臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第75號上 訴 人 吳泰伯公祭祀公業法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 金 宗 律師被 上訴 人 丙○○○訴訟代理人 葉 清 華 律師被 上訴 人 吳記興業有限公司法定代理人 丁 ○ ○訴訟代理人 甲 ○上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國98年2月17日臺灣臺南地方法院97年度訴字第1424號第一審判決提起上訴，本院於98年7月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人吳記興業有限公司應自門牌台南市○○區○○路○○○號房屋遷出，被上訴人丙○○○應將房屋交還上訴人。㈢訴訟費用由被上訴人共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠現被上訴人丙○○○已遷出系爭房屋，至北部定居，並遷出
戶籍；此外，被上訴人吳記興業有限公司設立登記在系爭房屋處，有經濟部公司資料查詢單一份足稽，故系爭房屋現實際上僅供給吳記興業有限公司經營吳角冰舖，足證被上訴人丙○○○已將系爭房屋全部移轉占有給吳記興業公司占有，應無疑義。
㈡吳記興業公司開立給付租金扣繳憑單給上訴人，可證被上訴
人丙○○○之『租賃權』已移轉給被上訴人吳記興業公司：⒈按「租賃關係之成立與存續，係基於當事人間之信任，故租
賃權通常為不得讓與之債權，如房屋之承租人未得出租人之同意，擅將租賃權讓與第三人時，其情形有甚於全部轉租，出租人自得終止租約。」（最高法院著有37年上字第6886號判例）。又台灣高等法院台南分院50年元月份司法座談會討論意見採乙說即：「甲既將租得之房屋與人合夥營商，此項房屋之租賃權，已由甲而變成甲乙丙丁公同共有，租約當事人顯有變更，應認為轉租。」。
⒉吳記興業公司自民國（下同）95年開立36紙支票繳納房屋租
金，發票人均為被上訴人「吳記興業有限公司」，受款人均為上訴人「祭祀公業吳泰伯公管理委員會」，足證系爭房屋租金係由被上訴人吳記興業公司給付，係有償使用系爭房屋，換言之，確實有轉租或租賃權讓與之事實，否則，吳記興業公司自無開立支票支付租金之理。且被上訴人提出於原審之扣繳憑單（請參見發回前95年度南簡字第729號卷第142頁以下），載明所得人吳姓大宗祠，扣繳機關為被上訴人吳記興業公司，足證，被上訴人丙○○○確實已將系爭房屋『頂讓』給被上訴人吳記興業公司，否則，被上訴人吳記興業公司絕不敢大膽向稅捐機關申報其為承租人，上訴人為出租人，並以租金支出作為營業費用，開立扣繳憑單，至為灼然。依租約第6項約定『頂讓』或『轉租』並列，即表示有不同涵義，『頂讓』之意義為『頂替』或『讓與』，於承租人將系爭房屋交由承租人以外之第三人所占有並由其實際出錢繳納房租，就已構成，既被上訴人丙○○○遷離系爭房屋，吳記興業公司設立登記在系爭房屋，並經營事業繳納房租，本件已構成租約第6項之『頂讓』要無疑義。吳記興業公司設立登記在系爭房屋，並繳納租金及開立扣繳憑單給上訴人，已如前述，依前揭判例及座談會結論，上訴人業已於95年3月29日以存證信函通知被上訴人丙○○○依民法第455條及767條規定終止租約，丙○○○自應返還房屋；又上訴人與被上訴人吳記興業公司間並無租約存在，吳記興業公司無權占有系爭房屋，上訴人自得依民法第767條之規定請求自系爭房屋遷出。
㈢按「受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，
而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」民法第942條定有明文。又「占有人無論自然人或法人均得充之，蓋法人得利用其機關占有物之故。」（學者謝在全所著民法物權論下冊第482頁）。吳記興業公司設立登記在系爭房屋，並繳納租金及開立扣繳憑單給上訴人，且吳記興業公司於91年起在系爭房屋經營吳角冰舖（請調台灣台南地方法院95年度簡上字第148號履勘筆錄），亦為被上訴人二人所不否認，，足證吳記興業公司占有使用系爭房屋之事實，甚為明確。丁○○為吳記興業公司之董事長，甲○為吳記興業公司之董事，依前揭民法規定及學說見解，丁○○及甲○均為吳記興業公司之機關而占有系爭房屋，要無疑義。原審判決顯然認為吳記興業公司無法占有使用系爭房屋，而應以甲○、丁○○為占有人，顯然與民法之規定有違，自有判決適用法則不當之處。
