臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第27號上 訴 人 乙○○
黃方麗蕙上二人共同訴訟代理人 林憲聰律師被上 訴 人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間給付仲介服務費事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1088號）提起上訴，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人聲明及陳述：㈠上訴人於民國（下同）97年1月間，就其等與訴外人黃經洲
共有坐落臺南市○區○○段609之4地號土地（以下簡稱系爭土地），委託被上訴人居間仲介銷售，約定如系爭土地經被上訴人銷售成交，上訴人即應按實際成交價額4%（含稅）作為給付被上訴人之服務報酬；被上訴人並向上訴人表示共有人黃經洲已遷徙他地，且無法聯繫及取得買賣授權書，日後如須依土地法第34條之1規定辦理成交，上訴人應負擔全額之賣方服務費等語，上訴人亦表示同意，嗣系爭土地由訴外人鄭明華以新台幣（下同）4,850萬元購買，雙方並於97年2月29日簽定不動產買賣合約書。又上訴人黃方麗蕙雖未簽署土地買賣仲介專任委託書（下稱系爭委託書），惟其與上訴人乙○○既共同簽訂不動產買賣合約書，可推定上訴人黃方麗蕙同意委託被上訴人銷售系爭土地，故依系爭委託書第8條第1項約定，上訴人應連帶支付之仲介服務費應為194萬元；訴外人黃經洲與被上訴人間並無委任關係，被上訴人自無從向其收取服務費。又土地之不動產交易市場以持份方式出售，係屬於非常態，實務上多係以單筆全部所有權方式進行交易，若如上訴人所言僅係出賣其等之持份，而不利用土地法34條之1之規定整筆出售，被上訴人根本不會接受委託，買方根本不會購買，上訴人又何必要求代書依土地法34條之1之規定辦理整筆過戶事宜，上訴人應就其主張當初僅委託出售持份之有利於己之事實，負舉證之責。至於證人丁○○為上訴人乙○○之友人，其證言勢必偏頗上訴人，不言可喻。
㈡本件因上訴人並未取得共有人黃經洲之同意而出售其應有部
分，乃依土地法第34條之1規定辦理成交，然於提存訴外人黃經洲應得價金時，上訴人乙○○以訴外人黃經洲亦須負擔3分之1仲介服務費為由，要求被上訴人將其中646,666元發票開立予黃經洲，並表示如日後訴外人黃經洲對此有異議，上訴人將會自行處理，與被上訴人無涉等語，被上訴人公司人員基於信任客戶，未要求上訴人立書為憑，即依上訴人之要求辦理，於上訴人完成折讓手續後，將原開立二紙發票作廢，改為開立成三張發票，有發票及折讓證明單可憑。惟系爭土地點交後，訴外人黃經洲以臺南永樂郵局第197號存證信函，請求被上訴人處理，被上訴人即先後以臺北信義郵局第467號、第520號存證信函催告並聯繫上訴人應依約定與訴外人黃經洲妥適處理，上訴人均置之不理，被上訴人僅能與訴外人黃經洲先行協議退還其被扣除之仲介服務費。基此，上訴人依約應連帶支付仲介服務費共計194萬元予被上訴人，然上訴人僅支付1,293,334元，迄今仍有646,666元尚未給付。
㈢被上訴人爰依系爭委託書第8條之約定，起訴請求：⑴上訴
人應連帶給付被上訴人646,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定年利率百分之5計算之利息；⑵訴訟費用由上訴人負擔；⑶被上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
㈣原審判命上訴人應給付被上訴人646,666元本息，並駁回被
上訴人關於連帶給付之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起本件上訴；被上訴人則未聲明不服，並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人聲明及陳述：㈠本件系爭土地為上訴人與訴外人黃經洲共有，每人應有部分
