臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第255號上 訴 人 廖原佑訴訟代理人 陳國堂視同上訴人 廖至明
廖文華廖其宏廖富深廖忠君廖中宏廖國恭洪興秦即廖國雄之遺產管理人上八人共同訴訟代理人 廖泰山視同上訴人 廖李險兼訴訟代理人 廖國欽視同上訴人 蘇明坤（蘇福慶之繼承人）
號蘇香月（蘇福慶之繼承人）兼 上 二人共 同訴訟代理人 蘇三隆被 上 訴人 廖清和上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國98年10月19日臺灣雲林地方法院第一審判決（97年度訴字第306號）提起上訴，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
兩造共有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號、地目建、面積一六四一點四六平方公尺土地；同上段一三八○地號、地目建、面積一七一五點四五平方公尺土地准予合併分割。分割方法如附圖己案所示，即：
㈠編號A部分面積三九二點三四平方公尺土地，分歸被上訴人廖清和取得。
㈡編號B部分面積三九三點二七平方公尺土地，分歸視同上訴人廖其宏取得。
㈢編號C部分面積三九三點二七平方公尺土地，分歸視同上訴人廖富深取得。
㈣編號D部分面積三六一點九二平方公尺土地，分歸視同上訴人廖忠君取得。
㈤編號E部分面積二一四點三六平方公尺土地，分歸上訴人廖原佑取得。
㈥編號E1部分面積○點九二平方公尺土地，分歸視同上訴人廖國欽取得。
㈦編號F部分面積一八二點三七平方公尺土地，分歸視同上訴人廖文華取得。
㈧編號G部分面積一八二點三七平方公尺土地，分歸視同上訴人廖至明取得。
㈨編號H部分面積一五○點三○平方公尺土地，分歸視同上訴人廖中宏取得。
㈩編號J部分面積三○○點六○平方公尺土地，分歸視同上訴人
蘇三隆、蘇明坤、蘇香月共同取得，並依所有權應有部分視同上訴人蘇三隆二分之一、視同上訴人蘇明坤、蘇香月各四分之一之比例保持共有。
編號K部分面積一四四點七六平方公尺土地，分歸視同上訴人廖國恭取得。
編號L1部分面積一六一點六六平方公尺土地，分歸視同上訴人廖李險取得。
編號L2部分面積一六一點六六平方公尺土地，分歸視同上訴人被告洪興秦即廖國雄之遺產管理人取得。
編號N部分為道路，面積三五○點九一平方公尺土地分歸兩造
共同取得，並依所有權應有部分被上訴人廖清和三五○九一分之四五八○、視同上訴人廖其宏、廖富深各三五○九一分之四
五九一、視同上訴人廖忠君三五○九一分之四二二五、上訴人廖原佑三五○九一分之二五○三、視同上訴人廖國欽三五○九一分之十一、視同上訴人廖文華、廖至明各三五○九一分之二
一二九、視同上訴人廖中宏、蘇三隆各三五○九一分之一七五
四、視同上訴人洪興秦即廖國雄之遺產管理人、廖李險、廖國恭各三五○九一分之一六九○、視同上訴人蘇明坤、蘇香月各三五○九一分之八七七之比例保持共有。
訴訟費用由兩造按原應有部分比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按分割共有物訴訟，其訴訟標的於共有人全體必須合一確定，而上訴就形式上觀之，係有利益於共同訴訟人之行為；故本件就原審被告部分雖僅由廖原佑提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定其上訴效力仍及於一審同造之其他共有人廖至明等十三人，爰併列為視同上訴人予以裁判，合先敘明。
