部分，應予撤銷，而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服提起上訴，並求為就原判決不利於上訴人部分予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠原審以證人戊○○與被上訴人所提之債務人異議之訴並無任
何利害關係，且已明確具結證述，實無甘冒偽證及偽造文書之罪責，而採認其證詞；惟證人戊○○與被上訴人係舊識，而與系爭異議之訴有利害關係，其所為陳述之證詞，難據此得為採信：
⑴原審既認證人戊○○與被上訴人因共同協調訴外人李燦耀等
與上訴人間之債務和解事宜，致上訴人對被上訴人及戊○○各負有60萬元之居間報酬債務，復認戊○○由被上訴人取得佣金報酬60萬元，應解為其已將其對上訴人之報酬請求權讓與被上訴人，因之被上訴人再將居間報酬請求權120 萬元與上訴人之連帶保證債權在120 萬元之範圍內抵銷；則該項居間報酬請求權，不惟與系爭債務具有互為存滅之關係，且攸關證人取得前揭60萬元款項之權利基礎，原審認證人與被上訴人所提異議之訴「無任何利害關係」，進而推之其不致甘冒刑事罪責等論證，不啻前後矛盾。
⑵原審雖肯認上訴人所援實務通見而認證人提出之「同意書」
影本不具形式證據力，卻又以「該同意書影本係證人戊○○本人親自領得再提出於法院。」「證人無甘冒偽造文書罪責」等理由，試圖跳脫該同意書影本之形式證據力瑕疵，而逕為實質證據力之審認，實有違書證證據之認定法則。
⑶原審就證人證詞與事證相左等情略以事隔日久致陳述或有些
微出入，難據此指為不可採信。然該證人既可明確供陳上訴人公司承辦人為陳小姐，商議過程均係就佣金比例為折衝，甚而就同意書用印耗時一個多小時等細節均指證歷歷，何以就「承諾給佣金是一位代表人姓童」及「承諾書是我及原告具名，簽好後‧‧」等與實情嚴重出入等節，即推諉係日久記憶不清。原審就其證詞之採認標準，尚非公允持平。
⑷原審法官問：「記得簽同意書之時間？」證人證詞：「那麼
久不記得，大約在93、94年。」證人之陳述係先有同意書後，始進行和解事宜；而簽訂和解契約之時間為93年6月3日，所提呈之同意書並未立約據日，故究屬93、94年與系爭待證事實有重要之關聯性；而該證人關於同意書用印耗時一個多小時等細節均指證歷歷，惟就重要待證事實卻推諉日久記憶不清。
㈡被上訴人主張之居間報酬抵償系爭債務時點前後不一，或稱
94年10月間、或稱撤回對於被上訴人假扣押聲請（即94年09月20日以前），且與所提同意書影本所載條件（在免除債務人與保證人責任之義務後）未合。原審不僅未為審究可疑之處，甚逾越當事人所主張逕認被上訴人於93年6月3日債務和解契約成立之時即得請求報酬之給付，其認事用法尚有未洽。
㈢被上訴人主張系爭債務業已與上訴人間之居間報酬請求權行
使抵銷，然其自原審迄今至 鈞院準備程序終結前僅提出「同意書」之「影本」，尚未提出「原本」，依民事訴訟法第三百四十一條規定，等同於未為書證之聲明，依證據法則，僅能作為被上訴人有關之主張及陳述，尚不得認為係書證，亦不適用書證之調查程序。對被上訴人提呈同意書影本為私文書，上訴人否認同意書之真正，在被上訴人證明其為真正前，依法不具有形式證據力，即非僅因文書之效力或解釋有爭執，則被上訴人聲明書證，依民事訴訟法第三百五十二條第二項之規定，應提出其原本，不得僅提出影本。
㈣倘系爭債務業於94年間因居間報酬行使抵銷而不存在，何以
被上訴人於原審95年度執字第014717號強制執行事件，未提出異議，且其仍於97年間與上訴人洽議和解事宜：
⑴原審95年度執字第014717號強制執行事件時，其執行命令既
由同居之子李浩然代收，依民事訴訟法送達之相關規定，依法業生送達之效力，當可推論被上訴人已知此強制執行情事；原審卻以無證據足資證明執行命令已轉交被上訴人知悉而故意怠於行使異議權，而課以上訴人需另證明文書轉知之舉證責任，於法不合。又原審認消極未異議之原因諸多，不得遽認系爭債權仍存在；反之，上訴人就撤回系爭債務對於被上訴人之假扣押，上訴人前已釋明假扣押之原因甚多（或因扣押標的換價有其窒礙而無續為執行實益等），非即代表系爭債務有消滅之情事；原審遽認此撤回假扣押聲請足徵系爭債務已因抵銷消滅等情非虛，對於論證不一之標準，誠難令上訴人甘服。
