臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度勞上字第14號上 訴 人 台灣百事食品股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李玲玲 律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 郭家祺 律師上列當事人間因請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年10月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度勞訴字第25號）提起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張略以：
㈠、被上訴人於民國（下同）79年7月3日起即受僱於上訴人公司，並於95年2月16日起當選連任為臺南縣台灣百事食品股份有限公司產業工會（下稱上訴人公司產業工會）之第2屆常務理事，任期至98年2月15日止，並當選上級工會「臺南縣產業總工會」之常務理事，任期自95年9月1日起至98年8月31日止；復於98年2月14日臺南縣台灣百事食品股份有限公司產業工會第3屆第1次定期會員大會中再度當選連任為理事（第一高票61票），並於同日臺南縣台灣百事食品股份有限公司產業工會之第3屆第1次定期理事會會議中當選連任為常務理事。上訴人公司產業工會並於98年2月16日具函檢附會議紀錄等資料提請臺南縣政府備查並請發給工會職員當選證明書，惟上訴人公司卻在98年2月3日將被上訴人解僱。
㈡、上訴人公司產業工會自92年成立以來，工會所選出常務理事均依法駐會所辦理會務，工會與公司間向無異議，並無重大變更。為明確上訴人公司產業工會常務理事權利義務，在上訴人公司產業工會章程裡更明訂常務理事之職權包含駐會「綜理日常會務。」（章程第15條）。因此，雖上訴人公司於97年12月29日以台百總字第97081號函表示：
工會理監事如請會務假必須「說明具體請假事由並提出相關之證明。」惟依往例，工會理監事（不含駐會常務理事）因辦理會務或出席法定會議或參加上級工會政府機關之會議活動均有檢附相關證明，而駐會常務理事因辦理會務，會務種類繁雜，於工會會所內辦理會務並無需出具證明，於離開工會會所則填寫會務差假單，不必檢附任何證明，係依工會法、工會章程及工會與公司間形成之約定，上訴人公司向來未有不准假之情事，於工會與公司間已為實質之團體協約，就個別理監事與公司間為勞動契約之一部分。前開上訴人公司公文函之意思，於工會之理解上，認為並非變更工會與公司間過去所形成之約定。但上訴人公司人力資源部卻於98年1月8日發函被上訴人要求出具98年1月2日、5日、6日、7日、8日等日之會務請假證明，作為准假與否之依據，係已片面變更破壞上訴人公司與上訴人公司產業工會間關於常務理事辦理會務請公假方式之約定。又上訴人公司自一年前就公司退休準備金給付予訴外人蕭文瑞之簽署事件與工會代表間發生爭議，並提出民事訴訟，以被上訴人為該事件之被告，請求擔任上訴人公司退休準備金監督委員會副主任委員之被上訴人應完成蕭文瑞退休金給付通知書之簽署等情，但該件一審已遭法院駁回（原審法院97年度重訴字第134號）。而工會原本預訂將於98年2月中旬召開大會改選理監事，上訴人公司此時對常務理事及其他理監事以管理權箝制其會務假之權利，不僅違反工會法第35條、勞基法第43條及勞工請假規則，也明顯是打壓工會運作之舉。又關於具體請假事由之爭議，被上訴人已於98年1月12日申請臺南縣政府勞資爭議，請求調解，詎在勞資爭議調解期間（本件勞資爭議第1次調解會訂在98年2月16日，第2次調解會訂有98年3月18日），上訴人公司竟於98年2月3日依勞動基準法第12條第4款違反勞動契約或工作規則情節重大之規定及該公司工作規則相關規定，以通知書方式通知開除解僱被上訴人，並於同日將被上訴人之勞工保險退保，則上訴人公司於98年2月3日解僱被上訴人之行為已違反勞資爭議處理法第7條及工會法第35條第1項、就業服務法第5條第1項及勞動基準法第12條規定，應屬無效。為此提起本件訴訟，求為確認兩造間之僱傭關係存在，及命上訴人應自98年2月4日起，至復職之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）41,654元之判決。原審為被上訴人勝訴之判決並無不合，上訴人之上訴為無理由。