二、次按不動產之共有人死亡，若無繼承人或繼承人之有無不明，經法院依民法第1178條第2項規定，定6個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承，而仍無繼承人承認繼承時，尚無民法第759條規定之適用，此觀民法第1179條第1項第2款及民事訴訟法第168條規定自明。蓋當事人死亡，而無繼承人時，遺產管理人得代替繼承人之地位，進行訴訟；否則，關於分割共有物事件，將陷於不能分割之窘境，而妨害其他共有人分割請求權之行使。至於最高法院68年08月21日68年度第13次民事庭會議決議㈡，及72年台上字第3879號判決，所稱「共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物」係指一般繼承情形，即共有人中有人死亡，而該死亡之人有得為繼承之人之情形而言，與當事人死亡，無繼承人或繼承人之有無不明而僅有遺產管理人者有別。因此，遺產管理人不論主動起訴或被動應訴，均得為分割共有物之當事人，即得以自已名義為遺產起訴或被訴（83年12月28日司法院廳民四字第23379號函參照）。本件原共有人廖國雄於原審審理期間即民國96年11月08日死亡，而其法定繼承人均已拋棄繼承，並經被上訴人聲請指定洪興秦為其遺產管理人，有原審家事法庭97年度財管字第36號民事裁定正本可稽，是上訴人以洪興秦為原審共同被告並無不合，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號、地目建、面積1641.46平方公尺（以下稱1379地號土地）及同段1380地號、地目建、面積1715.45平方公尺土地（以下稱1380地號土地）為兩造所共有，且1379地號、1380地號二筆共有土地並無因使用目的不可分割之情形，亦無不分割之特約，而被上訴人亦無法與上訴人等協議分割，關於分割方法請求分得如附圖一丁案所示A部分，因幾十年來就住在那邊，不是占用別人的地，如果要提供他人出入通行道路，願意分擔。爰依民法第823條第1項、第824條之規定，訴請裁判合併分割，原審判決兩造共有1379地號、1380地號二筆土地准予合併分割，分割方法如附圖一丁案所示（另就被上訴人請求於本件分割共有物判決確定後為登記時，遠東國際商業銀行之假扣押登記應轉載於視同上訴人蘇三隆分得之土地上部分，經原審判決駁回，未據聲明不服而確定，不在本院審理範圍）。原審所為之分割方案並無不合，上訴人不服提起上訴，爰答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人方面則分別抗辯如下：
一、上訴人廖原佑部分：㈠不同意分割，我的土地應有部分是在1379地號土地，惟分割
方案都分在1380地號土地上；1379地號和1380地號合併或分割，問題很多，我主張1379地號單獨分割，第一沒有土地爭點之問題，也沒有道路之問題。我希望分割在1379地號土地上，不要與視同上訴人廖國欽保持共有，要獨立分割。若照丙案分割，只有A、B、C、D可申請建照。若依丁案，我的土地會變成畸零地，希望以雲林縣西螺地政事務所99年12月21日雲西地二字第0990007687號函所檢附99年12月16日之土地複丈成果圖（即附圖二）所示方法分割。又我的土地應有部分在1379地號土地，不需要與其他共有人一起負擔道路用地。我主張1379地號照我的方案分割，1380地號保持原狀，因為我的土地在1379地號，我所提的方案亦為保障我的權益。
我們原先的土地在1379地號，我願意用E和A、B、C、D的任一筆對換。
㈡道路的長度有50公尺，超過30公尺要設迴車道，道路係屬於
