臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度再易字第19號再 審 原告 聯智建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳仲立 律師複 代理人 甲○○再 審 被告 丙○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師上列當事人間因請求債務不履行損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十八年五月十二日本院所為九十七年度上易字第一五六號及臺灣嘉義地方法院九十六年度嘉訴字第二號確定判決，提起再審之訴，本院於九十八年十月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴應於三十日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者自送達時起算，再審之理由發生或知悉在後者均自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段分別定有明文。經查本件再審原告係於民國九十八年五月十九日收受本院九十七年度上易字第一五六號民事判決（下稱原確定判決），有本院送達證書存該卷足稽（見本院九十七年度上易字第一五六號卷第二三六頁），則再審原告於九十八年六月十五日向本院提起再審之訴，並未逾上揭規定三十日之不變期間，應予准許，合先敘明。
二、再審原告起訴主張：
(一)原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情事：
⒈原確定判決將「代表」與「代理」混為一談：
⑴就上揭林志郎所簽署之同意書是否對再審原告已發生效力乙
節，原確定判決略謂：「...參以系爭同意書『賣方』載明：『聯智建設股份有限公司代表協理：林志郎』等文義，已足認林志郎係『代理』聯智公司與丙○○簽立系爭同意書」；另又謂：「觀聯智公司九十五年八月二十一日對丙○○所發人字第九五○八一八號函所載：「茲本公司職員林志郎業已於民國九十五年七月十九日遭本公司開除，並同時解除其代表公司之行為... 」及〔說明〕一所載：「... 本公司前職員林志郎因涉及『本公司與廠商間之多筆帳務』未能交代清楚，業已於民國九十五年七月十九日遭本公司開除，並同時解除本公司授權代表之職務，本公司於調查林志郎期間，...，益可證明林志郎被聯智公司開除前確實有『代表』聯智公司之權限」。至此，原確定判決針對上揭林志郎所簽署之同意書，究竟係基於代理或係代表之身分簽訂，原確定判決顯然將其混為一談，並未區分，可見原確定判決基於其所認定之事實（系爭同意書之簽訂及再審原告發函）所為之法律上定性及判斷，有明顯之錯誤。
⑵姑且不論本件林志郎是否有權簽署系爭同意書，「代表」與
「代理」依理應不可能併存，然本件林志郎究竟係代表或代理再審原告簽約，原確定判決之判決理由不僅未詳為剖析研酌其法律上之判斷，亦未記載其意見，甚至還將之混為一談，顯然其所為「代理」與「代表」之法律定性及判斷均有明顯之錯誤，且完全違反民法第一百零三條所明定之代理規定。再者，縱使原確定判決見解無誤，然林志郎如何能以「代理」及「代表」併存之身分簽訂系爭同意書，原確定判決之心證理由，並未記明於判決，顯然與民事訴訟法第二百二十二條第四項規定有違。基上，原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情事。
⒉原確定判決有違民法第五百三十四條及五百五十四條第二項規定：
⑴若原確定判決真意係認定林志郎有權「代理」再審原告簽訂
系爭同意書，然依民法第五百三十四條規定，有關不動產之出賣或設定負擔、贈與、和解，均須有特別之授權，方屬合法，然原確定判決卻在無任何由再審原告出具之特別授權書之情況下，不顧民法第五百三十四條之強制規定，徒以林志郎及部分證人之供述，即逕行認定再審原告已授權林志郎簽署系爭協調同意書，顯然與民法第五百三十四條規定相違。⑵若原確定判決真意係認定林志郎有權「代表」再審原告簽訂