⑵被上訴人確實仍於97年間至臺北與上訴人之承辦人洪經理及
離職員工楊姓經理洽議和解事宜，茲洽議過程被上訴人表示其無財產，惟據上訴人向國稅局調閱其財產資料發現，被上訴人有租金收益（承租人為全聯實業），且提供全聯社之租約影本（出租人：李菁華、李浩忠，出租人之連帶保證人：被上訴人）供上訴人進行內部和解簽核，若被上訴人並非與上訴人洽談和解，上訴人不可能有此份租約影本。
⑶由上益證，被上訴人於95、97年間均認其對上訴人之系爭債務並未消滅。
㈤依上，上訴聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、訴外人杜山田於84年6月16日向訴外人合作金庫銀行借款200萬元，並以其所有之土地及房屋為擔保設定抵押權（原法院95年度執字第014717號給付借款強制執行事件之執行標的），邀被上訴人為連帶保證人，簽立面額為200 萬元之借據，向合作金庫銀行借貸同額現款，約定借款到期日為86年06月16日；嗣杜山田因未繳交本金及利息，被上訴人於85年04月間代為部分清償約70幾萬元，迄93年06月間，系爭債務尚有1,213,333元未受清償（見原審卷㈠第5頁，原審卷㈡第18頁）。
二、合作金庫銀行對被上訴人取得執行名義後，向原法院聲請對被上訴人為強制執行（91年度執字第019186號），惟執行結果並無所得，遂由原法院民事執行處發給債權憑證予以終結；依該債權憑證，被上訴人應與債務人楊桂英、杜桂華、杜佳憓、杜佳蓓、杜桂鳳、林金火連帶給付債權人 1,213,333元，及自85年04月16日起至清償日止，按年息百分之十一‧三計算之利息，並自85年5月16日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率百分之十計算，超過6個月者按上開利率百分之二十計算之違約金（見原審卷㈡第15至16頁）。
三、合作金庫銀行於92年10月30日與上訴人簽訂「貸款買賣契約」，將系爭債權及其擔保之物權與其他一切從屬之權利均讓與上訴人，並依金融機構合併法第十五條第一款及第十八條第三項之規定，於93年2月6日在民眾日報予以公告（見原審卷㈡第261至262頁）。
四、上訴人於97年9月5日持上揭債權憑證為執行名義，以被上訴人尚積欠上訴人連帶保證債務1,213,333元，及自95 年11月18日起至清償日止，按年息百分之十一‧三計算之利息與依上開利率百分之二十計算之違約金，再聲請繼續強制執行，經原法院以97年度執字第70895號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行程序）予以受理，並查封被上訴人所有坐落臺南縣○里鎮○里段第2479之24、2428之22地號等筆土地（見原審卷㈡第188至193頁）。
五、上訴人對被上訴人之系爭債權於13,333元之範圍內存在，此部分之系爭執行程序並無違法或不當。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人對被上訴人之系爭債權請求權於逾13,333元部分，是否已因抵銷而消滅？
二、被上訴人請求撤銷系爭執行程序逾13,333元金額之部分，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、上訴人對被上訴人之系爭債權請求權於逾13,333元部分，是否已因抵銷而消滅？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項前段及第三百三十五條第一項分別定有明文。次按抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要。易言之，抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院47年台上字第0355號、50年台上字第0291號判例參照）。至於抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題。