私設巷道，若要申請建築執照時，一定要有道路同意使用書，A、B、C、D分在系爭1379地號，N道路設在1380地號，此道路有持分，道路使用部分都要簽道路使用同意書，不然的話分到1380地號土地的人使用土地時，還是要經過分得土地
A、B、C、D的人同意。若A、B、C、D部分不先簽道路使用同意書，我們之後一定會有糾紛，如果N部分持分，買賣時沒有一起賣的話，也會有問題。
㈢對原審分割方案不服，提起上訴，於本院聲明：(1)原判決廢棄。(2)兩造共有系爭土地分割如附圖二方案所示。
二、視同上訴人則以：㈠視同上訴人廖至明、廖文華、廖其宏、廖富深、廖忠君、廖
中宏、廖國恭部分：同意合併分割。不同意廖國欽提出將房子拆掉，用抽籤方式分割之方法，因付出成本太高。另同意採附圖一丁案所示方法分割，廖國恭也同意，地形不完整沒關係。
㈡視同上訴人廖李險部分：同意合併分割，廖李險不要與廖國
雄遺產管理人即洪興秦共有，於原審所分得共有之L部分應再分割。
㈢視同上訴人洪興秦即廖國雄之遺產管理人部分：最希望採原
審所列甲案分割方法，其他方案法院認為是公平的我沒有意見，不要和廖李險、廖國恭保持共有，於原審所分得共有之L部分應再分割。
㈣被告廖國欽部分：同意合併分割，路最好開在1379、1380地
號二筆土地的東西向中間。不要與被告廖原佑保持共有，要獨立分割㈤視同上訴人蘇明坤、蘇香月、蘇三隆部分：希望與蘇明坤、
蘇香月保持共有。希望分在現有房子的位置，因為目前界址的位置是經過雲林縣西螺地政事務所勘定，而且也訂立界樁，且經過其他所有人所認同的，依照我目前使用的位置，對其他共有人沒有影響。如果面積有減少部分，要還我們。如果有增加部分，希望大家不要有異議。又我西邊的土地本來就可以通行，系爭土地上我不希望開闢道路，我也不希望分割後開闢道路，所以本件分割應該不需要再留路，如果留路的話我們分配到的面積會變小，影響到我現在原有的面積，希望這條道路的面積由被上訴人提供就好，且道路部分不一定要開到底，希望不要開迴轉道，如要開把迴轉道開到K那裡就好。
㈥均聲明求為判決：駁回上訴。
叁、得心證之理由：
一、㈠按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能
分割或契約訂有不分割之期限，不在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命以原物分配於各共有人，民法第823條第1項及第824條第1項、第2項第1款分別定有明文。又以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產應有部分過半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併分割。民法第824條第4項、第5項、第6項亦定有明文。又法院就共有物為裁判分割時，應考慮公平性、當事人聲明、應有部分比例與實際使用是否相當、共有物之客觀情狀、共有物之性質、共有物之價格與經濟價值、共有人利益、各共有人主觀因素與使用現狀、共有人之利害關係等因素（參照最高法院69年度台上字第3100號判決）。另共有人因共有物分割之方法不能協議決定，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束（最高法院49年度台上字第2569號判決意旨參照）。