㈣最高法院60年台上字第2246號判例是解釋定期租賃轉為不定
期租賃，民法第四百五十一條規定『承租人仍為租賃物之使用收益』之涵義，與承租人違反民法規定 (或租賃契約)將租賃物交給第三人使用收益是否構成轉租無涉，是否構成轉租，依民法第443條規定應經「出租人承諾」：
⒈最高法院60年台上字第2246號判例解釋之意旨，主要就是定
期租賃轉為不定期租賃，民法第451條規定『承租人仍為租賃物之使用收益』之範圍包括『承租人之家屬，受雇人及經承租人允許之其他第三人，而為租賃使用收益之情形在內。』，因此，只要是租賃期限屆至『承租人之家屬，受雇人及經承租人允許之其他第三人，而為租賃使用收益。』，則承租人可主張轉成不定期限租賃，但不是解釋是否構成違法『轉租』，甚實明確。
⒉民法已於第443條就轉租有所規定，因此，是否構成轉租，
關鍵在於是否經「出租人承諾」，承租人在租賃契約下，本有權將承租房屋由自己或第三人使用收益，但不能因此即認一律不構成『轉租』，原審認定，顯然是誤解最高法院60年台上字第2246號判例解釋之意旨，且亦有違民法第443條轉租應得『出租人承諾』之規定。況且，若依原審判決之理由，只要是承租人同意使用收益之第三人就不構成轉租，而不論是否曾得『出租人承諾』之要件 (或租賃契約第六條不得頂讓或最高法院著有37年上字第6886號判例不得將租賃權移轉規定)，則承租人將無構成轉租之可能，因為轉租後之次承租人必定是得承租人同意使用收益之第三人，從而，原審判決引最高法院69年台上字第2146號判例之意旨，用以認定是否構成轉租，而忽略民法第443條轉租應得『出租人承諾』之規定，實有判決適用法則不當。
㈤訴外人甲○與丁○○均非被上訴人丙○○○之家屬，絕非占
有輔助人。反之，甲○與丁○○分別為吳記興業公司之董事及董事長，應為吳記興業公司之占有輔助人：
按「所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第九百四十二條所指受僱人、學徒或其他類似關係。再抗告人雖為債務人之女，並與之住於同一屋內，但其本人如確已結婚成家獨立生活，而無從至內部關係證明其使用被執行之房屋係受債務人之指示時，尚難謂該再抗告人為債務人之輔助占有人。」（最高法院65年台抗字第163號判例）。甲○、丁○○雖為被上訴人丙○○○之子、媳，但甲○與丁○○結婚成家，早已獨立生活，居住之住所不在系爭房屋，戶籍也不設在系爭房屋，被上訴人丙○○○更已遷至台北居住，戶籍也沒有設在系爭房屋內，故訴外人甲○與丁○○非被上訴人丙○○○之家屬，不能認為係被上訴人丙○○○之占有輔助人。反之，吳記興業公司自91年起在系爭房屋經營吳角冰舖，為被上訴人二人所不爭執，訴外人丁○○及甲○分別為被上訴人吳記興業公司之董事長及董事，應為被上訴人吳記興業公司之占有輔助人已至明顯。揆諸上開最高法院60年台上字第2246號判例意旨，原審顯有認定事實不依證據之判決違背法令之處。
㈥被上訴人吳記興業公司非被上訴人丙○○○之占有輔助人，對上訴人而言係無權占有，應自系爭房屋遷出：
⒈按「受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，
而對於物有管領力者，僅該他人為占有人。」民法第942條定有明文。又「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。本件上訴人雖向訴外人林某買受系爭土地，惟在林某將系爭土地之所有權移轉登記與上訴人以前，既經執行法院查封拍賣，由被上訴人標買而取得所有權，則被上訴人基於所有權請求上訴人返還所有物，上訴人即不得以其與林某間之買賣關係，對抗被上訴人。」（72年台上字第938號判例參照）。
⒉被上訴人吳記興業公司為法人，不可能成為被上訴人丙○○