㈡查被上訴人主張其於93年6月3日曾協調訴外人李燦耀、莊仁
寅、李浩然及李莊春蘭等人共同向上訴人買回被查封之不動產，嗣後買賣雙方同意以4,000 萬元成交，且上訴人另同意於收受買賣價金後，向法院撤回強制執行及假扣押程序乙情，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在述，並有其提出之債務和解清償契約書影本一紙在卷可證（見原審卷㈡第26至29頁）；再參諸上訴人對被上訴人確有於93年6月3日代理訴外人李燦耀、莊仁寅、李浩然及李莊春蘭等人以4,000 萬元之價款，與上訴人訂立系爭債務和解清償契約書亦不爭執，自堪信為真實。
㈢被上訴人代理訴外人李燦耀等人與上訴人協調債務時，上訴
人曾允諾協調事成後，願以約定買賣總價額之百分之三給予被上訴人及戊○○作為佣金，因協調結果雙方同意以 4,000萬元成交，則依上訴人與被上訴人、戊○○之約定，上訴人共應給付被上訴人及戊○○120 萬元佣金之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在述；而證人戊○○於原審及本院審理時，亦分別具結證稱：「我在92、93年間是當房屋買賣仲介，我那時聽到中華成長三公司有一件查封的案件，是原告（即被上訴人，下同）的親戚，我就向原告說他的親戚是否要清償，我可以和被告（即上訴人，下同）協調，最後協調的結果是要以4,000 萬元清償換回全部的擔保品，所以才簽訂該和解清償契約。」「有（指當初與上訴人協調時是否有談及居間報酬），說好是總金額的3％ 作為服務費，是給我及原告。」「有一位代表人，姓童，有寫一份承諾書給我，是否存在還要找一下（指何人承諾給3％佣金）。」「承諾書是我及原告具名，但簽好後就都是原告在處理了。」「原告有拿60萬元給我。原本原告有跟我提及他幫親戚擔保，120 萬元的服務費被扣走了，我說那是他的事情，我的60萬元報酬還是要給我，完成後原告就拿現金60萬元給我，我到他家去拿的（指其是否有拿到3％ 之佣金）。」「我、原告及被告的一位員工陳小姐，當時有副本給我（指寫承諾書時在場人有誰）。」（見原審卷㈡第44至46頁）；「有（指是否看過原審卷㈡第0122頁之同意書），這是我與原告去協調後在敦化南路談這個事情，是被告公司出具，當時是拿原本給乙○○保管。」「一位陳小姐跟我們談，談好了後，我們在被告公司等了一個鐘頭，我不知道陳小姐是什麼職稱，當時尚未簽訂債務和解清償契約，我們拿到同意書才開始斡旋債務和解清償契約。」「那麼久了不記得了，大約在93、94年（指簽同意書之時間）。「李燦耀等人是原告的親戚，我只是介紹乙○○跟被告公司洽談清償條件，等拿到了同意書後我就將原本交給原告，自己只留影本，全權交由原告去負責斡旋。中間的談判過程我並沒有參與。」「94年下半年度大約10月份原告告訴我事情辦好了，我與原告去台北，好像在南京東路五段附近，因為附近沒有地方停車，我在車上等，原告自己到被告公司，原告下來時不太高興，說被告要抵一條債，同意書原本讓被告拿回去了，這筆佣金是4,000萬元的3％ ，即120萬元，原先約定我與原告一人一半，回來之後，隔沒幾天，原告就先給我50萬元，隔了半年原告再給我另10萬元，都是給我現金，我去原告家拿的。」「我只知道訴外人李燦耀與被告之間的債務用4,000 萬元和解，其他不了解。」「還沒有（指簽具同意書時訴外人李燦耀之債務是否即已經決定以4,000 萬元和解）。當時只約定以總數的3％作為斡旋金，本來我是要求要6％，但被告說最高只能付3％，兩造討價還價結果為3％。」「我只認識原告，其他人不認識。