二、查兩造共有之1379、1380地號二筆土地並相毗鄰，有被上訴人提出之土地登記謄本及地籍圖謄本在卷可稽（見原審調字卷一第9-17頁），於訴外人廖正雄將其就系爭二筆土地之應有部分分別轉讓上訴人廖原佑、視同上訴人廖國欽前，系爭二筆土地之共有人完全相同，於讓與後系爭二筆土地之共有人雖不完全相同，惟被上訴人、視同上訴人廖至明、廖文華、廖其宏、廖富深、廖忠君、廖中宏、廖國恭、廖李險、洪興秦即廖國雄之遺產管理人、廖國欽均同意合併分割，視同上訴人蘇三隆僅表示要分得現行所使用之房屋位置，僅有上訴人廖原佑不同意合併分割（見原審97年度訴字第306號卷㈠第58頁背面），則同意合併分割之各不動產共有人應有部分已過半數，且本件基於發揮土地經濟效用而言，合併分割亦較分別分割為適當，是本院就系爭二筆土地予以合併裁判分割，於法並無不合。又兩造就系爭土地並未訂有不分割之期限，另1379、1380地號二筆土地除如附圖一丁案所示編號N部分為道路，於使用目的上不能分割外，其餘部分並無使用目的上不能分割之情形等節，並為兩造所不爭執。再兩造就1379、1380地號二筆土地亦未能協議分割，此從兩造前於原審96年度調字第1號一案調解時，所為主張之分割方法未盡相同，以致未能達成協議一節，可徵甚明。從而，被上訴人請求裁判合併分割系爭二筆土地，自屬有據，應予准許。
三、至本件分割方案，經查，㈠系爭1379、1380地號二筆土地，其中1379地號土地○○鄰鄉
村道路○鎮路，1380地號土地僅東北角部分臨新鎮路，又1379地號土地如雲林縣西螺地政事務所96年05月14日土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示編號Q部分之三合院建物為被上訴人及其兄弟即視同上訴人廖中宏、廖富深、廖忠君所有，目前仍然有人居住使用，1380地號土地上如上開複丈成果圖所示U部分是磚牆水泥瓦平房，使用30幾年，為視同上訴人蘇三隆兄弟姐妹共有，目前仍由視同上訴人蘇三隆居住使用；如上開複丈成果圖所示T部分是舊的破損烤穀機倉庫，目前已廢棄；如上開複丈成果圖所示R部分是水泥牆磚瓦，已40幾年，是視同上訴人廖李險、廖國雄、廖國欽所有；如上開複丈成果圖所示S部分是2層樓房，由視同上訴人廖李險居住使用。1380地號土地上僅視同上訴人廖李險所居住房屋及視同上訴人蘇三隆居住房屋，尚在使用中，其餘均為廢棄房屋，視同上訴人廖李險、蘇三隆建物前為1382、1382-1、1383地號土地，目前為空地，屬其他人所有等情，業經原審96年03月09日、97年05月30日、98年03月13日至現場勘驗明確，製有堪驗筆錄、現場圖及現場照片附卷可憑，且經雲林縣西螺地政事務所測量員協助指界，並製有96年05月14日現況圖之複丈成果圖在卷可參（見原審97年度訴字第306號卷㈠第93至109頁），且為兩造所不爭執已如前述，此部分堪信為真實。
㈡本院審酌上開各共有人使用土地之現狀，暨土地整體之利用
價值，並兼顧平等均衡原則，以如次之理由，認採附圖己案所示之分割方法而為分割，較為公平允洽：
⑴查系爭二筆土地，係屬於乙種建築用地，除廢棄未使用之建
物外，尚有如雲林縣西螺地政事務所96年05月14日複丈成果圖所示編號Q、U、S等建物尚有人居住使用，如予拆除，對於社會經濟利益有妨害，且本件原物分配並無困難，故本件仍應以原物分割之方式分配予各共有人，且於分割後能為建築使用為適當，合先敘明。
⑵又分割共有物以消滅共有關係為目的，法院裁判分割共有土
地時，除該土地內，部分土地因使用目的不能分割（如道路）或部分共有人仍願維持共有關係者外，應將土地分配於各共有人單獨所有。查本件僅視同上訴人蘇三隆、蘇明坤、蘇香月等三人表示繼續保持共有（見97年度訴字第306號卷㈠第35頁背面）；至視同上訴人廖李險、洪興秦即廖國雄之遺產管理人雖於原審表明願按原持分比例共有（見原審97年度訴字第306號卷㈠第58頁背面、同卷㈡第42頁背面），然視同上訴人廖李險於本院審理時另表示希望分割為單獨所有，有答辯狀可參（見本院卷一第95至96頁），故除視同上訴人蘇三隆、蘇明坤、蘇香月三人仍保持共有外，其餘各共有人皆分配土地予其單獨所有。
