臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度勞上字第4號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○即梵爾企業社即斐亞登生物科技企業社訴訟代理人 盧俊誠 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國98年1月12日台灣台南地方法院（97年度勞訴字第15號）第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之減縮，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹萬柒仟貳佰捌拾元，另自民國九十七年二月一日起按月給付上訴人新台幣壹萬柒仟肆佰伍拾元至復職之日止。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，上訴人於依序（屆期部分）以新台幣壹拾壹萬柒仟元、（未屆期部分）於各該給付期屆至時，各以新台幣陸仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人依序以新台幣參拾肆萬捌仟捌佰參拾元，及於各該給付期屆至時，各以新台幣壹萬柒仟肆佰伍拾元為上訴人預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人於原審原請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,111,280元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。而於本院僅請求被上訴人應自民國（下同）97年2月起按月給付上訴人薪資17,450元至復職之日止，及勞保生育補助17,280元（見本院98年8月4日言詞辯論筆錄），係屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，本院自應准許，合先說明。
二、按「法律關係之存在是否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合。」（最高法院52年台上字第1922號判例參照），查本件上訴人因被上訴人抗辯兩造間僱傭關係已因上訴人曠職3日以上經被上訴人終止勞動契約而不存在，則上訴人之權利是否存在，在私法上之地位是否無受侵害之危險，非經上訴人提起本件訴訟請求確認無法除去。則應認上訴人之提起本件訴訟，有確認之法律上利益。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人自96年6月14日起受僱於被上訴人設置在台南市大潤發量販西門店內之藏美專櫃擔任銷售人員，被上訴人給付上訴人每月平均工資為17,450元整，每月工作總時數208小時（依賣場營業時間分早、晚班，並由公司排班），月休5日。詎97年1月間，被上訴人要求上訴人自97年2月份起，由原有工作總時數208小時增加為260小時（調整每日工作時數為13小時、月休10日），被上訴人因已懷孕6個月，遂以身體無法負荷為由，向被上訴人表達無法接受工時調整，並同時向財團法人台南勞資事務基金會（下稱勞資會）提出協調申請，盼能和平解決爭議。惟被上訴人於知悉上訴人提出勞資爭議後，竟於97年1月28日公告令上訴人自同年2月1日起調派至高雄中山門市，並於同年2月份班表中將被上訴人分派到高雄中山門市及台中文心門市上班，上訴人為此，立即於同年1月30日寄發存證信函，向被上訴人依勞動基準法第51條規定主張留任屬較輕易工作之原職，不接受改變勞動條件與原有契約之調動。隔日即同年1月31日參加勞資會召開之協調會議，但被上訴人故意不出席，致協調不成立。上訴人基於勞工有應服勞務之義務，每日仍繼續前往原工作地點上班，無奈於同年2月5日即接獲被上訴人以上訴人私拿公司產品與不配合調職違反勞基法第12條第4項規定為由，終止僱傭關係之存證信函。查兩造之僱傭關係應繼續存在，上訴人於懷孕期間遭被上訴人非法解僱，權益受損甚鉅，爰提起本訴聲明求為判決：㈠確認僱傭關係存在，㈡被上訴人應給付上訴人薪資2,111,280元（即生育補助17,280元及十年薪資，（合計2,111,280元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴）。上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認僱傭關係存在；（並減縮聲明）被上訴人應自97年2月起按月給付上訴人薪資17,450元至復職之日止，及生育補助17,280元。
二、被上訴人則以：本件被上訴人係因國內經濟景氣低迷，消費緊縮及專櫃人員流動頻繁，致營收大不如前，虧損連連。為了提振營收，乃於96年12月底至97年1月間先計劃將台北地區二個專櫃及台南地區四個專櫃由「二人負責一專櫃」方式改為「三人負責二專櫃」方式，足認被上訴人企業社調整其專櫃人員之勞動條件，乃係基於企業經營所必要，而此一方式實施前，被上訴人均經徵詢專櫃小姐無異議後處理，上訴人當時亦未表示反對，豈料上訴人事後反悔，堅持至「二人一櫃」之專櫃工作，被上訴人不得已才將之調動至以「二人一櫃」型態之高雄地區專櫃，後因高雄地區專櫃小姐離職，已無法維持原有「二人一櫃」方式，而改以「三人二櫃」，被上訴人才又輾轉將上訴人調至台中文心路門市，本件是上訴人違反勞動契約在先，被上訴人盡力配合其要求，上訴人稱被上訴人違法調職，實無理由；又上訴人主張其懷孕無法配合調動，惟97年1、2月間上訴人僅懷孕1至2個月，其並未告知被上訴人懷孕一事，外觀上亦看不出懷孕一情；上訴人自97年2月3日起在未告假之情形下即未再前往被上訴人營業處工作，再加上上訴人於96年12月12日在工作地點竊取被上訴人之產品，被主管發現其將產品帶回家中使用，被上訴人乃依法終止兩造僱傭關係等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自96年10月2日起受僱於被上訴人設置在台南市大潤