我只陪原告去談，後面的事情都沒有參與。如果可以談成，我就賺取佣金。」「我們只去了那一次，只有該陳小姐出面，談了幾個小時都是在談佣金的比例，等談妥 3％後，陳小姐說同意書需要公司用印，我們又等了一個小時才拿到這張同意書。」（見原審卷㈡第152至153頁）；「我們都是佳里鎮人，之前有些認識（指其與被上訴人是否認識）。」「我是仲介土地的，聽人說成長三有一件佳里鎮的土地，我去瞭解，因我與被上訴人認識，而土地中有些人是被上訴人的親戚，就這樣開始的。」「我告訴成長三說這件準備要和解，我帶被上訴人去台北談這件事，談好價錢後，我們要求成長三要付給我們介紹人三成仲介費。他們開同意書，寫完拿給我們，如成交，他們要給買賣價金總數百分之三。事後，同意書我交給被上訴人。‧‧這是我們二人一起做的，同意書之後其他的都交給被上訴人處理（指其與被上訴人至上訴人處談和解之過程）。」「有提到4,000 萬元，成交我能得到百分之三（指和解有無說要以多少錢和解）。」「完成才能拿到百分之三佣金。」「是（指同意書是否其與被上訴人要求出具的）。」「我與被上訴人同去，同意書寫好，我就交給被上訴人，我留影本。當時我與被上訴人都在場。」「如完成，120 萬元是一人一半，完成後我與被上訴人一起去拿仲介費，我在樓下等被上訴人，被上訴人說他的被抵債了，他只有付給我第一期款50萬元，之後的10萬元之後再付給我，他的部分被抵債了。」「被上訴人拿給我的，我去他家拿的（指50萬元部分）。」「一位陳小姐，名字忘記了（指與何人談）。」「有，我的是影本（指有無將同意書帶來）。」「這是被上訴人處理的，我只談到同意書為止（指其有無看過和解清償契約），斡旋之後，完成就同時簽立同意書。」（見本院卷第44至46頁）等語無訛在卷；依上，經核被上訴人所陳與證人戊○○之前揭證述內容以觀，渠等就與上訴人協調系爭債務時，上訴人曾允諾協調事成後，願以約定買賣總價額之百分之三給予被上訴人及戊○○作為佣金，後協調結果以4,000 萬元成交，依前揭約定，上訴人共應給付被上訴人及戊○○120 萬元佣金等重要關鍵事實之陳述，已相互一致。再徵諸上訴人對被上訴人所提出之債務和解清償契約書及同意書之真正並不爭執，且約定給付佣金之成數，亦與目前社會上一般仲介之商業交易習慣相符，可見被上訴人前揭主張，尚非虛妄，應堪採信。
㈣訴外人合作金庫銀行因主債務人杜山田積欠系爭債務，為確
保系爭債務之履行，曾於91年3月7日向原法院聲請在1,213,
333 元之範圍內，假扣押被上訴人（連帶保證人）所有之坐落臺南縣○○鎮○○○段第314 地號等，及另一連帶保證人林金火所有之坐落臺南縣○○鎮○○○段第694地號等32 筆不動產（原法院91年度執全字第0920號）；嗣合作金庫銀行復於92年10月30日與上訴人簽訂「貸款買賣契約」，將上揭系爭債權及其擔保物權與其他一切從屬權利讓與上訴人，並依金融機構合併法第十五條第一款及第十八條第三項規定，於93年2月6日公告於民眾日報。後上訴人於94年09月20日以其為系爭債務之債權人，因「本件已無執行之必要」為由，將原法院91年度執全字第920號假扣押之聲請「全部撤回」，已經原審調取上揭民事保全程序執行卷宗查閱無訛（見原審卷㈡第284頁）。據此，按原法院91年度執全字第920號假扣押事件，乃上訴人為保全系爭債務之履行而向原法院所聲請者，衡諸常情及一般經驗定則，除非上訴人之債權獲得清償、或另取得足夠之擔保以確保債權之實現，否則上訴人自不能撤回假扣押之聲請；而本件於93年6月3日由訴外人李燦耀、莊仁寅、李浩然、李莊春蘭與上訴人簽訂金額為 4,000萬元之債務和解契約書一紙，並大致履行全部債務後（另詳後述），上訴人即於94年09月20日向原法院撤回上揭假扣押之聲請，顯見被上訴人主張上訴人允諾給付120 萬元之佣金，並以該120 萬元之佣金債權抵銷系爭債務，致系爭債務在該範圍內已消滅等語，亦非虛妄，而堪採信。
㈤上訴人雖辯稱：其撤銷對被上訴人之假扣押，係本於另件債務關係之和解條件，並非本件系爭債務已為清償所致等語。