⑶再參酌各共有人目前建築建物坐落於系爭二筆土地上之位置
及各共有人之依其應有部分面積扣除應負擔道路面積後所分配之面積大小等情，認被上訴人及其兄弟即視同上訴人廖其宏、廖富深、廖忠君等人之建物坐落於1379地號土地上，渠等之應有部分面積扣除應分擔道路面積後，與1379地號土地面積大小大致相符，故將被上訴人及視同上訴人廖其宏、廖富深、廖忠君分配於1379地號土地如附圖一丁案所示編號J（即附圖己案所示之編號A、B、C、D）部分；又其餘視同上訴人廖文華、廖至明、廖中宏、廖國恭均同意分配於如附圖一丁案所示編號號F、G、H、K（即如附圖己案所示編號F、G、H、K）之位置。另上訴人廖原佑向原共有人廖正雄買受其所有之1379地號土地之應有部分，且上訴人廖原佑表示其僅有1379地號土地之持分，希望分配在1379地號土地之意願，故將其分配於如附圖一丁案所示編號E（即附圖己案所示之編號E），編號E部分橫跨1379、1380地號土地，占有1379地號土地相當於編號E一半面積；另因視同上訴人廖國欽係與上訴人廖原佑一同向原共有人廖正雄買受其所有之1380地號土地之應有部分，視同上訴人廖國欽表示希望分割為單獨所有，為顧及每筆分割土地均須面臨道路，故將其分配於如附圖一丁案所示編號E1（即附圖己案所示之編號E1）。
⑷又視同上訴人廖李險、洪興秦即廖國雄之遺產管理人於原審
亦同意分配如原審附圖一丁案所示編號L（即己案所示編號L1、L2）之位置，蘇三隆、蘇明坤、蘇香月等人亦同意分配如原審附圖一丁案所示編號J（即己案所示編號J）之位置，如原審附圖一丁案所示編號L、J之位置目前有視同上訴人廖李險、蘇三隆興建建物坐落其上，並為渠等居住使用中，如附圖一丁案之分割方法，符合兩造目前之使用狀況，得以保留兩造大部分之建物，減少日後產生拆屋還地之糾紛及損失，復因視同上訴人廖李險、洪興秦即廖國雄之遺產管理人於本院表示不要保持共有，於原審所分得共有之L部分應再分割，爰將如原審附圖一丁案所示編號L分割為己案所示編號L1、L2之位置，復依視同上訴人廖李險之訴訟代理人於本院審理時表示LI應分由廖李險取得（見本院卷第179頁反面），因而將L1之位置分歸視同上訴人廖李險所有、視同上訴人洪興秦即廖國雄之遺產管理人則分配於L2之位置。
⑸又各共有人分得之土地均臨道路，所分配到之土地長度、寬
度並均大於雲林縣畸零地使用自治條例所規定之畸零地，所留設之道路N符合建築技術規則之相關規定，共有人分配之每筆土地，均可供建築使用，即如附圖一丁所示A、B、C、D、E、F、G、H、J、K、L皆可取得建照等情，有雲林縣崙背鄉公所99年4月28日崙鄉建字第0990004809號（見本院卷一第131頁）在卷可稽，分割後每筆土地之價值相當，地形尚稱方正，各共有人均依其持分分足面積，避免因面積不足產生找補問題，故依己案所示之分割方法分割，對兩造較公平、合理且符合系爭土地原有用途與使用方式，並兼及全體共有人間價值之均衡。
⑹依上，顯然若依此方案予以分割，除兩造所分歸之土地均有
道路可對外聯絡，且能兼顧全部共有人之利益，作整體利用，而無損土地價值外，亦能兼顧共有人在系爭土地上之使用現況；要之更能為有效之利用，而達到該土地使用之經濟效用，究之應屬適當之分割方案。據上，本院基於兼顧共有人之利益，作整體利用，而無損土地價值，且使更能為有效之利用等原則，及兩造間共有價值平等均衡原則，認本分割方案當屬較為合理、公平之分割方案。爰審酌上開情況，及視同上訴人蘇三隆、蘇明坤及蘇香月等三人於原審已表明仍願繼續保持共有，自以依如附圖一丁方案所示之分割方案較為可採，爰定系爭土地之分割方案為如附圖己方案所示。