系爭同意書，暫且不論林志郎並非再審原告公司之董事長或經理人，根本無法代表再審原告對外簽約，依民法第五百五十四條第二項規定：「經理人，除有書面之授權外，對於不動產，不得買賣，或設定負擔。」易言之，林志郎若無任何由再審原告出具之特別授權書情況下，簽署系爭同意書，該同意書自不能對再審原告發生效力，是原確定判決認定系爭同意書對再審原告發生效力，顯然與民法第五百五十四條第二項規定相違。
⒊原確定判決有與卷證資料不符之違法，且未踐行調查證據之程序而後定其取捨：
⑴有關本件再審被告所謂之瑕疵，再審原告不斷爭執其依據標
準何在，原確定判決卻未理會再審原告此攻擊防禦方法，即逕依據鑑定人翁壽生建築師之鑑定報告，判定本件有再審被告所指述之瑕疵。然參照卷附鑑定人九十七年十一月二十八日建生字第九七○四六四號函內容可知，系爭建物之瑕疵，其標準並非其所認定，其僅係依法院函文所示之項目進行估價。申言之，鑑定人僅係進行估價鑑定，並非瑕疵鑑定，然而原確定判決卻依據鑑定人之估價鑑定結果，倒果為因，認為確實有再審被告主張之瑕疵，並得請求減少價金，此乃嚴重錯誤，且有與卷證資料不符之違法。
⑵原確定判決依瑕疵清單內容問鑑定人翁壽生是否屬瑕疵，此
種採證方法豈不是多此一問，因答案想當然必為「屬於瑕疵」，而當鑑定人表示瑕疵標準係用個人觀點來判斷時，原審判決罔顧現有關於工程瑕疵判定之規範標準，遽依鑑定人個人觀點採為裁判之依據，豈不是任由鑑定人依其一己之意思，自行判斷，是原確定判決調查證據之方法，顯然與最高法院七十九年台上字第五四○號判例相違背。
⑶可見，原確定判決基於所認定之事實（即鑑定人翁壽生所為
之估價鑑定、翁壽生到庭陳述瑕疵認定意見）所為之法律上判斷（即將翁壽生個人到庭陳述其估價鑑定之項目是否構成瑕疵之意見，取代正式之瑕疵鑑定此一法律上通用之證據方法，且不問翁壽生就其未曾進行瑕疵鑑定，所表示之意見是鑑定人？專家證人？還是一般證人？），厥有明顯錯誤。
⒋原確定判決解釋契約與法有違：
⑴行政院消費者保護委員會（下稱消保會）第八十次委員會通
過預售屋買賣定型化契約應記載事項第六條，除有「房地總價」記載外，亦分別就土地、房屋個別價款之登載；第十六條第一項第四款規定，「賣方」如未於領得使用執照六個月內通知買方交屋，每逾一日應按已繳「房地價款」依萬分之五單利計付遲延利息予買方，此處所謂之「賣方」當然係指房屋及土地之賣方，房地賣方同一人時固無疑問；房地賣方不同人時即應分別處理；再參酌上揭第六條土地、房屋個別計算價款之登載內容，此處所指之「房地價款」應係已繳並可分之房、地價款，充其量再將二筆金額加總計算，但厥非如原確定判決所謂：「況依消保法及定型化契約應記載事項第十六條規定，亦無將土地及房屋分別計算總價」。
⑵又，本件再審被告僅就房屋部分與再審原告簽訂買賣契約，
房屋買賣價款為二百零七萬元，土地部分則係再審被告以二百五十三萬元另向訴外人陳俞樺所承購，買賣標的及價金均分別約定及給付，契約當事人亦不同，又係分開訂立之個別不同內容之契約，雖因買賣標的物為土地及房屋，而須併同審究，然遲延責任歸屬所得請求之遲延利息為可分之債，故仍應就各契約分別獨立認定，縱使再審被告本件逾期交屋之遲延利息請求有理，亦應以截至九十五年十二月十五日止（九十五年六月十六日取得使用執照），再審被告已經支付之房屋價款一百九十二萬元為計算遲延利息之基礎，而不應將土地價款一併計入，原確定判決援引最高法院八十三年度台上字第二八七三號判決意旨，判定應將系爭土地價款計入始符合社會正義，顯然係將物權與債權混為一談，亦有未當。可見，原確定判決基於其所認定本件房地出賣人不同之事實，所為再審原告應併就非其受領已繳土地價款賠償遲延利息之法律上判斷，顯有錯誤。
(二)聲明，求為判決：⒈臺灣嘉義地方法院九十六年度嘉訴字第七號與臺灣高等法院
臺南分院九十七年度上易字第一五六號確定判決不利部分均廢棄。