○之受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受丙○○○指示，而對於物有管領之力之占有輔助人，因此，被上訴人吳記興業公司為『自己占有』，非『輔助占有』，應無疑義。又被上訴人吳記興業公司雖得被上訴人丙○○○同意而使用系爭房屋，但吳記興業公司與被上訴人丙○○○間之契約，不能對抗契約以外之第三人，有前揭72年台上字第938號判例意旨足稽，被上訴人吳記興業公司對上訴人而言，應為無權占有甚明。原審似認定被上訴人吳記興業公司係『自己占有』，惟又認『被上訴人丙○○○同意被上訴人吳記興業公司使用系爭房屋』為『被上訴人吳記興業有限公司使用系爭房屋之正當權源』，顯係違反債之效力相對性原則，自有判決違背法令之處。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出房屋租賃契約書、經濟部公司資料查詢單、支票影本及明細表、扣繳憑單、存證信函影本各1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠不爭執事項：
⒈兩造已依法成為系爭房屋不定期租賃關係。
⒉系爭房屋自始迄今都是丙○○○之子甲○共同使用並營業，
甲○結婚後在系爭房屋內設立家庭公司即吳記興業公司成員全都是自己家人，沒有第三人。
⒊被上訴人等承租人從未積欠租金，有以母親丙○○○名義繳
租，亦有以兒子甲○名義付租，設立家庭公司後以公司支票付租，並依規定辦理租金所得之扣繳憑單，並代上訴人（出租人）繳納租金所得稅（15%），上訴人（出租人）都有接受從未爭議。
⒋上訴人過去已兩次提起遷讓房屋之訴訟，最後都是判決上訴人（出租人）敗訴確定。
㈡對上訴人之上訴理由，扼要提出答辯如下：
⒈被上訴人全部自家人，丙○○○（母親）、甲○（子）、丁
○○（媳），在系爭承租房屋內，依政府之規定由子甲○申請吳記興業公司設立登記（後改由妻子丁○○為負責人），全家共同在租賃物內合法使用租賃房屋，絕無上訴人片面虛構主張之『轉租』或『頂讓』之爭議事實存在。
⒉被上訴人係母子媳之家長家屬關係，共同使用承租之系爭房
屋，依政府規定設立家庭公司辦理正當營業，而按政府稅捐稽徵機關之規定應使用發票營業，並辦理租賃房屋租金之扣繳憑單，故以自家公司之支票支付租金有何錯誤不可呢？上訴人均有收受租金，不問係以母親丙○○○名義繳納租金抑或以兒子甲○名義付租，或於家族公司設立後，為期方便並符合稅捐機關之規定，而以承租人及家屬設立之公司支票付租及交付扣繳憑單予上訴人（出租人），怎可硬拗只為『轉租』、『頂讓』呢？⒊承租人與家屬共同使用系爭承租房屋，這是兩造自始不爭之
事實，此與戶籍遷入或遷出，有何影響租賃關係之存在？何況依據原始之書面租賃契約內並未限制承租人不得以自家人（兒媳家屬）名義設立公司在系爭承租房屋從事商業使用，上訴人怎可隨便找藉口自行杜撰為『轉租』或『頂讓』呢？實在過份不合情理。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
甲、程序方面：㈠有關祭祀公業條例公佈後，祭祀公業為當事人者，應如何記
載，經最高法院於97年8月12日作成決議，祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，列管理人為其法定代理人；祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人；如原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業當事人，只需當事人欄內予以改列即可。本件原審係以管理人乙○○即吳泰伯公祭祀公業名義起訴請求，依上說明，爰更列乙○○為吳泰伯公祭祀公業之法定代理人，合先敘明。
㈡「按核定訴訟標的之價額，應以起訴時之交易價額為準，故
以上訴人起訴之原因事實為核計依據。若當事人於原法院按法院所核定之訴訟標的價額，繳納裁判費而無異議，即不得再行主張交易價額已逾銀元十萬元，以為得提起第三審上訴之依據。」（最高法院81年度台抗字第90號裁定意旨參照）；查上訴人起訴主張被上訴人吳記興業有限公司應自門牌臺南市○○區○○路○○○號房屋遷出，被上訴人丙○○○應將房屋交還上訴人，經查系爭房屋共有二層，連同騎樓面積共
189、98平方公尺，市價新台幣（下同）75萬2000元，有原法院96年10月5日勘驗筆錄、照片及不動產報告書附卷可憑（原審95年度簡上字第148號卷第127頁、第180頁以下）。