㈢至於上訴人廖原佑、視同上訴人蘇三隆反對採附圖己案所示
方法分割，上訴人廖原佑另主張應依附圖二所示方法分割，並以前詞置辯。惟查：
⑴依上訴人廖原佑所提出之附圖二所示分割方案，損及被上訴
人與其兄弟之房屋（即雲林縣西螺地政事務所96年05月14日複丈成果圖所示編號Q之建物），對於其他共有人房屋之整體經濟價值破壞甚大，再者附圖二編號Ｌ、Ｌ1、Ｋ、Ｊ部分之土地並未面臨路，再依證人張俊偉於本院審理時到庭證稱：「關於99年12月16日複丈成果圖，其中Ｌ、Ｌ1、Ｋ、Ｊ部分，沒有面臨道路，其中1382、1382之1、1383地號經調閱地籍圖後，是屬於私人的土地，依建築法第42條規定，建築基地與建築線應相連接，依照地籍圖謄本，判定是沒有面臨建築線。又要蓋房子，要面臨建築線，所以不能興建房子，要經過1382、1382之1、1383地號土地所有權人同意，1382地號土地是特定目的事業用地，所以不能同意使用作為建築線。」等語（見本院卷二第89至91頁），此部分亦業據本院向雲林縣崙背鄉公所函查結果為「本分割案無連接建築線，無法申請建照」等語，有該公所100年10月6日崙鄉建字第10000116605號函在卷可參（見本院卷二第102至113頁），是依上訴人廖原佑所提出之前揭分割方案顯無法取得建照建築房屋至明。
⑵次查，附圖己案方案所示道路N部分仍保持共有，係因依其
性質不得分割為單獨所有，至共有人欲建築建物使用之際，是否應由其他共有人出具道路之土地使用同意書一節，經本院函查雲林縣崙背鄉公所為：「起造人為私設道路之共有人無須再檢附私設道路其他共有人出具之同意書，若為第三人始需檢附私設道路全部所有權人出具之同意書」等語，該所99年6月15日崙鄉建字第0990006313號在卷可參（見本院卷一第161至170頁），另參酌雲林縣畸零地使用自治條例第7條規定，地界曲折基地，係指下列情形之一：一、基地界線曲折不齊成為畸形，而該曲折部分無法配置建築物者。二、基地界線與建築線斜交之角度不滿60度或超過120度者。三、基地為三角形者。基地雖有前項規定情形之一，惟基地已達到第3條規定之最小寬度及最小深度者，或符合第6條第1項之規定者，不視為畸零地。故依上開規定，所謂其中之一情形，指基地界線與建築線斜交之角度不滿60度或超過120度者，但附圖一丁案所示編號E土地上並無上訴人廖原佑已建築而須保留之建物，故並無建築線與基地界線斜交角度小於60度或大於120度之情形，而該土地日後建築時，因土地寬度達8公尺左右，長度達28公尺左右，地形尚屬方正完整，在建築線之規劃上彈性甚大，足以符合該條例之規定，何況該條例第7條第2項又規定，縱使有上開情形，惟基地已達到該條例第3條規定之最小寬度及最小深度，不視為畸零地，上訴人廖原佑所分得土地之寬度及深度已符合該條例第3條所規定建築基地之最小寬度與深度，非畸零地之情事，有前揭雲林縣崙背鄉公所100年10月6日崙鄉建字第10000116605號函在卷可參（見本院卷二第102至113頁）。是上訴人廖原佑主張以道路N部分仍保持共有，日後建築時，必須以編號N之道路申請建築，而該道路屬全體共有人共有，日後其他共有人如不願出具土地使用同意書，會造成困擾，且伊所分得部分為畸零地云云，均顯無所據，是上訴人廖原佑所提出附圖二分割分案，顯無足採。
⑶關於視同上訴人蘇三隆主張無庸開設道路N之南段，以增加