各為3分之1，上訴人委託被上訴人仲介銷售者係上訴人之土地應有部分，此觀系爭委託書第1條不動產標示已清楚記載「乙○○、黃方麗蕙、黃經洲權利範圍1/3、1/3、1/3」、「權狀2張」，上訴人所交付之權狀亦載明「權利範圍3分之1」可明。系爭契約締結時，上訴人黃方麗蕙並未在場，而係出具授權書，委由上訴人乙○○代理，授權書上亦載明「權利範圍：3分之1」。上訴人於締約當時，即表明系爭土地為3人共有，未來若共有人黃經洲於過程有不明或爭執之處，請被上訴人務必說明清楚細節等語，然被上訴人小北店店長及承辦人員黃俊欽表示，上訴人應有部分合計超過3分之2，僅需依土地法第34條之1辦理，相關過程及文件申請、審核等安排被上訴人皆會代為處理等語，上訴人信任被上訴人為專業不動產仲介公司，遂全權委託被上訴人處理，系爭土地買賣之方式及流程，全數悉照被上訴人要求方式處理，佣金部分亦係如此，並無被上訴人所述上訴人同意負擔全額服務費之情形。
㈡系爭土地買賣完成時，有關仲介佣金總額194萬元，已由被
上訴人自履約保證專戶中全數扣除，上訴人為系爭土地之共有人，所擁有與支配者僅系爭土地之應有部分，當初委託與答應支付仲介之佣金亦僅止於應有部分與應得之價金，此為被上訴人所明知，有證人丁○○之證詞為憑，且被上訴人亦分別開立三紙發票交付各該共有人，而非開立一張194萬元之發票，足見被上訴人主張上訴人同意負擔全額之服務費，顯屬不實。至於被上訴人開立後作廢之二張發票部分，原由被上訴人公司承辦人員黃俊欽於97年4月底交付上訴人乙○○，經上訴人發覺與當初之約定有異且要求重新開立，黃俊欽表示自己為新手致有所錯誤，但發票開出要退換必須填單繳回再重新開立，嗣黃俊欽提出折讓證明單要求上訴人簽章，被上訴人方於5月份再行依各共有人分別開立三張發票，若非兩造確有約定依個人持分負擔仲介費用，則被上訴人豈能承認自己錯誤，重新開立三張發票交付上訴人。
㈢又兩造確有約定依個人持分負擔仲介費用之事實，此由本件
仲介報酬係自「全部價金」中扣除，分別先行收取總額194萬之70%及30%，而這部份報酬金額係包括上訴人乙○○、黃方麗蕙以及訴外人黃經洲在內，並非針對上訴人乙○○所應得之價款為扣除之可明。果若本件所有之仲介報酬費用應由上訴人負擔，則買賣價金之分配方式，應是將買賣總價4,850萬元分成三份，再由上訴人乙○○所分得之價金中扣除應負擔之全部仲介報酬，然本件上訴人所取得之買賣價金，係將進入履約保證戶專戶之全部價金，扣除本件全部仲介服務佣金暨必要支出等費用無誤後，方分成三份，再分別撥款進入上訴人銀行帳戶及提存予黃經洲，顯見當初確係約定上訴人僅需負擔3分之1仲介費用。
㈣上訴人否認曾向被上訴人表示會自行處理訴外人黃經洲是否
負擔仲介服務費之部分，與被上訴人無涉等語，蓋被上訴人為多年專業之房屋仲介公司，有關任何權利義務事項，均有專門人員從事之，其過程把關繁複且會要求當事人以書面為之，此從土地買賣仲介之委託、移轉登記之代書、履約保證等過程，可見一斑，故被上訴人上開主張，顯屬不實。上訴人信任被上訴人之專業，全權委託被上訴人處理並配合之，系爭土地買賣所得價金之取得，亦均由被上訴人處理，於扣除仲介服務佣金暨稅捐等費用後，方撥款進入上訴人之銀行帳戶內，共有人黃經洲應得之價金與仲介服務費之提存，亦委由被上訴人處理，何來訴外人黃經洲異議時，上訴人自行處理之理。且本件係於系爭土地仲介暨土地買賣契約已履行完畢並結案後，因訴外人黃經洲以存證信函請求被上訴人退還仲介費用646,666元，被上訴人將該筆金額折退黃經洲後，才轉向上訴人請求，被上訴人得以無因管理之規定向訴外人主張權利不為，卻將其損失轉嫁已履行完畢之上訴人身上，實有違誠信原則。
㈤本件上訴人乙○○是第一次出賣持分土地，以上訴人並無出