㈢、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人在擔任上訴人公司產業工會常務理事期間，長期以「辦理會務」為由申請會務公假，不僅不依規定事前提出請假單，且拒絕檢附具體理由或提出證明文件說明究竟辦理何等會務事項。上訴人公司在發出97年12月29日的通知書重申請假規定後，被上訴人於98年1月2、5、6、7、8等工作日持續以「辦理會務」申請會務假，仍未檢具任何證明。上訴人公司乃在1月7日至1月9日進行查核，短短查核3天即發現，被上訴人每天早上到公司不久後即填寫差假單申請會務公假外出，3天行程中竟2度上賓館，其餘大多時間是待在家裡。被上訴人屢以不實事由偽填請假單實已違反工作規則中有關服務守則之規定及任一勞動契約關係最基本的忠實履行契約義務，依社會通念，實無法期待上訴人公司繼續兩造之僱傭契約，而上訴人公司受限於勞動基準法第12條第2項規定，始於98年2月3日上訴人公司以違反勞動契約與工作規則情節嚴重之理由對被上訴人終止契約之意思表示。被上訴人遭解僱之理由係因其個人不當行為，與其執行之工會職務無關，而被上訴人於98年2月3日遭公司解雇後，在同年2月14日猶參加產業工會理事選舉等後續行為，應不生效力。又被上訴人既經上訴人公司解雇即喪失勞退準備金監督委員會副主任委員資格，故上訴人公司已無就蕭文瑞退休金案對被上訴人訴請為一定行為之權利保護必要，因而撤回該案上訴，況該案與本案完全無關。
㈡、又上訴人公司於98年2月13日收到主管機關所發被上訴人申請的勞資爭議調解已確定不成立的調解紀錄後，乃以新市郵局存證信函第45號追加主張被上訴人故意違反工作規則所定請假規定、屢勸不聽、函催之亦置之不理，嚴重影響雇主對事業統治權與企業管理秩序已達無法期待雇主繼續勞動契約之程度為終止契約之事由。故上訴人公司在勞資爭議調解程序結束後，於98年2月20日將被上訴人違反請假規則、以不明原因浮濫請假、拒絕依請假辦法申請公假等程序之行為，追加為終止之事由，於存證信函中再度重申終止契約意思表示，而該存證信函業於98年2月25日送達於被上訴人。本件係因被上訴人長年以辦理會務為由「外出」，卻拒絕依工作規則第5章第7條之規定於事前、檢附證明或說明讓上訴人公司審查，違反工作規則及請假程序，屢勸不聽，嗣經上訴人公司於98年1月7日至1月9日實質查核被上訴人之工作內容，竟發現被上訴人在工作日申請會務公假實質上多非辦理會務，而係高頻率於3天內2度帶女性上賓館，其餘時間則待在家中等情，已嚴重違反勞動契約與工作規則規定以及勞動契約最基本的誠實履行職務之忠實義務；依社會通念，其情節已難期待雇主願意繼續勞動契約關係之實質事由，故上訴人公司終止兩造間之勞動契約事由符合勞動基準法第11條第4款之違反勞動契約或工作規則「情節重大」之情形，是此等終止事由顯然與進行勞資爭議調解中的請假程序問題為不同事件，自無被上訴人所指違反勞資爭議處理法第7條規定之問題；況就被上訴人於98年1月11日申請的爭議調解案，上訴人公司已在98年2月13日收受臺南縣政府勞工處發給之調解不成立證明書，該調解程序即已終結，終結後，上訴人公司於98年2月20日以存證信函追加被上訴人長期違反公司請假程序、影響上訴人公司管理統制權與企業秩序追加終止事由、重申終止之意思表示，亦無所謂違反勞資爭議處理法第7條規定之問題。又被上訴人之違規態樣並非初犯，係出於故意而非過失，為常態而非偶發，破壞勞雇契約信賴關係，挑戰雇主管理政策，干擾勞資關係之進行，勞工可歸責程度大，上訴人先前雖採勸導方式而未直接依工作規則對被上訴人予以記過等懲戒手段，然上訴人公司既已多次函達警告被上訴人，善盡所有努力，希望被上訴人遵守公司請假規定未果，顯不能因上訴人公司未進行懲戒，即期待兩造得繼續勞動契約關係，或以其他懲戒處分代之，並因此認定上訴人公司喪失主張被上訴人違反勞動契約與工作規則「情節重大」之契約終止權。又懲戒最後手段原則主要應考量雇主的解僱是否具備合理性、正當性與必要性，有無違反誠信原則？及依社會通念，是否難以期待雇主繼續維繫此一勞動契約關係？又勞工的違規行為係出於故意或過失、係初犯或累犯、對雇主或事業所造成之危險或損失，乃至於影響勞雇關係緊密程度等等？而本案上訴人公司所為之解僱顯有具體客觀事由，解僱手段合理、正當，並為維繫雇主經營管理及勞雇忠誠信賴關係所必要，且給予被上訴人多次補正或說明之機會，是被上訴人之違規情節既較工作規則所規定之懲戒情節為重，則上訴人不經預告終止系爭勞動契約，自不違反最後手段性原則等語，資為抗辯。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。
㈢、聲明：⒈原判決廢棄，被上訴人於原審之起訴及假執行之聲請均駁回。
⒉第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人自79年7月3日受僱於上訴人公司，於95年2月16日連任當選為「臺南縣台灣百事食品股份有限公司產業工會」之第2屆常務理事，任期至98年2月15日止，並於95年9月1日當選「臺南縣產業總工會」之常務理事，任期至98年8月31日止。