其分得面積，且迴轉道無庸開設至編號J，留設於附圖一丁案所示編號K旁即可云云，惟共有人所分配之土地，均必須面臨道路，以便出入通行，避免造成日後請求袋地通行權之糾紛，且有日後建屋時取得建照需面臨建築線之法令限制已如前述，是如未留設附圖一丁案編號N道路之南段，則視同上訴人廖國恭、蘇三隆、蘇明坤、蘇香月等人分得之土地無法與北○○○鎮路○○○道路聯絡通行，視同上訴人蘇三隆、蘇明坤、蘇香月分得之土地與西面之新鎮路間，有他人所有之雲林縣○○鄉○○段1382-1、1383地號土地阻隔，亦無法由西側通行至西邊之新鎮路，則視同上訴人蘇三隆、蘇明坤、蘇香月分得之土地將無道路可通公路，勢必形成袋地，日後尚必須通行其他共有人土地，可能因之產生糾葛，此問題既於分割時已可預先避免，自無任由其於分割後發生之理，又附圖一丁案所示編號N道路，其長度、寬度、迴轉道等均依建築技術規則所留設，且係配合視同上訴人廖國恭、蘇三隆、蘇明坤、蘇香月之應分得面積、視同上訴人蘇三隆建物位置及各共有人均分足面積等加以考量，茍採視同上訴人蘇三隆之主張，則視同上訴人蘇三隆、蘇明坤、蘇香月所分得面積較其應分得面積超出太多，視同上訴人廖國恭分得面積較其應分得面積減少甚鉅，且視同上訴人廖國恭分得土地將成為畸零地，故視同上訴人蘇三隆所述，尚非可採。
㈣綜上所述，本件上訴人所主張如附圖二之分割方案，或視同
上訴人蘇三隆之方案之分割結果均將無法供建築使用，實不符合土地利用之最大經濟效益，且使共有人蒙受較重大之不利益及損失，復不符公平及比例之原則，尚有可議，不足採取。本院審酌各共有人使用之狀況及經濟效用，各共有人全體之利益，及各當事人之意願等情，認以本判決附圖己案所示分割方案為適當。
四、㈠又「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之
所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」，98年07月23日修正生效之民法第824條之1第1、2項定有明文。上訴人廖原佑將應有部分設定抵押權予邱廖春梅，視同上訴人蘇三隆亦將其應有部分設定抵押權予遠東國際商業銀行股份有限公司、國泰世華商業銀行股份有限公司，上開抵押權人邱廖春梅於告知訴訟前具狀表示上訴人廖原佑所分得土地，均不在1379地號土地內，有違民法第823條之原物分配，故其不同意抵押權轉載云云，及遠東國際商業銀行股份有限公司具狀表示，為免分割對其債權造成不利益之結果，故不同意其債權分割後轉載於視同上訴人蘇三隆分得土地上云云，但上訴人廖原佑所分得土地約半數位於1379地號土地上，其分配之位置緊臨新鎮路出入口，地形亦完整方正，且受原物分配，並無價值減低或違反民法第824條之情形，而遠東國際商業銀行股份有限公司並未具體說明視同上訴人蘇三隆依附表一丁案所示分割方法分配，對其債權有如何之不利益，所述顯無理由，況且邱廖春梅、遠東商業銀行股份有限公司、國泰世華商業銀行股份有限公司，經原審依法告知訴訟及通知辯論期日後，均未具狀參加訴訟，依98年07月23日新修正施行民法第824條之1第2項第3款規定，抵押權人邱廖春梅之抵押權，移存於抵押人即上訴人廖原佑依附圖一丁案所示分割方法分割所得之編號E部分，抵押權人遠東國際商業銀行股份有限公司、國泰世華商業銀行股份有限公司之抵押權，移存於抵押人即視同上訴人蘇三隆、蘇明坤、蘇香月依附圖一丁案所示分割方法分割所得之編號J部分，爰將此部分於判決理由中併予指明，俾利當事人於本件判決確定後，得憑以迅速辦理相關登記。
㈡上訴人廖原佑於原審雖主張其依附圖一丁案所示分割方法分