⒉上開廢棄部分，再審被告在前程序之第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊上開廢棄部分前程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告則以：
(一)再審原告以原審於理由中載林志郎有權代表再審原告與再審被告簽立系爭協議書為由，認有判決違背法令，實無理由：⒈代理區分為法定代理及意定代理，法定代理係依法律規定；
另意定代理則以本人以授權代理之意思表示為之，授權範圍以本人授權範圍定之。然不論法定代理或意定代理，均屬於代理概念，因此可知所謂一般稱之「代表」應為「代理」俗稱。因此再審原告表示「代表」與「代理」其法律性質及效果均不同之主張，實為未於究明代理之定義與範圍之故。
⒉原審判決事實及理由欄五、本院判斷㈠之㈠、㈡、㈢所載內
容可知原審判決係以證人林志郎、陳昱嘉、再審原告於九十五年八月二十一日對再審被告所發人字第九五○八一八號函及協調同意書內容等證據，具體就再審原告是否授權第三人林志郎與再審被告簽立系爭同意書一事作出判斷，而認為第三人林志郎對於與再審被告簽立系爭同意書一事具有代理權，既原審認定林志郎對於簽立系爭同意書一事具有代理權，系爭同意書對於再審原告自發生效力，無庸置疑，因此原審就此認為再審原告應依系爭同意書內容負責，自無違法之處。
⒊原審判決理由係針對簽立系爭同意書部分，認定林志郎是否
有權代理再審原告與再審被告簽立系爭同意書，僅針對林志郎是否有權代理公司簽立系爭同意書認定即屬合法，無庸論究林志郎與再審原告間之基礎原因關係，係基於委任或經理關係，因此原審判決實無適用民法第五百三十四條、第五百五十四條之必要，就此部分再審原告可能混淆代理權具有獨立性之性質，進而誤認原審判決有消極不適用民法第五百三十四條、第五百五十四條之處。
⒋綜上再審原告指摘原審判決將「代表」、「代理」之意混淆
，又有未適用民法第五百三十四條、第五百五十四條之違法等，實為再審原告就代理之定義與法律上定位，及具有獨立性之性質等概念未予釐清，而產生之誤解，究明代理之定意、範圍及性質後，可知再審原告就此之指摘實無理由。
(二)再審原告指摘原審判決與卷證資料不符，未踐行調查證據程序等，實不可採：
1.原審判決事實及理由五、㈣之㈠、㈡之判決理由可知，法院認為鑑定人翁壽生建築師於原審已到場說明鑑定書所鑑定之項目是否為瑕疵，且判斷的標準何在，且於原審經兩造同意而函詢建築師公會，請求鑑定人補充鑑定，經鑑定人補充說明：建築工程施作時其垂直與水平為最基本要求，故衍生諸多工具或儀器，以供使用；該建物之不平整、不平直及不對齊處，以伊之認知標準及日常接洽之普遍認知均應列為瑕疵等，進而採信鑑築師之鑑定書及鑑定補充說明、建築師之證詞等等，而認定再審被告所主張之瑕疵項目，此顯然為原審對於認定系爭瑕疵之證據取捨職權之行使，自屬適法。
2.再者，第一審及原審法院對於本案建築師之鑑定報告是否可採，已踐行必要之調查程序，即第一審對於兩度傳訊鑑定之翁壽生建築師到場說明，並由兩造針對有疑問之部分進行詢問，又如上述原審並經兩造同意亦針對有疑問部分，請求鑑定建築師補充鑑定說明，並將鑑定報告、補充鑑定報告提示兩造，及詢問對鑑定人之證述之意見，顯然已針對鑑定報告進行必要之調查程序，且充分讓兩造表示意見，而依職權作出對證據取捨。惟再審原告竟主張原審未踐行調查證據之程序，其主張不但違背卷內證據與筆錄所載，且主張泛對原審證據取捨及認定事實之指摘，實未見具體指摘違背判決之處，其指摘自無理由。
(三)原審判決並無再審原告所指判決理由矛盾之處：⒈原工程契約設計包含房屋後牆，且房屋後牆並未施作等，再
審原告並不爭執，只是抗辯該部分改變為增建為一樓房屋本體等，因此原審自應就其抗辯是否有理為審究，即增建部分是否得以作為拒絕退還未施作房屋後牆部分工程款之理由。⒉再審原告就一樓房屋外牆增建部分為再審被告與國享公司（
或嘉竣公司）所訂立一事，並無爭執，因此原審認為一樓房屋外牆增建之工程價金，自屬再審被告與國享公司（或嘉竣公司）間之權利義務，與再審原告無涉，再審原告持第三人與再審被告間之契約，作為其拒絕退還房屋外牆部分工程款之理由，自屬無理，原審判決該部分論究實屬合法。