發量販西門店內之藏美專櫃擔任銷售人員（該專櫃銷售人員共2人），每月底薪為17,450元，每月工作總時數208小時（依賣場營業時間分早、晚班），月休5日。被上訴人於97年2月間起將設置在台南區之專櫃銷售人員改為三人負責二專櫃式，並自97年l月28日被上訴人公告令上訴人自同年2月1日起調派至高雄中山門市，於同年2月份班表中又將被上訴人分派到高雄中山門市及台中文心門市上班。
㈡上訴人於96年6、7月間懷孕，乃於97年1月30日寄發存證信
函予被上訴人，表明不願接受上開調動，並於同年月31日參加上開勞資會召開之協調會議，惟因被上訴人未到場而協調不成立。
㈢被上訴人於97年2月5日以上訴人私拿公司產品與不配合調職
為由，以存證信函通知上訴人終止與上訴人間之僱傭關係。上訴人因此再向台南市政府勞工處申請勞資爭議調解，經該處於97年3月5日召開調解會，惟因被上訴人不到場而仍調解不成立（見原審卷第84、85頁、本院卷第45頁） 。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張：被上訴人於97年1月14日通知上訴人變更工時自208小時增為260小時，業經上訴人以不同意變更，而向台南市政府申請爭議協調，由台南市政府轉介上開勞資會調處，訂於同年月31日召開會議，有上開勞資會勞資爭議協調紀錄暨內容可憑（見原審卷第14頁、本院卷第6頁）；又被上訴人另於97年l月28日公告令上訴人自同年2月1日起調派至高雄中山門市，並於同年2月份班表中將其分派到高雄中山門市及台中文心門市上班，上訴人旋即於同年月30日寄發存證信函予被上訴人，表明不願接受上開調動，並於同年月31日參加勞資會召開之協調會議，惟因被上訴人未到場而協調不成立等情，業據上訴人提出被上訴人所發之人事異動通知、藏美2月份排班表、上訴人所發之存證信函、勞資會之爭議協調紀錄等件為證（見原審卷第10至17頁），並為被上訴人所不爭執，則衡之常情，上訴人應確不同意被上訴人所為職務之調動，否則應無於公告後2日即撰寫上開存證信函並請求調解之理。被上訴人固抗辯稱：有經上訴人同意調動云云，並於原審舉出證人丙○○先於原審證述：「（被告提出比較表時有無詢問台南地區專櫃人員同意？）有，因為邱經理有到台南地區跟同事說，大家也都同意。」「（原告有無同意變更的方式？）有。」等語（見原審卷第70頁），惟實際詳細觀諸證人丙○○之證述：「（被告關於新制的施行，詳細內容是否由你與專櫃小姐聯繫？）不是，是由邱經理與同事解說，但邱經理會事先告訴我內容，如果有同事打來詢問，我就會說明」、「（如何知悉原告有同意被告變更新制的內容？）因為邱經理一一的解說之後，原告沒有說不同意，而且排班表大家都收到了，也沒有問題。」等語（見原審卷第72頁），可見證人並未親自聽聞上訴人對於調動一事表示同意，其所述上訴人有同意變更云云，應係其個人臆測附和被上訴人之詞，尚難憑採。從而，被上訴人抗辯有經上訴人同意調動職務云云，要不足採。
㈡按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查勞動契約其性質屬民法僱傭契約，自仍有上開規定之適用。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞動基準法施行細則第7條第1款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行約定。次按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工。又工作規則涉及勞工工作內容之變動者，是否具有合理性？須參諸內政部於74年9月5日發布74台內勞字第328433號函示之調動工作五原則，即雇主發布調職命令，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必須；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助。準此，雇主調動員工，變更員工之工作場所，自應斟酌員工之利益而決定，即需依據上開之5原則辦理，否則，其調職命令即屬權利濫用之非法行為。經查：本件被上訴人固抗辯陳稱：其企業社因國內經濟景氣低迷，消費緊縮及專櫃人員流動頻繁，致營收大不如前，虧損連連。為了提振營收乃於96年12月底至97年1月間，先計劃將台北地區二個（銷貨）專櫃及台南地區四個（銷貨）專櫃之「二人負責一專櫃」經營方式改為「三人負責二專櫃」方式等情，固據提出營收淨利分析總報表、台南地區0000-0000月業績表、台南區專櫃月租金加固定支出總表、台南區0000-0000月專櫃人員薪資表為證（見原審卷第57至61頁）；惟查，被上訴人之變更台南地區經營型態，卻由「二人負責一專櫃」經營方式改為「三人負責二專櫃」之方式後，上訴人每月勞動時數由208小時提高至260小時，為被上訴人所不爭執，此部分之勞動條件已有甚大之不利益變更。而依證人丙○○於原審證稱：「（新制施行之前，原告薪資結構為何？）底薪17,280元加抽成（看業績，每10萬元抽3千元）加職務津貼183元，勞退提撥1,037元（公司幫原告繳給勞退基金）。」「（如果原告接受三人兩櫃的方式，薪資結構會產生何種影響？）