㈡、被上訴人於98年2月14日臺南縣台灣百事食品股份有限公司產業工會第3屆第1次定期會員大會，於理事選舉中當選為理事，並於同日臺南縣台灣百事食品股份有限公司產業工會第3屆第1次定期理事會會議，於常務理事選舉中當選為常務理事，任期3年（自98年2月16日至101年2月15日）（上訴人對於當選事實不爭執，但對其當選效力有爭執）。
㈢、臺南縣台灣百事食品股份有限公司產業工會組織章程第3條規定：本會以互助合作、增加生產、改良品質、增進會員技能、保障勞工權益、促進會員福利、改善勞動條件及生活，並協助政府推行政令為目的。
㈣、上訴人公司工作規則第5章休息、休假、請假㈢第6條、第7條之規定：「從業人員請假時，應於事前親自以書面敘明請假理由及日數，除遇有疾病或緊急事故，得委託他人口頭向直屬主管代辦請假手續或事後3天內補辦外，其餘非經核准不得先行缺職，否則以曠職論。」、「從業人員因病請假2天以上者，須附呈公立或健保醫院診所證明書，婚、喪、公、公傷假須提出合法之證明文件。從業人員請假如理由不充分或有礙工作時，得由主管斟酌情形不予給假或縮短假期。」（此為被上訴人任職當時之工作規則，上訴人於解僱被上訴人之後，於98年2月下旬另公布新的工作規則）。
㈤、上訴人公司與上訴人公司產業工會於92年3月17日就會務假申請方式作成決議記錄於第1次協商會議紀錄：「公假（外出）應在一週前送交公司核准並附上相關證明，但若遇有特殊緊急情況，再視需要作個案處理。」
㈥、上訴人公司於97年5月13日以台百總字第97038號函上訴人公司產業工會重申，請會務公假者應在事前提出相關證明辦理請假事項。上訴人公司於97年12月29日以台百總字第97081號函上訴人公司產業工會：「……貴會相關人員於日後辦理會務需申請公假時，務必說明具體事由及提出公假事由相關文件釋明，以作為本公司權責主管准駁公假之依據。」
㈦、被上訴人就上訴人公司要求被上訴人補提申請會務假公假之具體請假事由與相關資料作為是否准假之依據而生之爭議，於98年1月14日向臺南縣政府申請勞資爭議調解，惟上訴人公司未於調解時間98年2月16日下午2時到場調解，調解不成立。
㈧、被上訴人以「辦理會務」為由，於98年1月2、5、6、7、8、9日等工作日未檢具任何證明向上訴人公司申請會務假，被上訴人於98年1月7、8、9日三天事實經過行程，如上訴人公司之主張。
㈨、上訴人公司於98年2月3日依勞動基準法第12條第4款違反勞動契約或工作規則情節重大之規定及上訴人公司工作規則相關規定，終止兩造間之勞動契約關係，並於同日將被上訴人之勞工保險退保。上訴人公司另於98年2月20日以存證信函向被上訴人為終止勞動契約關係之意思表示，該存證信函業於98年2月25日送達被上訴人。
㈩、被上訴人每月經常性給與之工資為41,654元，上訴人公司已給付至98年2月3日之工資予被上訴人。
、以上事實，並有台南縣工會職員當選證明書、上訴人公司產業工會組織章程、上訴人公司工作規則、相關函件、協商會議紀錄、調解紀錄、存證信函等資料附卷足參（見原審補字卷第16-17、25-31頁；原審卷第40、72-79頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、至於被上訴人主張依確認僱傭關係存在之法律關係，請求確認上訴人公司與被上訴人間之僱傭關係存在，並命上訴人公司自98年2月4日起至被上訴人復職之日止，按月給付41,654元之薪資等語。然為上訴人公司所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴、上訴人公司與上訴人公司產業工會間關於工會常務理事辦理會務申請會務公假之約定方式為何？上訴人公司有無准駁之權限？⑵、上訴人公司以被上訴人違反工作規則、請假規則及違反勞動契約之忠實履行契約義務等事由，終止與被上訴人間之僱傭契約是否合法？兩造間之僱傭關係是否依然存在？⑶、被上訴人請求上訴人公司給付自98年2月4日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人41,654元之薪資，有無理由？分論如下：
㈠、上訴人公司與上訴人公司產業工會間關於工會常務理事辦理會務申請會務公假之約定方式為何？上訴人公司有無准駁之權限？⒈按工會理監事因辦理會務，得請公假，其請假時間，常務