⒊至原審事實及李由五、㈢之㈤之判決理由係就交屋期限究為
何時而認定，並非認定再審原告為增建契約當事人，至於提及增建部分，係因再審原告授權予林志郎與再審被告所簽立之系爭同意書壹條後項載：「...並於核照四十五天內（九十五年九年一日前完成交屋「含與國享營造有限公司簽定增建部分及工程瑕疵之改正」，因而原審依系爭同意書，認定交屋期限應於九十五年九月一日，應含再審被告與國享公司簽訂增建部分，而非認定增建部分當事人為再審原告，該部分實應究明，因此自無前後認定矛盾之問題。再審原告何以同意完成交屋應含增建部分，此為再審原告與國享公司之間問題，既再審原告承諾交屋部分應包含增建部分，其自有義務督促或協調國享公司於交屋期限間完成，但再審原告與國享公司間究如何約定，非本案之爭執點，原審無須論究，此為再審原告混淆原審於認定交屋期限之意。
⒋綜上，原審判決認定再審原告並非增建當事人，此不為再審
原告所爭執，又再審原告認定交屋期限係基於系爭同意書所載，並無認定再審原告為增建當事人，因此再審原告認為原審判決理由前後矛盾，實無理由。
(四)原審判決解釋契約並再審原告所指違法之處：⒈消保會第八十次委員會所通過，內政部於九十年九月三日以
台（九十）內中地字第九○八三六二六號公告，六個月後生效之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中有關「應記載事項」第十六條通知交屋期限第一項第四款規定：「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」，上揭規定清楚載明「房地價款」依萬分之五計算，自不得容再審原告曲解為房、地各別價格計算。且上揭應記載事項第六條不過表示契約應就房、地個別價格載明，並非表示第十六條第一項第四款違約金計算係以房地個別價額計算，再審原告如何推論，實令人匪疑所思。
⒉再者，預售屋之房地買賣原本就在等待房屋興建完成並取得
使用執照後，房地一併交付，絕無可能土地能預先交付之理，且土地交付是否能及時，牽涉到房屋是否能及時興建完成並取得使用執照，因此上揭定型化契約以房地總額計算違約金實有其道理。再者，依社會通念，房屋之交付應與坐落之土地同時為之，且因房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，況且建物坐落於基地之上，如建物不得請求交付，即無僅就基地部分請求交付之餘地，此可參最高法院八十三年台上字第二八七三號判決意旨，原審以此論究，認為計算房地逾期交付之遲延利息時，因係可歸責於房屋之出賣人即再審原告，將系爭土地價款計入始符合公平正義，並無違反上揭預售屋定型化契約第十六條第一項第四款之明文規定，再審原告指陳該部分判決違背契約約定實無理由。
(五)聲明：求為判決：⒈再審原告再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、本院之判斷：
(一)按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定所謂適用法規顯有錯誤，係指原確定判決積極適用法規錯誤或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十三年台上字八八○號判例、九十二年度台上字第三二○號判決要旨參照）。又解釋契約屬事實審法院之職權，其解釋縱有未當，尚不生適用法規顯有錯誤之問題（最高法院六十四年台再字第一四○號判例要旨參照）。
(二)再審原告主張原確定判決將「代表」與「代理」混為一談，故原確定判決適用法規顯有錯誤云。然查，代表與代理固為不相同之法律概念，惟原確定判決已審酌證人林志郎、陳昱嘉之證述、再審原告於九十五年八月二十一日對再審被告所發人字第九五○八一八號函（見第一審卷㈠第四三頁）及協調同意書內容（見第一審卷㈠第四二頁）等證據資料，就再審原告有無授權林志郎與再審被告簽立系爭同意書，認定林志郎對於與再審被告簽立系爭同意書一事具有代理權，並對於再審原告發生效力，核其適用法規，尚無違誤。另縱認原確定判決曾載有「林志郎被再審原告開除前確實有代表再審原告之權限」，僅在敘明再審原告對於再審被告應履行系爭同意書所約定之義務，並不影響原確定判決所認林志郎有代理再審原告與再審被告簽立系爭同意書之事實，亦難認原確判決有何適用法規情形，再審原告徒以原確定判決將「代表」與「代理」混為一談而有積極適用法規錯誤云云，並不足採。