售不動產經驗，且已全權委託被上訴人處理，如何能苛求上訴人對於佣金應支付多少、如何之計算，特別在締約文字上註明。否則，依一般社會常情，越大筆土地交易通常佣金比例越低，如本案土地買賣總價高達4,850萬元之情況，一般收取佣金之行情約為2%或2.5%，上訴人又何以會同意被上訴人依行政院所訂定型化契約中之最高不得超過4%比例為給付，而卻不知加以爭執；至於系爭委託書第11條之約定，純係系爭契約簽訂時，上訴人黃方麗蕙並未在場，且係以授權書方式委由上訴人乙○○負責，乙○○必須對之報告且徵得其同意，故註明買賣土地之條件需告知上訴人乙○○並簽名如此之要求，則原審以上訴人未在系爭委託書第11、8條予以另行約定或加註文字使之明確，認定上訴人之主張有違常情云云，誠難令人苟同甘服。且本件買賣仲介專任委託書係被上訴人為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，應為消費者保護法第2條第7款之定型化契約條款，殆無疑義。本件系爭委託書第8條有關佣金的支付，究竟上訴人係就其持分比例支付抑或全部標的物支付，在解釋上有疑義時，應依上揭消費者保護法第11條第2項之規定，為有利於消費者之解釋，是關於服務報酬之「委託標的」，應指上訴人之應有部分，否則逾越上訴人應有部分者，上訴人並無處分權，且就該部分買賣所得價金，上訴人亦無權取得。
㈥上訴聲明求為判決：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄；⑵
上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執之事項：㈠下列事實經兩造於原審同意列為不爭事項（見原審卷第63頁
），並有土地買賣仲介專任委託書、合約書含產調注意事項及雙方合意事項、代辦履約保證委任契約書及統一發票等件在卷可佐（見原審卷第5至10、32至34頁），自堪信為真實：
⒈上訴人乙○○於97年1月11日具名與被上訴人簽訂「土地買
賣仲介專任委託書」，依該委託書記載，上訴人乙○○為委託人即甲方，被上訴人為受託人即乙方。委託買賣之不動產依委託書第1條載明為：所有權人乙○○、黃方麗蕙、黃經洲，土地標示：坐落臺南市○區○○段609之4地號土地，權利範圍各為1/3。委託書第8條有載明：甲方同意如本件委託標的成交時，按實際成交價額之4%（含稅）作為給付乙方之服務報酬。
⒉上開土地嗣經由被上訴人仲介成交，成交價額為4,850萬元，買方為訴外人鄭明華，該款項買方業已付清。
⒊兩造對於原審卷第5至6頁之委託書、第7至9頁合約書、第10
頁合意事項、第49頁授權書、第53頁委任契約書之形式上及其內容，均表示為真正。
⒋被上訴人原已收受報酬1,940,000元，事後退還給訴外人黃
經洲646,666元，故目前被上訴人已收受報酬為1,293,333元。
㈡兩造爭執事項則為：上訴人應支付之服務報酬，究為全部標
的物之成交價格4%，抑或僅為上訴人持分所出售成交價格4%？
五、本院得心證之理由：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項，定有明文。本件系爭委託書係上訴人乙○○於97年1月11日具名與被上訴人簽訂，依該委託書記載，上訴人乙○○為委託人即甲方，被上訴人為受託人即乙方等情，為兩造所不爭執，已如前述。至於上訴人黃方麗蕙雖未具名於系爭委託契約書內之委託人欄，然於原審經訴訟代理人當庭自認有口頭同意系爭委託書（見原審卷第42頁），上訴人黃方麗蕙並於97年1月11日出具委任契約書及授權書，委任上訴人乙○○代為辦理系爭土地買賣之相關事宜，有委任契約書及授權書附卷可憑（見原審卷第53至54頁），依此，上訴人黃方麗蕙既有口頭同意系爭委託書，並出具前揭委任契約書及授權書給上訴人乙○○，堪認上訴人黃方麗蕙就系爭委託書內容所示之約定事項，與被上訴人間有意思表示之合致甚明。從而，本件系爭委託書之委任法律關係，實際上存在於被上訴人與上訴人乙○○、黃方麗蕙間，並以被上訴人為受託人即乙方，上訴人乙○○、黃方麗蕙為委託人即甲方，堪予認定。
㈡按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永
佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。再由系爭委託書第4條第1項約定：「甲方保證對委託標的物有出售的權利，且產權清楚並可依約點交，如甲方非委託標的物之所有權人，應檢附所有權人之授權書及印鑑證明書正本交付乙方驗證收執。如甲方所填寫或交付之相關文件有不實，致買方權益受損害時，甲方應負賠償責任，如導致乙方受有損害時，亦同」觀之，足見系爭委託書之委託人，須有出售標的物之權利，但非必為標的物之所有權人，若委託人非標的物之所有權人時，須負「檢附所有權人之授權書及印鑑證明書正本交付乙方驗證收執」之義務而已。依此，本件上訴人即委託人自陳就系爭土地合計應有部分為三分之二（見原審卷第45頁），依前開土地法之規定，上訴人就系爭土地有處分之權，自得委託被上訴人進行仲介買賣至明。
㈢上訴人固抗辯其等委任被上訴人出售之標的物僅為其等之土
地持分而已，仲介費用亦係由共有人各自負擔，且經被上訴人之同意云云，並舉證人丁○○證詞為憑。然查：
⒈本件被上訴人受託仲介買賣之標的，依系爭委託書所載：「
所有權人乙○○、黃方麗蕙、黃經洲，土地標示：坐落臺南市○區○○段609之4地號土地，權利範圍：1/3，1/3，1/3」（見原審卷第5頁）；再參之上訴人與承買人鄭明華間之土地買賣合約書亦明確記載：「土地標示及買賣權利範圍：坐落臺南市○區○○段609之4地號土地，權利範圍：全」「買賣價款總金額為新台幣4,850萬元整」（見原審卷第7至8頁），該買賣合約書並經上訴人乙○○親自簽名於其上，則上訴人明確知悉系爭土地承買人鄭明華給付之買賣價金4,850萬元，為系爭土地所有權全部之對價，而非僅為上訴人二人應有部分共三分之二之對價等情甚明，上訴人一再辯稱其所委託出售者僅為其等之應有部分三分之二云云，實難憑信。
⒉證人丁○○於原審先則證稱：「（問：被告乙○○簽署委託
書時，過程你有全程在場？）有的。」、「（問：提示原審卷第6頁，被告乙○○有無針對第8條事項與原告之職員磋商？）有的。」、「（問：對第8條磋商的過程如何？）原告信義房屋小北店葉店長說雖然土地所有只有三分之一，但是只要依照土地法第34條之1相關程序辦理，就可以簽署委任書。」、「（問：針對第8條就這樣而已？）另外還有說百分之四佣金。就這樣了。」、「（問：就如此而已嗎？）是的。」等語（見原審卷第64至65頁），是依證人丁○○上開證詞，兩造並未另就仲介報酬有特別之磋商。嗣原審法院命上訴人表示意見，上訴人訴訟代理人當庭表示欲就「當初雙方有無就百分之四的佣金約定是由被告負擔全部或是只負擔他的部分」提問證人丁○○，證人丁○○卻陳稱：「當初被告有跟原告說，因為買賣是出賣持有部分，所以是百分之四佣金由持有人各自負擔」等語（見原審卷第65頁），明顯與其初始所述內容不一致。原審法院遂就此不一致部分再向證人丁○○確認，其復證稱：「（問：何人同意？）那時候在場的有信義小北店葉店長、承接該業務的黃俊欽他們有說只要按照土地法第34條之1規定，過半數就可以買賣土地。」、「（問：葉店長及黃俊欽到底有無同意被告只支付其持分三分之一成交價格的佣金？）那時候沒有說清楚。只有說過半數就可以賣，就簽委託書。」等語（見原審卷第66頁），是依證人丁○○所述，兩造於簽署委託書過程，並未就仲介報酬條款另有特別約定甚明。
⒊上訴人若對於佣金計算別有約定，衡情應會在系爭委託書第
11條「其他約定事項欄」，予以載明，或在系爭委託書第8條條文內，加註文字使之明確，此觀系爭委託書第11條，甚至就「除成交簽約時，不得洩漏委託人私人資料」之細微事項，尚另行加註約定，則就委任報酬此一重要事項，若兩造果有異於契約書所載之約定，卻竟未加註於契約書上，實有違常情，委無足採。從而，上訴人辯稱被上訴人同意上訴人無須給付訴外人黃經洲應有部分三分之一買賣價額4%報酬之義務，自嫌乏據。
㈣準此，本件委任契約乃存在於上訴人乙○○、黃方麗蕙及被
上訴人之間，委任仲介出售之標的則為系爭土地所有權全部，且依系爭委託書第8條：「甲方同意如本件委託標的成交時，按實際成交價額之4%（含稅）作為給付乙方之服務報酬。」之約定，甲方即上訴人乙○○、黃方麗蕙，當然負有系爭土地成交時，按「委託標的物」之實際成交價額之4%（含稅）作為給付乙方即被上訴人之服務報酬義務。又本件系爭土地實際成交價價額為4,850萬元，既為兩造所不爭執，則依系爭委託書第8條約定，被上訴人就系爭委任契約可取得之報酬總額應為194萬元（4,850萬元×4%＝194萬元）。至於被上訴人開立發票之方式（開立張數、以何人名義開立），對於上訴人二人應依委任契約給付總額194萬元之報酬，並不生影響，上訴人據此抗辯其等無須給付訴外人黃經洲應有部分三分之一買賣價額之4%報酬義務等語，並非可採。㈤上訴人雖辯稱：依安信建築經理公司函送本院有關本案金錢