理事得以半日或全日辦理會務，其他理監事每人每月不得超過50小時，其有特殊情形者，得由勞資雙方協商或於締結協約中訂定之。工會法第35條第2項定有明文。準此，工會常務理事為辦理會務，係依其會務之繁簡，按實際所需時間為半日或全日，而請公假半日或全日。又所稱之「會務」，一般而言係指辦理工會本身內部之事務及從事或參與由主管機關或所屬上級工會指定或舉辦之各項活動或集會。惟是否確為「會務」，仍應就個案事實加以認定。至於因辦理工會會務而申請公假，其有關手續及須備之證明文件，得由工會與事業主雙方參照勞工請假規則協商或於團體協約中訂定之（此亦有行政院勞工委員會79年10月4日（79）台勞資一字第23324號函、84年6月23日（84）台勞資一字第120757號函、行政院勞工委員會79年07月13日（79）台勞資一字第14849號函可參）。次按勞工依法令規定應給予公假者，工資照給，其假期視實際需要定之。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。勞工請假規則第8條及第10條亦分別有明文規定。又依被上訴人任職時之上訴人公司工作規則第5章休息、休假、請假 (三)第6條、第7條規定：「從業人員請假時，應於事前親自以書面敘明請假理由及日數，除遇有疾病或緊急事故，得委託他人口頭向直屬主管代辦請假手續或事後3天內補辦外，其餘非經核准不得先行缺職，否則以曠職論。」、「從業人員因病請假2天以上者，須附呈公立或健保醫院診所證明書，婚、喪、公、公傷假須提出合法之證明文件。從業人員請假如理由不充分或有礙工作時，得由主管斟酌情形不予給假或縮短假期。」，並審諸上訴人公司與上訴人公司產業工會於92年3月17日就會務假申請方式作成決議記錄於第1次協商會議紀錄：「（討論事項：依工會法第35條規定，工會常務理事、理事及理事應有處理各項會務之公假，促請公司實施並擬定請假規定及需何人批示？）決議：公假（外出）應在一週前送交公司核准並附上相關證明，但若遇有特殊緊急情況，再視需要作個案處理。」，有上訴人公司提出之上訴人公司與上訴人公司產業工會92年3月17日第1次協商會議記錄附卷可稽（見原審卷第40頁）。足認上訴人公司與上訴人公司產業工會依勞工請假規則及上訴人公司工作規則相關請假規定，進行協商而達成如下之協議：「常務理事若有外出辦理會務之需要，應於1週前送交上訴人公司核准並附上相關證明，但若遇有特殊緊急情況，再視需要作個案處理。至於常務理事在工會會所（設於上訴人公司之工會辦公室）辦理會務者，則未要求送交上訴人公司核准並附上相關證明。」，又觀前揭協商規範對象為工會常務理事、理事，並未將常務理事復再區分為駐會常務理事及一般常務理事。是以被上訴人主張駐會常務理事不受上述協商決議之拘束云云，顯不足採。
⒉被上訴人雖又主張依往例，工會理監事（不含駐會常務理
事）因辦理會務或出席法定會議或參加上級工會政府機關之會議活動均有檢附相關證明，而駐會常務理事因辦理會務，會務種類繁雜，於工會會所內辦理會務並無需出具證明，於離開工會會所則填寫會務差假單，不必檢附任何證明，係依工會法、工會章程及上訴人公司與上訴人公司產業工會間形成之約定，上訴人公司向來未有不准假之規定，在上訴人公司與上訴人公司產業工會間已為實質之團體協約，就個別理監事與公司間為勞動契約之一部分云云，然為上訴人公司所否認，且依上開規定，及上訴人公司與上訴人公司產業工會雙方協商之結果，亦未有如被上訴人所主張常務理事若有外出辦理會務之需要，毋須附上相關證明送交上訴人公司核准之需要云云，是以被上訴人前開主張，尚乏所據。再者，依前開協商結果，工會常務理事若有外出辦理會務之需要，應於1週前送交上訴人公司核准並附上相關證明，但若遇有特殊緊急情況，再視需要作個案處理。若上訴人公司先前對工會常務理事外出辦理會務，縱未依規定嚴格要求工會常務理事附上相關證明送交上訴人公司核准，惟此應屬上訴人公司落實人事管理制度執行層面之問題，尚難憑此遽謂上訴人公司產業工會或其理監事與上訴人公司間就工會常務理事若有外出辦理會務之需要，已另成立工會常務理事毋須附上相關證明送交上訴人公司核准之實質團體協約，或為個別理監事與公司間勞動契約之一部分之合意。
⒊又工會常務理事因辦理會務之需要，應依會務之繁簡及實
際所需時間，而請公假半日或全日。被上訴人主張其在會務期間，若有從事與會務完全無關之私人事務，此種行為是否不當？是否應受責難？應屬被上訴人與上訴人公司產業工會之問題，而與上訴人公司無關云云，顯非可採。又上訴人公司與上訴人公司產業工會間關於工會常務理事辦理會務申請會務公假方式之約定為：若常務理事有外出辦理會務之需要，應於事前送交上訴人公司核准並附上相關證明，但若遇有特殊緊急情況，再視需要作個案處理。至於在工會會所辦理會務者，則未要求需附上相關證明送交上訴人公司核准。是以被上訴人主張上訴人公司產業工會駐會常務理事因辦理會務外出，僅需填寫會務差假單，不必檢附任何證明云云，亦屬無據。
⒋基上，事業主為了永續經營之需要，除了觀念革新及產業