(三)另再審原告主張原確定判決有違民法第五百三十四條、第五百五十四條第二項規定云云。惟查，代理權之授與為獨立之法律制度，具有獨立性，此觀自民法第一百六十七至一百七十一條就代理部分有獨立之規定自明。原確定判決就簽立系爭同意書部分，認定林志郎有權代理再審原告與再審被告簽立系爭同意書，係僅針對林志郎是否有權代理公司簽立系爭同意書所為之認定，即無庸論究林志郎與再審原告間之基礎原因關係，係基於委任或經理關係，因此原確定判決實無適用民法第五百三十四條、第五百五十四條之餘地。再審原告以原確定判決有消極不適用民法第五百三十四條、第五百五十四條之規定，自無足採。
(四)再審原告又主張「原確定判決基於其所認定之事實（即鑑定人翁壽生所為之估價鑑定、翁壽生到庭陳述瑕疵認定意見）所為之法律上判斷有錯誤，而主張原確定判決於認定事實有錯誤云云。然查事實審法院認定事實縱有錯誤，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院八十年度台再字第六四號判決意旨參看），況查，第一審法院依再審被告之請求，將本件建物是否有瑕疵一事委由臺灣建築師公會嘉義分會鑑定，再審原告已當庭表示對於鑑定機關，沒有意見（見第一審卷㈠第一○○頁），嗣經臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處於九十六年五月二十八日以台建師嘉（鑑）字第九六○二二號函送鑑定報告書（見第一審卷㈠第一三八頁），再審原告始對鑑定報告書表示異議，另經第一審法院委請臺灣省建築師公會嘉義分會再次鑑定，第一審法院並於九十六年十一月二日至系爭建物現場勘驗，有勘驗筆錄附卷可稽（見第一審卷㈠第六六至六八頁），臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處亦於九十六年十一月十五日以台建師嘉（鑑）字第九六○二二之一號再函送鑑定報告書（見第一審卷㈡第八一頁），另第一審法院亦依再審原告之聲請，訊問鑑定人翁壽生有關鑑定報告書相關瑕疵認定之依據（見第一審卷㈡第一四七至一五三頁）。是以，原確定判決參酌鑑定報告書之結果及鑑定人之專業性，以鑑定人翁壽生建築師已執業九年，設計如系爭房屋之社區有超過十批以上之經驗（見第一審卷㈡第一四九、一五二頁），進而認定系爭建物有如再審被告主張之瑕疵，已斟酌再審原告所答辯之內容，並基於調查證據之結果，所為認定並無違背論理及經驗法則。再審原告主張原確定判決於認定事實有錯誤云云，洵不足採。
(五)再審原告復主張原確定判決有與卷證資料不符之違法，且未踐行調查證據之程序或以原確定判決解釋契約於法有違云云，惟此均係事實審法院解釋契約、認定事實、證據取捨之問題，揆諸上開說明，自非適用法規顯有錯誤情形，再審原告是項指摘，亦非有據。
五、綜上所述，再審原告主張之上開再審理由，純屬事實審法院取捨證據、解釋契約、認定事實之職權行使範圍，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之要件不符，再審原告據此提起再審之訴，請求廢棄前訴訟程序關於不利再審原告部分之確定判決，並就上開廢棄部分，駁回再審被告在前程序之第一審之訴，即無理由，不應准許。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論列，附此敘明。
七、據上論結：本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 高明發上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
書記官 王全龍