流向之資料，本件仲介服務佣金及其餘稅捐、提存予訴外人黃經洲之款項等，均在該專戶中全數扣除後，方撥款進入上訴人二人之銀行帳戶內，可證全案均由被上訴人公司一手主導，本件契約已履行完畢且案件已了結後，被上訴人退還黃經洲款項之後，才轉向上訴人請求，將損失轉嫁已履約完畢之上訴人，實有違誠信原則云云。惟按「債務債權之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任，至其實際享用債權金額之人為何，原非所問。」「債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求給付。」最高法院著有18年上字第1609號、18年上字第1953號判例可憑。查本件係上訴人二人出面與被上訴人訂約，被上訴人並非與訴外人黃經洲訂約，且被上訴人仲介出售者，乃上訴人二人與黃經洲共有之土地全部，被上訴人應得之服務報酬為系爭土地成交價額4%。兩造既於契約即委託書中明訂：「甲方（即上訴人）同意如本件委託標的成交時，按實際成交價額之4%（含稅）作為給付乙方（即被上訴人）之服務報酬。」則上訴人自有給付實際成交價額4,850萬元之4%即194萬元予被上訴人之義務。被上訴人固於案件已了結之後才退還黃經洲646,666元，然被上訴人仍僅收受1,293,333元報酬，不足之646,666元，身為契約當事人之上訴人二人仍應負補足之義務。是以被上訴人提起本件訴訟向上訴人請求給付，並不違誠信原則，上訴人上開辯解尚非可採。
㈥定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，
無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第12條，固定有明文。本件系爭委託書自形式觀之，雖可認屬定型化契約，然本件系爭委託書第1條、第4條及第8條條文觀之，係就委任人應就其委任事項應給付受任人之報酬而為約定，難認有何違反誠信原則，對消費者顯失公平之情形。另查兩造既於契約即委託書中明訂：甲方即上訴人應按實際成交價額之4%作為給付乙方即被上訴人之服務報酬。
顯然可見上訴人應給付系爭土地全部成交價之4%予被上訴人作為服務報酬，並非僅依上訴人所有權應有部分之比例給付，其意甚明，並無疑義。上訴人援引消費者保護法第11條第2項之規定，指本件委託書內容有疑義，應為有利於消費者即上訴人有利之解釋，亦即應按上訴人所有權應有部分之比例給付服務報酬云云，自無可採。
㈦按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。承前所述，本件上訴人依系爭委託書第8條約定，尚應負給付被上訴人646,666元，然依兩造前揭委託書約定，該項給付報酬之債務，並未約定上訴人應各負全部給付之責任，揆之前揭法文之說明，本件被上訴人請求上訴人二人就前揭債務應負連帶給付之責，應嫌乏據，即不應准許（原審駁回被上訴人請求上訴人「連帶」給付部分，被上訴人並未聲明不服）。
六、綜上所述，本件依系爭委任契約第8條之約定，上訴人應給付被上訴人194萬元之報酬，又被上訴人僅收受報酬1,293,333元一情，復為兩造所不爭執。從而，被上訴人請求上訴人應給付被上訴人646,666元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即97年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並分別依兩造聲請，酌定相當擔保金額，為假執行及免為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 陳昆陽