被上訴人主張「上訴人另案起訴系爭標的價額分別為385萬2000元、279萬8600元」（原法院80年訴字第673號、88年訴字第669號），並提出起訴狀影本為證（原審95年度南簡字第729號卷第33頁、第39頁），惟查上訴人於95年4月24日起訴，系爭房屋勘查價格日期為97年5月7日（同上卷第180頁），縱原審法院未於上訴人95年間起訴即送鑑價，系爭房屋亦無被上訴人所稱尚有150萬元以上之價值，屬不得上訴第三審事件，被上訴人主張訴訟標的價額高於150萬元，未舉證以實其說，洵不可採。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落台南市○○區○○路○○○號房屋係上訴人所有，上訴人與被上訴人丙○○○於48年10月31日簽立房屋租賃契約書，上訴人出租系爭房屋（門牌號碼原為台南市○○區○○路○○號，嗣經門牌整編為台南市○○區○○路○○○號）予被上訴人丙○○○，約定租期自48年8月1日起至58年7月31日止，每月租金400元，應於每月25日繳清，上開租期屆至後，上訴人仍繼續收取租金，現已成為不定期限租賃。依房屋租賃契約書第6項、第8項約定：未經上訴人同意，不得將系爭房屋頂讓或轉租與第三人，否則上訴人得隨時終止租約；詎被上訴人丙○○○不知何時將系爭房屋交付被上訴人吳記興業公司使用，並由吳記興業公司申請設立營業處所於系爭房屋，現系爭房屋之占有主體已有變更，被上訴人丙○○○構成違約轉租或頂讓，違反房屋租賃契約書第6項之約定，上訴人已於95年3月21日發函通知被上訴人丙○○○終止租約，而被上訴人吳記興業公司現仍無權占有上訴人之系爭房屋，爰依民法第455條、第767條規定，請求被上訴人丙○○○返還系爭房屋，被上訴人吳記興業公司應自系爭房屋遷出云云。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、被上訴人丙○○○、吳記興業公司則以：上訴人與被上訴人丙○○○就系爭房屋現為不定期租賃契約，先前自48年8月1日起至58年7月31日止定期租賃期間所訂立之房屋租賃契約書，已無拘束兩造之效力，上訴人不得再以失效之房屋租賃契約書為依據。被上訴人丙○○○與訴外人甲○有母子關係，被上訴人丙○○○承租系爭房屋居住，按期給付租金，訴外人甲○則使用系爭房屋營業數十年之久，被上訴人吳記興業公司係訴外人甲○所創設之家庭公司，被上訴人丙○○○、甲○、丁○○都是成員股東，甲○、丁○○都是共同居住使用之家族血親成員，具有家長家屬關係，且無任何金錢對價關係，非第三人使用系爭房屋，仍為合法使用權範圍，故無違約轉租或頂讓之情事，且被上訴人吳記興業公司以其名義開立扣繳憑單予上訴人，係因國稅局要求之故，並非以此即認被上訴人丙○○○有轉租之情。上訴人前已訴請遷讓系爭房屋2次，均獲敗訴判決確定（最高法院87年度台上字第2412號、臺南高分院83年度上更㈡字第82號、原法院88年度訴字第669號），是上訴人請求被上訴人甲○遷出系爭房屋，尚非有據，資為抗辯。
三、經查：上訴人主張伊與被上訴人丙○○○於48年10月31日訂立房屋租賃契約書，由上訴人出租系爭房屋（原門牌號碼為台南市○○區○○路○○號，嗣經門牌整編為台南市○○區○○路○○○號）予被上訴人丙○○○，約定租期自48年8月1日起至58年7月31日止，惟於租期屆滿後，並未另訂書面租賃契約，且上訴人仍繼續收取租金迄今。另訴外人甲○、丁○○分別為被上訴人丙○○○之子、媳，分別前後擔任被上訴人吳記興業公司法定代理人，被上訴人吳記興業公司係設立營業所於系爭房屋，訴外人甲○並自91年間起在系爭房屋開設吳角冰舖（現已停業）；被上訴人丙○○○以被上訴人吳記興業公司簽發之支票繳納系爭房屋租金各情，有房屋租賃契約書、郵局存證信函及支票影本、公司執照、有限公司登記事項卡在卷可稽（原審95年度南簡字第729號卷第10頁至第14頁、簡上字148號卷第27頁至第29頁、第105頁至第109頁），並為兩造所不爭，堪信為真正。