技術之創新，並活化經營策略及力求多角化經營之外，尚需積極規劃公平合理之人事管理制度，妥善管理利用人力資源，謀求產業之最大效能與競爭力。是以上訴人公司對其從業人員請假時，規定應於事前親自以書面敘明請假理由及日數，除遇有疾病或緊急事故，得委託他人口頭向直屬主管代辦請假手續或事後3天內補辦外，其餘非經核准不得先行缺職，並要求請公假者須提出合法之證明文件，應屬企業管理之必要手段，於法無違。則上訴人公司於此合理範圍內，基於前開協商結果，對於上訴人公司產業工會常務理事為辦理會務而有請公假外出之需要時，要求事前送交上訴人公司核准並附上相關證明，並未違反禁止差別待遇之原則，自無不當。
㈡、上訴人公司以被上訴人違反工作規則、請假規則及違反勞動契約之忠實履行契約義務等事由，終止與被上訴人間之僱傭契約是否合法？兩造間之僱傭關係是否依然存在？⒈次按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議
事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第7條有明文規定（按民國98年7月1日修正之勞資爭議處理法為第8條，尚未生效)。而前揭規定所訂勞資爭議在調解期間之起訖日係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止。又所謂不得終止勞動契約，係指勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該「勞資爭議事件」而有終止契約之行為。揆其立法意旨，係在保障勞工合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，因而資方受此限制。但如資方非因「該勞資爭議事件」，而係基於其他法令之正當理由或勞方違反法令構成終止契約之事由，則資方之終止契約權，即不受此規定之限制。如此，方可使勞方之爭議權，能在合法程序中行使，勞資雙方權益均屬平衡。是故，資方若非因該勞資爭議事件，而係另有法令上之正當理由或勞方確有違反法令構成終止契約情事為由而終止勞動契約，於法並無不許之理。
⒉而查被上訴人就上訴人公司要求補提申請會務假公假之具
體請假事由與相關資料作為是否准假之依據而生之爭議，於98年1月14日（筆錄誤載為98年1月12日）向臺南縣政府申請勞資爭議調解，惟上訴人公司未於調解時間98年2月11日上午9時到場調解，調解不成立（臺南縣政府勞工局98年2月34號勞資爭議事件卷宗）；被上訴人又於98年2月3日就上訴人公司對工會理監事因辦理會務出席法定會議是否應准會務假而生之爭議向臺南縣政府申請勞資爭議調解，上訴人公司亦未於調解時間98年3月18日上午9時到場調解，故調解亦不成立（臺南縣政府勞工局98年3月64號勞資爭議事件卷宗）；此有臺南縣政府98年6月1日府勞關字第0980123466號函附臺南縣政府勞工局98年2月34號及98年3月64號勞資爭議事件卷宗可查。徵諸本件上訴人公司係先後於98年2月3日、98年2月25日對被上訴人追加終止系爭勞動契約事由之意思表示，可認上訴人公司前後2次對被上訴人為終止兩造間勞動契約之行為，均係在兩造勞資爭議之調解期間無誤。
⒊又審酌被上訴人於98年1月14日向臺南縣政府申請勞資爭
議調解，請求調解事項如下：「⑴請公司應依法及遵守與工會間之約定，常務理事外出如已填具『辦理會務』之請假事由，即應給予會務假。⑵在爭議期間，如公司不准假而勞方以請特別休假暫時代替會務假部份，公司應改登錄會務假」；另於98年2月3日向臺南縣政府申請勞資爭議調解，請求調解事項如下：「⑴請公司應依法及遵守與工會間之約定，常務理事外出如已填具『辦理會務』之請假事由，即應給予會務假，並不記曠工（甲○○常務理事部份）。⑵…（甲○○常務理事以外理監事）」；有臺南縣政府98年6月1日府勞關字第0980123466號函附臺南縣政府勞工局98年2月34號及98年3月64號勞資爭議事件卷宗足佐；經與上訴人公司於98年2月3日以：「茲因甲○○先生（以下簡稱曾員）長期以來以辦理會務為由提出差假單，經查證後發現曾員藉由辦理會務之名實卻從事個人不當行為。嚴重違反辦理會務職責及勞動契約誠實履行職務義務，也違反工作規則相關規定，已達情節重大。依據勞動基準法第12條第4款及本公司工作規則之相關規定，本公司行使解僱權，自98年2月3日起終止僱傭關係，特此通知！」等事由，而終止兩造間之勞動契約互核，可認上訴人公司該終止系爭勞動契約之事由，並非上述勞資爭議事件之調解事項（係針對常務理事辦理會務請公假之請假手續所生之勞資爭議），自非屬該勞資爭議事件。揆諸前開說明，上訴人公司之終止契約權，當不受勞資爭議處理法第7條規定之限制。因此，被上訴人主張上訴人公司在上述勞資爭議調解期間，以前開事由終止系爭勞動契約，有違勞資爭議處理法第7條規定云云，即非可採。
⒋至於上訴人公司抗辯：被上訴人以「辦理會務」為由，於