惟此則為被上訴人所堅決否認，且按：
⑴按契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；又主
張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年度上字第1679及2855號判例參照）。
⑵查上訴人所辯稱之另件債務關係，係指被上訴人擔任訴外人
李燦耀、莊仁寅、李浩然及李莊春蘭等四筆不良債權之連帶保證人乙情；按李燦耀等四人於93年6月3日與上訴人成立系爭債務和解清償契約時，上訴人已同意免除該四筆不良債權借款人及連帶保證人之清償責任，並向原法院聲請撤回假扣押之執行程序，有前揭系爭債務和解清償契約書影本一份在卷可憑（見原審卷㈡第26至28頁），且為上訴人所不爭執。
而依上揭債務和解清償契約，上訴人固然同意免除被上訴人擔任主債務人李燦耀、莊仁寅、李浩然及李莊春蘭之連帶保證人清償責任；惟上訴人撤銷原法院91年度執全字第0920號假扣押保全程序，乃是為保全另筆主債務人為杜山田、連帶保證人為被上訴人及林金火之1,213,333 元之連帶債權而為假扣押，該筆系爭債務並不在前揭債務和解清償契約之範圍內；又原法院91年度執全字第0920號假扣押事件之另名債務人即林金火，亦與前揭李燦耀等四人所積欠之債務完全無涉；顯然上訴人之所以撤回假扣押之聲請，尚與上揭債務和解清償契約之訂定及履行無關；且上訴人迄仍未能對為何撤銷系爭債務之假扣押聲請，提出確切之證據為合理之解釋，自尚不能徒憑其無法查與事實相符且又與事理有違之陳述，即採為有利於上訴人之認定。
㈥上訴人又辯稱：被上訴人主張上訴人同意以其斡旋金而為抵
銷乙事，其前後陳述不一，且與證人戊○○之證詞互有出入，自不足採，且若有其事，被上訴人於起訴狀時為何未提及該事云云。按：
⑴按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，
於言詞辯論終結前適當時期提出之，民法第一百九十六條第一項定有明文。本件被上訴人於原審起訴狀時雖未提及以佣金債權抵銷系爭債務之抗辯，惟被上訴人於原審第一次言詞辯論期日即主張：「因我有仲介一筆土地給上訴人，上訴人要給我120 萬的佣金，我用該筆佣金清償本筆債務。」（見原審卷㈡第09頁），究該攻擊防禦方法尚難認有何延滯之情況，且不得以其未於起訴狀載明即認為係屬虛偽，乃當然之理。
⑵被上訴人就給付佣金一事，雖先稱上訴人允諾給予居間報酬
祇有口頭約定（見原審卷㈡第40頁），嗣又提出上訴人之同意書影本一紙（見原審卷㈡第第0122頁）；而證人戊○○證述承諾給居間報酬之代表人姓童，及被上訴人在承諾書上具名，惟實際上訴人當時之代表人並非姓童，同意書上亦無渠等之簽名，致前後確略有不一。且按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號判決參照）。惟按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第二百八十二條定有明文。又作成之商業文書，苟形式上並無可疑痕跡，復經法院就其當事人之身分、印章顯現印文核對相符時，即應認有相當之證據力。本件被上訴人主張上訴人允諾給予居間報酬之事，距原審審理時已逾五年，當事人或證人對當時事實之陳述縱有些微出入，乃情理之常，尚難據此即遽指為全不可信。又被上訴人係因時隔甚久，且斡旋佣金之同意書已不在手上，遂未在第一時間主張當時立有同意書，迄證人戊○○於98年01月20日在原審具結作證時提及「‧‧有寫一份承諾書給我，是否存在還要找一下。」（見原審卷㈡第45頁），嗣後並將該同意書影本交由被上訴人提出予以附卷（見原審卷㈡第122頁），復於98年4月28日於原審審理時證稱：「‧‧等拿到同意書後，我就將原本交給原告，自已只留影本，‧‧。」（見原審卷㈡第0152頁反面），究諸並無有何違反常理及一般經驗定則之處，且被上訴人自原審迄本院審理時均一致陳述，有關同意書原本已於至上訴人公司請求付120 萬元之佣金時，由上訴人公司取回等語無訛在卷。