四、上訴人主張依租賃契約書第6條之約定，被上訴人丙○○○未得同意，不得將租賃房屋頂讓或轉租與被上訴人吳記興業公司，惟經被上訴人予以否認。是以本件主要爭點為：㈠上訴人與被上訴人丙○○○間自58年8月1日起，有無適用房屋租賃契約書第6條不得轉租及頂讓之約定？㈡被上訴人吳記興業公司使用收益系爭房屋有無正當權源？㈢被上訴人丙○○○提供系爭房屋予被上訴人吳記興業公司為營業處所，是否構成違約轉租及頂讓？爰分述如下：
㈠上訴人與被上訴人丙○○○間自58年8月1日起，有無適用房屋租賃契約書第6條不得轉租及頂讓之約定？經查：
⒈按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出
租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」，民法第451條定有明文。又依民法第451條有關租賃契約更新後，僅發生期限變更之效果，其餘內容（如租金及其他條件）並未隨同變更。」（最高法院64年台上字第1579號判例參照）。
⒉上訴人與被上訴人丙○○○間就系爭房屋訂立之定期租賃契
約，於58年7月31日止租期屆滿後，未另訂立書面租賃契約，被上訴人丙○○○仍對系爭房屋為使用收益，上訴人且繼續收取租金迄今，依上說明，視為上訴人與被上訴人丙○○○就系爭房屋自58年8月1日起，成立不定期限租賃契約，此為上訴人所不爭，兩造就租賃契約僅發生期限變更之效果，房屋租賃契約書其他約定事項並未變更，兩造自仍受房屋租賃契約書約定內容之拘束，被上訴人丙○○○應遵守房屋租賃契約書第6條不得「轉租」及「頂讓」之約定。
㈡被上訴人吳記興業公司使用收益系爭房屋有無正當權源？經查：
⒈按「租賃物之使用收益者，法律並未規定以承租人本人為限
，故民法第451條所指『承租人仍為租賃物之使用收益』者，應包括承租人之家屬、受雇人及經承租人允許之其他第三人，而為租賃使用收益之情形在內。」（最高法院60年台上字第2246號判例參照）⒉查被上訴人吳記興業公司核准設立日期為72年1月29日，法
定代理人原為訴外人甲○，嗣後變更為訴外人丁○○。訴外人甲○自承自86年即向國稅局申報租金支出各情，此有經濟部登記執照、有限公司變更登記事項卡、營利事業登記基本資料查詢表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單附卷可稽（原審95年度南簡字第729號卷第22頁、第101頁至第106頁、第142頁至第148頁、原審卷第18頁）。而訴外人甲○、丁○○分別為被上訴人丙○○○之子、媳，訴外人丁○○且為被上訴人吳記興業有限公司之法定代理人，茲訴外人甲○於原審自承：「（被告吳記興業公司何時遷到系爭房屋？）民國85年遷到系爭房屋。」、「（85年遷到系爭房屋後，實際辦公地點是否亦在系爭房屋？）是的。系爭房屋在我父親時代是開旅社，父親過世後我於民國79年改開拼圖店，到民國91年改為吳角冰舖。」、「（系爭房屋於民國85年之後是否同時為被告吳記興業公司辦公處所，以及你在賣冰舖？）是的。」（原審95年度南簡字第729號卷第138頁），為被上訴人所不爭，以上事實，堪信真正。
⒊被上訴人吳記興業公司使用系爭房屋作為其營業處所，該公
司之法定代理人原為承租人丙○○○之子甲○（嗣後變更為丁○○），惟甲○、丁○○2人均係承租人丙○○○之家屬，經其同意使用系爭房屋，作為公司之營業處所，揆諸最高法院60年台上字第2246號判例意旨，訴外人丁○○既為丙○○○之家屬，所經營被上訴人吳記興業公司使用系爭房屋，仍應認定屬於承租人（被上訴人丙○○○）對於租賃物之使用收益之範圍。
㈢被上訴人丙○○○提供系爭房屋予被上訴人吳記興業公司為營業處所，是否構成違約「轉租」及「頂讓」？經查：
⒈按「民法第443條所謂轉租係指承租人與出租人間繼續其租
賃關係而將租賃物租與次承租人使用收益，次承租人支付租金與原承租人（即轉租人）之情形而言，故如承租人無償將租賃物交付他人使用收益，並未收取租金者，即與轉租之意義有間。」（最高法院70年台上字第1580號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人丙○○○以被上訴人吳記興業公司簽發