98年1月2、5、6、7、8、9日等工作日未檢具任何證明向上訴人公司申請會務假，經上訴人公司查核發現被上訴人於98年1月7、8、9日之行程如下：⑴98年1月7日：7點15分進公司，約8點30分開車離開公司，接載一名女性之後，進汽車賓館2小時。後則載女子到正大街下車，其後回到其個人住家，下午約2點50分進公司（因週三有例行工會會員會議）。⑵98年1月8日：約7點30分進公司，約8點40分便駕車離開，回到其個人住家後全天待在家中。⑶98年1月9日：當天申請會務假8小時，實際行程卻是上午參加工會臨時理監事會議僅僅約2小時，之後便開車回到其住處，下午2點多駕車外出搭載一名女性到汽車旅館，約4點10分駛出，載該女性在永康市下車後，約5點20分回到其住所。被上訴人每天請會務假，更以工會駐會常務理事之姿拒絕接受管理，事實上並未確實執行工會會務，頻率之高為社會通念所不能接受，無法期待雇主願意繼續此一勞動契約關係，上訴人公司業於98年2月3日以前述事由，合法終止系爭勞動契約等語。而被上訴人對其於98年1月7、8、9日三天之行程如上訴人公司所主張乙節固不爭執，但陳稱：若上訴人公司已准被上訴人98年1月7日、8日、9日會務假，且事後並未將會務假撤銷改論以曠職，可見上訴人公司是依以往慣例准假，則上訴人公司豈能在98年2月3日又將被上訴人解僱？若上訴人公司對98年1月7日、8日、9日不准被上訴人會務假，則被上訴人在98年1月7日、8日、9日究竟在做什麼事，已經與上訴人無關，更無所謂「曾員藉由辦理會務之名，實卻從事個人不當行為」之問題，上訴人公司更不能以上開理由在98年2月3日將被上訴人解僱云云，經查：
⑴被上訴人為上訴人公司之受僱人，本於兩造之勞動契約
關係，當負有忠實履約之義務。又被上訴人身兼上訴人公司產業工會常務理事，依該工會組織章程第3條規定：「本會以互助合作、增加生產、改良品質、增進會員技能、保障勞工權益、促進會員福利、改善勞動條件及生活，並協助政府推行政令為目的。」亦知產業工會存在之目的及常務理事之權責，係為工會會員謀求福利。
是以擔任上訴人公司產業工會常務理事之被上訴人於工作時間為辦理會務，雖得向上訴人公司申請公假，惟此非謂其得利用辦理會務請公假之時間處理私人事務。而被上訴人於98年1月7日、8日、9日既以辦理會務為由向上訴人公司申請公假外出，不論上訴人公司准假與否，基於誠實信用原則，被上訴人均不應於該時間處理私人事務。是以被上訴人主張若上訴人公司不准被上訴人會務假，則被上訴人在98年1月7日、8日、9日究竟在做什麼事，已與上訴人公司無關云云，並非可採。
⑵至於除97年1月7日、8日、9日以外之其他請公假時間是
否曾藉此處理私人事務？上訴人公司雖指被上訴人利用會務公假，逕自外出辦理與會務無關之私人事務，長期挑戰雇主管理政策云云，惟上訴人公司既未舉證以實其說，僅主張先前已採溝通、勸導等協調方式處理未果云云（見本院卷第33頁背面），但上訴人於被上訴人請辦理會務差假時，有當日請假或事先請假，雖均未附上相關證明送核，然上訴人均已准假，不能僅憑前揭三日有藉請公假時間處理私人事務之不當行為，即遽以推認被上訴人其他請公假時間，亦係藉此處理私人事務，而為不利於被上訴人之認定。
⑶按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得
不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。又依上訴人公司工作規則第2章第1條：「維護公司榮譽，恪守公司合理規章、制度、及政策之施行。」第7條前段：「遵守上班作息時間，不利用上班時間處理私人事務。應全心全力致力於工作與勤務。」第2章第6條第9款：「違背職責、或怠忽職守（包括於工作場所飲酒）有具體事實，且其情節嚴重者。」同條第18款：「違反勞動契約或工作規則情節重大者。」有上訴人公司提出之工作規則在卷可參。上訴人前揭工作規則雖就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。衡諸雇主為維護企業內部秩序之必要，對於不守紀律之公司勞工固得施以懲戒處分，惟在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係最為嚴重，因解僱乃剝奪勞工之工作權，涉及勞工既有工作之喪失，嚴重影響勞工之生計，當屬憲法保障工作權之核心範圍。因此，若依社會通念，可期待雇主捨解僱而採取對勞工權益影響較輕之其他懲戒措施，即可達到雇主維護工作場所之紀律，防止類似事件再度發生之效果，雇主應優先以解僱以外處分作為懲戒手段，始符合憲法保障工作權之價值判斷。解僱勞工，應為雇主終極、無法迴避、不得已之最後手段，是以雇主行使解僱權，依社會通念，須客觀、合理地限制之，方能貫徹勞動基準法保障勞工權益之目的。若勞工違反勞動契約或工作規則，雖致勞動關係進行受有影響，惟依其情節，如採取拒發獎金、扣薪、不予升遷、警告、申誡或記過等懲戒處分，即可達到維護工作場所之紀律，防止類似事件再度發生之警惕效果，雇主自應優先以解僱以外之懲戒處分，作為懲處該勞工違規行為之相當性措施，而非逕行解僱該勞工，致其喪失工作，嚴重影響其生計問題。是於解僱勞工之情形，應認有最後手段性之比例原則之適用，於斟酌一切情狀後，確已不可期待勞雇雙方繼續勞動關係，雇主捨此最後不得已之懲戒手段外已無其他適當之懲戒處分，始足稱其情節重大，而賦與雇主得逕行解僱勞工之權利。若解僱不符最後手段性原則，解僱行為應為無效，如此，方能平衡勞資關係，保障雙方當事人之權益。