至證人戊○○所提出之同意書，固因係屬影本而不具有形式之證據力；惟該同意書影本乃證人戊○○本人親自由上訴人處取得再提出於法院者，而證人戊○○與本件被上訴人所提起之債務人異議之訴間，並無任何利害關係，其對細節之供述雖略有不一，惟對主要待證事實：上訴人當初允諾給付被上訴人及其依債務和解清償契約金額核計百分之三斡旋佣金，上訴人用系爭債權抵銷該120萬元佣金債務，及被上訴人另以現金60 萬元償還證人等事實，確已明確具結證述在卷；衡情若非屬實，證人戊○○實無甘冒偽證及偽造文書罪責之風險而為之。況經本院調閱證人戊○○所提出之前揭同意書所載，雖該同意書係屬影本，惟其上所蓋而顯現之上訴人公司及當時之法定代理人胡定吾之印章印文，已與上訴人公司、李燦耀等人所簽立之債務和解清償契約所蓋之印文，由肉眼觀察即可辨識全然相同（見原審卷㈡第107、122頁）。此外，上訴人就此部分迄仍無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能據此即採為有利於其之認定。
㈦上訴人另抗辯：系爭債務如已於94年間因抵銷而不存在，何
以嗣後上訴人再持同一執行名義，向原法院為強制執行（95年度執字第014717號）時，被上訴人竟未提出異議等語。惟此則仍為被上訴人所堅決否認，且查：
⑴上訴人固有於95年04月11日又提出原法院所核發之債權憑證
（91年度執字第019186號）為執行名義，對訴外人即主債務人杜山田之繼承人楊桂英、杜桂華、杜佳憓、杜佳蓓、杜桂鳳、林金火、洪華峰及被上訴人等人，請求就本金1,213,333元及約定利息、違約金為強制執行。且期間原法院於95 年05月22日核發執行命令，就上揭債權範圍，扣押被上訴人分別在第三人即復華證券股份有限公司（下稱復華證券）佳里分公司、致和證券股份有限公司（下稱致和證券）台南分公司、一銀證券股份有限公司台南分公司（下稱一銀證卷）之股票，且該執行命令已送達被上訴人在臺南縣○里鎮○○路○○○巷○○號住所，並於95年06月8日由被上訴人之子李浩然代收；惟上揭復華證券、致和證券及一銀證券等公司因被上訴人帳戶內已無股票可供執行，致均未予以扣押，而被上訴人亦未對該扣押命令提出異議等情，有原法院95年05月22日南院慧95執如字第014717號執行命令影本一份在卷可憑（見原審卷㈡第182至183頁），並經原審調取95年度執字第014717號給付借款強制執行卷宗核閱無訛（見原審卷㈡第0288頁）。據上，依前揭執行（扣押）命令送達被上訴人住所後，係由被上訴人之子李浩然代收，自尚難憑此即能證明已轉交被上訴人知悉，而被上訴人有故意怠於行使異議權之論據；況被上訴人當時在上揭復華證券、致和證券及一銀證券等公司之帳戶內，已無股票可供執行，上訴人縱為強制執行亦將無所得，容或被上訴人因此而怠於異議，究之亦與常理無違。易言之，消極未異議之可能原因諸多，尚不得僅以被上訴人未於上揭強制執行事件中提出異議，即遽採為系爭債權仍存在之認定論據。
⑵上訴人對其確有於94年10月間將原法院債權人合作金庫銀行
與被上訴人間之假扣押強制執行事件（91年執全字第0920號）所為假扣押不動產予以塗銷查封登記，並不爭執；據此堪認應係上訴人將其應給付被上訴人與戊○○之佣金120 萬元，用以抵償被上訴人應連帶清償對杜山田之連帶保證債務，始將上揭假扣押強制執行事件予以塗銷。至上訴人對於塗銷上揭假扣押強制執行事件之查封登記，並無法說明其正當理由，僅辯稱：係作業疏失所致云云，尚不可採。
⑶又被上訴人前曾以其所有坐落臺南縣佳里段2480之22地號、