得之編號E土地價值較編號A、B、C、D等四筆土地低，而聲請就附圖一丁案所示分割方案鑑定各共有人分得土地價值及相互找補金額為何。惟民事訴訟係採當事人主義、有償主義，分割共有物之勘驗現場、提出分割方案請地政機關測繪製圖、送請專業鑑定機關鑑定等，在在需要當事人預納費用始能進行，如當事人不繳納費用，法院僅能勸諭當事人繳納，如當事人仍不從，即無法為該項需要費用之行為。因此，共有物之分割方法固應斟酌各共有人之意願、利害關係、共有物之性質、占有使用現況等情，實際上仍需當事人協力。原審因上訴人廖原佑之聲請，將附圖一丁案所示之方案送雲林縣不動產估價師聯合會鑑定，囑該會依附圖一丁案所示之方案分割後，各共有人分得部分之土地價值，並計算各共有人間應相互補償之金額等情，但因上訴人廖原佑不願前往預納鑑定費用，致無法鑑定，有該會98年08月06日雲估明字第9802062號函1份附卷可稽（見97年度訴字第306號卷㈡第20頁），故無法為此項鑑定行為，又經本院審酌附圖己案中上訴人廖原佑依附圖一丁案所示分割方法分得之土地價值應與其他共有人分得土地相當，且其他共有人並未對於依附圖己案所示分割方法分得之土地價值與其應分得土地價值顯不相當有所異議，復斟酌附圖己案所示分割方法，各共有人分得土地價值與其應分得土地價值大致均相當，是本院認應無庸就此部分送請鑑定，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人為系爭土地之共有人，系爭土地復無使用目的不能分割或契約訂有不能分割期限等情事，則被上訴人以兩造無法協議分割，本於民法第823條第1項前段之規定提起本訴，訴請裁判分割，核無不合，爰定本件系爭1379、1380地號土地之分割方案為：系爭1379、1380地號土地准予合併分割。如編號A部分面積392.34平方公尺土地分歸被上訴人廖清和取得、編號B部分面積393.27平方公尺土地分歸視同上訴人廖其宏取得、編號C部分面積393.27平方公尺土地，分歸視同上訴人廖富深取得、編號D部分面積361.92平方公尺土地，分歸視同上訴人廖忠君取得、編號E部分面積
214.36平方公尺土地，分歸上訴人廖原佑取得、編號E1部分面積0.92平方公尺土地，分歸視同上訴人廖國欽取得、編號F部分面積182.37平方公尺土地，分歸視同上訴人廖文華取得、編號G部分面積182.37平方公尺土地，分歸視同上訴人廖至明取得、編號H部分面積150.30平方公尺土地，分歸視同上訴人廖中宏取得、編號J部分面積300.60平方公尺土地分歸視同上訴人蘇三隆、蘇明坤、蘇香月共同取得，並依所有權應有部分視同上訴人蘇三隆2分之1、視同上訴人蘇明坤、蘇香月各4分之1之比例保持共有、編號K部分面積144.76平方公尺土地，分歸視同上訴人廖國恭取得、編號L1部分面積161.66平方公尺土地，分歸視同上訴人廖李險取得、編號L2部分面積161.66平方公尺土地，分歸視同上訴人洪興秦即廖國雄之遺產管理人取得、編號N部分為道路，面積350.91平方公尺土地分歸兩造共同取得，其應有部分如附圖己案所示之比例保持共有。原審採原審附圖一丁案所示之分割方案分割，固非無見，然未及審酌視同上訴人廖李險、洪興秦即廖國雄之遺產管理人於本院表示不要保持共有，於原審所分得共有之L部分應再分割，其所為之分割方案即無可維持，上訴意旨，指摘原判決分割不當，求為廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2項所示。
六、另本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
本件係因分割共有物而涉訟，兩造之主張及抗辯均為伸張或防禦其權利所必要，自應依兩造共有土地之應有部分比例，為訴訟費用之負擔。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第80條之1、第81條第2款及第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
書記官 易慧玲