⑷被上訴人於98年1月7日、8日、9日以辦理會務為由向上
訴人公司申請公假外出，卻利用請公假之部分時間處理私人事務，固足認被上訴人違反誠實信用原則，未忠實履行勞務給付之義務，而有違反勞動契約及上訴人公司上述工作規則之情事。惟觀被上訴人之違規行為，尚難認已達嚴重破壞上訴人公司對其企業秩序之管理權及控制權，且上訴人公司對於被上訴人違規行為，參酌該個案之具體狀況，非不得先以警告、申誡、記過等其他懲戒處分，督促被上訴人遵守工作場所紀律，防止類似事件再度發生，以維護工作場所或企業運作之秩序。但上訴人公司於尚未盡勞動基準法所賦與雇主為維護企業秩序而得採取之其他較輕微且具相當性之懲戒手段，仍無法改善狀況之情形下，即施以最嚴厲之解僱手段，難謂符合懲戒處分之相當性原則及比例原則。換言之，依被上訴人違反勞動契約及工作規則之情節，依社會通念，應可期待上訴人公司先為其他較輕微之懲戒處分，促使被上訴人遵守上訴人公司之相關合理管理規章以繼續勞動關係，而非採取逕行解僱被上訴人，剝奪其工作權之最後手段；且上訴人公司亦陳明依照工作規則，懲處員工尚有警告、小過、大過等3種（見本院卷第33頁背面）。從而，上訴人公司依其工作規則第3章第6條第9款、第18款（即勞動基準法第12條第1項第4款規定事由）及勞動基準法第12條第1項第4款規定，逕行解僱被上訴人，顯有違解僱之最後手段性原則，其解僱應不生合法終止系爭勞動契約之效力。
⒌又上訴人於98年2月20日以存證信函（見原審卷第75-78頁
），追加被上訴人擔任上訴人公司產業工會常務理事期間，拒絕檢附具體理由及提出證明文件，長期提出辦理會務差假單向上訴人公司申請公假，故意違反上訴人公司工作規則請假規定（第5章第6條、第7條請假規定）屢勸不聽，情節重大，依勞動基準法第12條第1項第4款規定，向被上訴人為終止勞動契約關係之意思表示（該存證信函業於98年2月25日送達被上訴人），且上訴人抗辯第1案勞資爭議調解（即勞工局98年1月14日受理）事項與第2案勞資爭議調解（即勞工局98年2月3日受理），其二次調解事項相同，均針對被上訴人申請會務假外出應否檢附證明之問題，僅請會務假期日之差異而已，第一案已調解不成立，調解已確定不成立，即針對會務假應否檢具證明乙事已確定不成立，上訴人自可對爭議問題追加為終止事由云云。然查：
⑴核上訴人前揭於98年2月25日送達被上訴人之追加終止
事由，經與被上訴人於98年1月11日向臺南縣政府申請勞資爭議調解（受理時間為98年1月14日），請求調解事項如下：「⑴請公司應依法及遵守與工會間之約定，常務理事外出如已填具『辦理會務』之請假事由，即應給予會務假。⑵在爭議期間，如公司不准假而勞方以請特別休假暫時代替會務假部份，公司應改登錄會務假」；另於98年1月12日向臺南縣政府申請勞資爭議調解（受理時間為98年2月3日），請求調解事項如下：「⑴請公司應依法及遵守與工會間之約定，常務理事外出如已填具『辦理會務』之請假事由，即應給予會務假，並不記曠工（甲○○常務理事部份）。⑵…（甲○○常務理事以外理監事）」互核；有臺南縣政府98年6月1日府勞關字第0980123466號函附臺南縣政府勞工局98年2月34號、98年3月64號勞資爭議事件卷宗及上訴人公司提出之新市郵局第45號存證信函在卷足憑，可見上訴人公司於98年2月20日以存證信函所載追加終止系爭勞動契約之事由（違反上訴人公司工作規則第5章第6條、第7條請假規定），係屬上述勞資爭議事件之調解事項。是故，上訴人公司於該勞資爭議事件之調解期間終止系爭勞動契約，既與勞資爭議處理法第7條規定有違，即非合法。
⑵如前所述，被上訴人主張駐會常務理事因辦理會務外出