之支票繳納系爭房屋租金，固提出郵局存證信函及支票（原審95年度簡上字第148號卷宗第27頁至第29頁、第105頁至第109頁）為證，被上訴人吳記興業公司對此亦不爭執，惟被上訴人吳記興業公司既為被上訴人丙○○○之子甲○、媳丁○○所經營，且以家屬身分經被上訴人丙○○○同意而使用系爭房屋，應視為仍屬承租人即被上訴人丙○○○租賃物使用收益之範圍，具有合法正當之權源，業見上述，則被上訴人丙○○○雖以被上訴人吳記興業公司簽發之支票（指明上訴人為受款人）繳納租金，應視為被上訴人丙○○○本人所繳租，上訴人主張「被上訴人吳記興業公司係向被上訴人丙○○○繳納租金，因此被上訴人吳記興業公司係向被上訴人丙○○○轉租或頂讓」，洵無理由。
⒊上訴人另主張「被上訴人丙○○○已不居住系爭房屋，並以
吳記興業公司簽發之支票繳納租金，顯示吳記興業公司是有償使用，足證被上訴人丙○○○有轉租或讓與租賃權之行為」云云。茲查，訴外人甲○於原審及本院分別證稱：「（你結婚之後與配偶住在何處所？期間為何？）住在系爭房屋，直到我於民國91年間開立冰舖以後搬到健康4街76號‧‧但我的戶口仍設在系爭房屋。」、「（民國91年你與妻子及小孩搬到健康4街76號之後有無再搬遷到別處所？）沒有，都一直住在健康4街。」；「（被上訴人丙○○○目前人在何處？）她現在住在台北縣五股的老人公寓，一年一約，因為台北縣看病可以打折，所以戶籍就遷到台北縣，她是來來去去。」（原審95年度南簡字第729號卷第139頁、本院卷第113頁），復經本院向台南市中西區戶政事務所函查丙○○○、甲○、丁○○3人之戶籍資料，被上訴人丙○○○係於98年3月10日遷入台北縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號，甲○戶籍地址則為台南市○區○○○路○○○巷○○號12樓，丁○○為台南市○○○街○○號，有該所98年5月21日函覆檢送之戶籍謄本在卷可按（本院卷第106頁至第109頁），上訴人指稱「被上訴人丙○○○、訴外人甲○、丁○○未共同居住於系爭房屋」云云，固非無據，惟被上訴人丙○○○既將承租之系爭房屋交由其長子甲○、長媳丁○○使用收益，縱使未營共同生活，參照最高法院69年台上字第2146號判例「被上訴人因分析家產將承租之系爭耕地分歸其長子劉某耕作，核與轉租有間，雖被上訴人與其長子劉某分戶，未營共同生活，上訴人仍不得以被上訴人分析家產之行為為轉租，而主張原訂租約無效。」意旨，被上訴人丙○○○同意其子媳使用系爭房屋經營公司，仍難認係轉租行為。
⒋至於被上訴人丙○○○以被上訴人吳記興業公司簽發之支票
繳付租金後，被上訴人吳記興業公司再開立扣繳憑單予上訴人，雖有上訴人提出之扣繳憑單可證，茲查被上訴人吳記興業公司開立扣繳憑單其上記載：「租賃房屋地址：台南市○○區○○路○○○號；所得人姓名：吳姓大宗祠；申報單位名稱：吳記興業有限公司。」（原審95年度南簡字第729號卷第142頁至第148頁），訴外人甲○於原審亦稱：「（既然沒有租賃關係，為何申報租賃所得？）因應國稅局的要求，因為國稅局說公司的設立如非公司自有房屋，就必須開立代繳租賃所得扣繳憑單。」、「兩造間租賃關係已超過50年，租金的支付有時候是以被告丙○○○名義，有時是以甲○之名義，後來因為成立公司的組織，國稅局要求納稅，我們才改以吳記興業公司名義的支票支付租金，並開扣繳憑單給原告‧‧」（原法院95年度南簡字第729號卷第140頁、原審卷第33頁），按系爭房屋之租金，實際上既由被上訴人吳記興業公司簽發之支票支付，並指明上訴人為受款人，因此被上訴人吳記興業公司實際上既有支出上開款項，因此開具扣繳憑單予上訴人，與事實相符。又「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」為民法第311條所明定，被上訴人吳記興業公司係被上訴人丙○○○子、媳所經營，且實際使用系爭房屋，其代被上訴人丙○○○出資支付租金，既為法之所許，亦難據此認係「轉租」或「頂讓」行為。
五、綜上所述，被上訴人丙○○○將向上訴人承租之系爭房屋，同意其子、媳經營之被上訴人吳記興業公司使用，係在承租人使用收益承租物之範圍，難視為轉租或頂讓行為，上訴人以被上訴人丙○○○違約「轉租」或「頂讓」系爭房屋為由終止租約，並分依民法第455條、第767條之法律關係，請求被上訴人丙○○○返還系爭房屋、被上訴人吳記興業公司自系爭房屋遷讓，均無理由，原審駁回上訴人之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
書記官 葉秀珍