同段2479之24地號土地○○里鎮○里段（1519建號）樓房，為合作金庫銀行設定最高金額1,050 萬元之抵押權，惟並未借款，後因負擔杜山田之系爭連帶保證債務併案被查封，惟經上訴人以應給付被上訴人及戊○○之120 萬元佣金抵銷因而消滅後，上訴人即於94年09月16日以清償之登記原因，將該最高限額抵押權設定登記予以塗銷，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有臺南縣佳里地政事務所函附之土地登記申請書、他項權利證明書、抵押權設定契約書及抵押權塗銷同意書影本附卷可憑（見原審卷㈡第203至216頁）；據此可知，係上訴人於主張以120 萬元佣金抵銷被上訴人之連帶保證債務後，應被上訴人之要求而辦理上揭塗銷登記，應堪認定。否則，被上訴人既未向合作金庫銀行借款，惟上訴人竟以清償為登記原因辦理系爭最高限額抵押權之塗銷登記，且由上訴人中華成長三公司之陳怡薰將抵押權塗銷同意書及抵押設定契約書交予被上訴人持以前往辦理塗銷，而抵押權塗銷同意書載明係債務清償而同意塗銷，益徵被上訴人對杜山田之連帶保證債務確已因以佣金抵銷而消滅，殆無疑義。
㈧上訴人復辯稱：訴外人李燦耀等四人於93年6月3日與上訴人
同意以四千萬元簽訂債務和解清償契約，惟訴外人李燦耀等人於94年11月28日才履行完畢，而上訴人對被上訴人之假扣押（91年度執全字第920號）撤回聲請早於94年10月7日業已完成，與被上訴人主張佣金請求權發生之時點並不相符云云。惟查：
⑴按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報
酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬，民法第五百六十八條第一、二項定有明文。又居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院49年台上字第1646號判例參照）。
⑵本件兩造間所訂立之斡旋佣金給付契約，為民法上之居間契
約，已為兩造所不爭執。而被上訴人既已媒介訴外人李燦耀等四人於93年6月3日與上訴人簽訂上揭系爭債務和解清償契約，並成立生效，原則上被上訴人依法於93年6月3日即得請求居間報酬之給付。況系爭債務和解清償契約第二條已約定，債務人李燦耀等人應於簽訂契約同時，以現金或即期支票支付上訴人1,200 萬元，上訴人收受首期款後，向執行法院撤回假扣押之強制執行。且李燦耀等人並應於法院塗銷查封通知函到達地政機關後之次日起算三十工作天內，以現金或即期支票支付上訴人尾款2,800 萬元，上訴人受領全數金額後，就不動產擔保物上登記之第一順位抵押權，提出塗銷抵押權證明書，交付予李燦耀等人，由李燦耀等人辦理不動產抵押權登記之塗銷手續等語，有前揭債務和解清償契約影本一份在卷可按，並為上訴人所不爭執。
⑶而債務人李燦耀等人確已於93年6月17日支付150萬元、同年
月28日支付1,050萬元、94年07月27日支付1,000萬元、同年08月11日支付500萬元、同年11月25日支付700萬元及同年11月28日支付600萬元，因之上訴人則於93年7月14日至94年10月21日止之期間，陸續撤回上揭債務人及其連帶保證人之假扣押強制執行程序事件，最後於94年11月30日通知債務人李燦耀等人已完成塗銷抵押權登記在案，有上訴人所提出之李燦耀等四筆不良債權事件之假扣押執行及撤回明細、和解價金支付明細表、和解價金帳務資料及臺南縣佳里地政事務所登記通知（塗銷抵押權登記）影本等資料在卷可參（見原審卷㈡第166至177頁）。
⑷依上，並據上訴人與訴外人李燦耀等四人之債務和解清償契
約之約定，乃李燦耀等四人支付首期款後，上訴人應向執行法院撤回假扣押之強制執行，李燦耀等人並應於法院塗銷查封通知函到達地政機關後之次日起算三十工作天內，以現金或即期支票支付上訴人尾款28,000元，已如前述；雖上訴人收受頭期款後，於93年07月間撤銷部分假扣押程序之聲請時，債務人李燦耀等人應於一個月內給付完畢，惟李燦耀等人給付遲延，延至94年11月始全部履行完畢。然縱當初兩造曾約定應以李燦耀等人履行債務和解清償契約所定事項，被上訴人及戊○○始得請求系爭佣金，惟依上訴人請求撤銷原法院91年度執全字第920號假扣押之時間（94年9月19日），當時債務人李燦耀等人已履行債務2,700,000 元，已逾債務總金額之三分之二，且已過約定清償之期日，被上訴人於當時請求給付佣金，及上訴人同意給付，究之並無違常情及一般經驗定則。是上訴人此部分抗辯，仍不能採為有利於其之認定。