，僅需填寫會務差假單，不必檢附任何證明云云，固非有據。惟從歷史面長期觀察，勞動者之權利，通常非處於優勢經濟地位之資方主動善意給予，而係勞方長期透過勞工運動，或組織工會，發揮集體力量，致力爭取改善勞動條件，謀求制度性保障而獲得。是鑑於勞資關係之微妙互動，勞工之勞動條件與資方之最大經濟利益，可能發生對立衝突之情況，對於代表勞工之工會或其幹部就各項有關勞工權益事項，若有經由協商甚或以衝撞現有規定之方式，爭取處理勞工事務及權益之最大彈性空間，應客觀綜合評價其行為與目的間之正當性、關連性及必要性。因之，被上訴人以駐會常務理事辦理會務外出，僅需填寫會務差假單，不必檢附任何證明，而與上訴人公司發生勞資爭議，依一般社會通念，固難認被上訴人對上訴人公司依相關法令規章行使合理之管理監督權限，有置身於企業秩序之外而拒受規範之權，被上訴人仍應遵守相關規定，始符合勞動倫理。但被上訴人在首度當選產業工會常務理事後，即未安排生產工作予被上訴人，要求被上訴人直接至工會辦公室駐會辦公，執行會務工作，足見同意被上訴人全日執行工會會務，且上訴人長期以來對被上訴人辦理會務外出請會務假，僅填寫會務差假單而未檢附證明，亦均准假，並未採取任何懲戒處分，以促使被上訴人遵守上訴人公司之相關合理管理規章，其未落實公司獎懲制度，而讓被上訴人有公司對其會務假有不必檢附證明慣例之誤認。惟兩造經此勞資爭議事件之激盪，對於觀念之更新，應有正面之發展，對於促進勞資關係之合作和諧，亦應有助益。
故於法益權衡下，被上訴人縱因常務理事辦理會務請公假之請假手續而與上訴人公司發生本次勞資爭議，亦難憑此認定其情節已達到無法期待兩造繼續維持勞雇關係之程度。
⒍依上所述，上訴人公司於98年2月3日以：「茲因甲○○先
生（以下簡稱曾員）長期以來以辦理會務為由提出差假單，經查證後發現曾員藉由辦理會務之名實卻從事個人不當行為。嚴重違反辦理會務職責及勞動契約誠實履行職務義務，也違反工作規則相關規定，已達情節重大。依據勞動基準法第12條第1項第4款及本公司工作規則之相關規定，本公司行使解僱權，自98年2月3日起終止僱傭關係，特此通知！」等事由，終止兩造間之勞動契約，有違解僱之最後手段性原則，是其解僱應不生合法終止系爭勞動契約之效力。上訴人公司嗣於98年2月20日以存證信函追加終止系爭勞動契約之事由，惟觀其事由係屬上述勞資爭議事件之調解事項，則上訴人公司於該勞資爭議事件之調解期間終止系爭勞動契約，既與勞資爭議處理法第7條規定有違，亦非合法。因之，兩造之僱傭關係仍然存在，堪予認定。從而，被上訴人訴請確認上訴人公司與被上訴人間之僱傭關係存在，洵屬正當，自應准許。
㈢、被上訴人請求上訴人公司給付自98年2月4日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人41,654元之薪資，有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條前段定有明文。次按民事訴訟法第246條所定將來給付之訴，於被告（債務人）有到期不履行之虞時，債權人即得提起之，而債務人如對於債權人請求所由生之法律關係有所爭執，或對於繼續性之債務，就已屆履行期之債務，有不為履行或拒絕履行之情形，即得認債務人就未屆履行期部分，有到期不履行之虞，債權人自得提起將來給付之訴。又按勞動契約之特色在於人格、經濟、組織、階級上之從屬性，是受僱人自須服從雇主對於其勞動力之調配、工時、工作地點、工作方法及程序之指示而提供勞務。因之，受僱人提供之勞務須經雇主之協力始得完成。
⒉本件兩造之勞動契約因上訴人公司於98年2月3日為終止之
意思表示，可認上訴人公司已為拒絕受領被上訴人之勞務給付之意思通知，自斯時起即應負受領遲延之責任。而被上訴人每月經常性給與之工資為41,654元，上訴人公司已給付至98年2月3日之工資予被上訴人一情，復為兩造所不爭執，則被上訴人提起本件給付工資之請求，既經上訴人公司否認兩造之僱傭關係存在，並自98年2月4日起即未給付工資予被上訴人，揆諸前開說明，上訴人公司自98年2月4日起至被上訴人復職之日止，即有到期仍拒絕給付之虞。從而，被上訴人本於兩造之勞動契約關係，請求上訴人公司應自98年2月4日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人41,654元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人主張依確認僱傭關係存在之法律關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在，及上訴人公司應自98年2月4日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人41,654元之薪資，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分判決被上訴人全部勝訴，及命上訴人公司如數給付，並依兩造之陳明而分別酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 6 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。