㈨綜上，上訴人因與被上訴人、訴外人戊○○訂立系爭居間契
約，約定應給付120 萬元報酬予其二人，即對被上訴人、戊○○各負有60萬元居間報酬之債務。據此，因被上訴人對上訴人有系爭債務（即1,213,333 元）之連帶保證債務未清償，則在被上訴人向其請求給付居間報酬時，上訴人向被上訴人為抵銷之意思表示，雖其中60萬元屬戊○○之居間報酬，惟被上訴人於事後已由其給付現金60萬元予戊○○，已如前述，並為本院所認定，當解釋為戊○○已將其對上訴人之居間報酬請求權讓與被上訴人，並予補正；亦即被上訴人已將
120 萬元居間報酬與上訴人對其之連帶保證債權在此金額之範圍內予以抵銷，應堪認定。至逾此部分（即13,333元），被上訴人雖主張上訴人同意以120 萬元抵銷系爭債務（見原審卷㈡第0119頁），則為上訴人所堅決否認，且被上訴人就此迄仍無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能據此即採為有利於其之認定。從而，被上訴人請求確認兩造間之連帶保證債務在120 萬元之範圍內不存在，自於法有據；至逾此部分之請求，尚屬無據。
二、被上訴人請求撤銷系爭執行程序逾13,333元金額之部分，於法是否有據？㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。次按強制執行法第十四條所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院69年度台上字第0654號及94年度台上字第0671號判決參照）。
㈡查本件上訴人據以向法院聲請強制執行之執行名義，為原法
院於93年2月19日所核發之債權憑證（91年度執字第19186號），已為兩造所不爭執；給付內容為被上訴人應與訴外人林金火等人連帶給付上訴人1,213,333 元及約定利息、違約金等。惟被上訴人已於94 年間將其居間報酬請求權在120萬元之範圍內，與上訴人對其之上開連帶保證債權抵銷，已如前述，因之上訴人對被上訴人之連帶保證債權在120 萬元之金額內當已消滅，依法上訴人在該金額範圍內自不得對被上訴人為強制執行之聲請；從而，被上訴人請求撤銷該部分金額之強制執行（即97年度執字第070895號），自於法有據。至逾此部分之請求，尚屬無據。
陸、綜上所述，本件被上訴人主張其就系爭債務固應負連帶保證債務之責任，惟上訴人依系爭同意書（即居間契約）應給付被上訴人及戊○○共120 萬元佣金，故於被上訴人向上訴人要求給付佣金時，上訴人以其為訴外人杜山田連帶保證之債務尚有1,213,333 元尚未清償為由，主張以該筆佣金抵償該債務，並經被上訴人同意抵償；且被上訴人於事後已給付現金60萬元予戊○○，當解釋為戊○○已將其對上訴人之居間報酬請求權讓與被上訴人。因此，上訴人之系爭債權即已不存在，自不得據以聲請強制執行，茲上訴人對於已不存在之債務仍予聲請強制執行，致兩造間之債務是否存在，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，足使被上訴人是否為連帶債務保證人之法律上地位，產生不安之危險，被上訴人自得以確認判決除去之。爰本於強制執行法第十四條第一項之規定及有確認系爭債務不存在之利益等法律關係，請求判決：㈠確認上訴人對被上訴人依原法院﹝91年度執字第019186號﹞債權憑證所載之債權逾13,333元不存在。㈡原法院97年度執字第070895號強制執行事件所為之強制執行程序，超過上揭債權部分，應予撤銷，為有理由，應予准許。原審就上揭應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 吳秋賢