底薪17,280元，職務津貼183元，勞退提撥1,037元不變，多出全班津貼1,000元，抽成也是看業績，也是每10萬元抽3千元，還有其他津貼2,000元。」等語（見原審卷第72、73頁）。此部分之證述，與上訴人於原審所提出之藏美專櫃人員待遇及獎金制度（見原審卷第75頁）大致雷同，是上訴人調職後之薪資結構，僅陸續增加津貼1千元、2千元，為上訴人所不爭執，其餘底薪及業績獎金計算方式並無如何不同。按上開行政院勞工委員會調動5原則中所稱「調動地點過遠，雇主應予必要之協助」，其旨原係為減少勞工於雇主基於經營管理正當性下行使之合理調動勞工工作，所致勞工需易地服勞務時之困難，諸如補償增加通勤成本、房屋租賃費用、生活津貼、安家費等等，至其是否必要、合理之認定，應在符合社會通認之客觀標準下判斷之。查上訴人目前定居台南，調職前亦在被上訴人台南某專櫃服務，惟經被上訴人於97年1月28日公布上訴人調動情事，調動前並未與被上訴人溝通，取得同意，經發布命令後，即要求上訴人於97年2月1日起至高雄地區門市工作，復要求上訴人自97年2月中旬改至台中市區○○○路）門市工作，且觀諸上訴人97年2月份排班表所示，上訴人在高雄地區門市僅工作2日，在台中地區門市工作高達23日，通勤費用及通勤時間大量增加（台南至高雄自強號單趟107元，至台中單趟366元，為被上訴人所不爭執，見本院98年7月29日筆錄第2頁，如含市區公車每月通勤費用應增加約在6千元或至12,000元以上），則上訴人遭調動之工作地點與原服勤地點跨越縣市距離達數十公里乃至一、二百公里，依一般社會通念觀之，對上訴人之家庭生活與人際關係均會造成極大衝擊，然被上訴人雖有提出補貼全班津貼1,000元及其他津貼2,000元，但對照上訴人因調動所增加生活費用支出之說明，顯有不足，自仍未為適當必要之協助，被上訴人辯稱調動後津貼，可彌補上訴人交通費用云云，並非可採。又按女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資。勞動基準法第51條亦定有明文。本件上訴人於97年1月間，已有身孕至少6個月，則調動至外縣市，甚至遠達台中市，自屬多有不便，乃於97年1月30日寄發存證信函予被上訴人，表示不願接受上開調動，有該存證信函附卷可憑（見原審卷第13頁），自無不合，被上訴人自不得加重上訴人之工作及減少工資，亦不得變更為不利益之勞動條件。惟被上訴人一再拒絕上訴人之請求勞資協議，執意變更兩造間勞動條件，並調動上訴人至高雄、台中等地，使上訴人陷於顯然不利之就業情況。被上訴人之上開調職行為，依上說明，自難認為合法。
㈢按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者；或勞工無正
當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款、第6款定有明文。又「工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又該條款所稱之『情節重大』，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。」、「勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之情節重大之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準」（最高法院97年度台上字第825號、95年度台上字第2465號判決參照）。可見勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據，且須與雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當。茲查上訴人固坦承有於96年12月12日曾以被上訴人之試用品，給予朋友試用，為被上訴人發現而立即向上訴人追還，嗣業經上訴人返還乙節，為兩造所不爭，並有上開台南市政府勞資爭議調解申請書附卷可憑，堪信屬實；惟上訴人之主觀意思仍在為被上訴人行銷產品，且該試用品已迅速返還被上訴人，衡以常情該試用品，原係一般公司行號企業社用以推廣促銷，使一般人得藉試用而了解愛用，並不在意試用品是否留存在公司，試用品常因試用買賣方式，而贈與顧客以多闢客源，此情形所在多有。上訴人既取交友人試用，有利被上訴人之商品銷售，亦頗有可能，況該產品業經上訴人迅速返還被上訴人，該事件本已結束，兩造僱傭關係仍然存在。然被上訴人遇有上訴人之投訴暨反對上開調動之訴訟，又再提出指稱：上訴人有竊盜之行為，而認上訴人有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情形云云，即予終止兩造間勞動契約，有違誠信，且亦非可謂客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係之「情節重大」之情形。是被上訴人之抗辯：上訴人有上開竊盜行為，情節重大應予終止契約云云，並不足採。
㈣綜合上情，被上訴人於97年1月28日對上訴人所為之調職行
為暨主張上訴人有違反勞動契約或工作規則之重大情節，均不足採，而於法不合，則被上訴人之抗辯：兩造間之僱傭契約業經終止，即非有據，被上訴人之終止兩造間勞動契約之意思表示，自不生終止兩造間僱傭契約之效力，從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即無不合，又依民法第487條前段僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬之規定，並請求被上訴人自97年2月1日起至復職之日止按月給付上訴人薪資17,450元，即無不合，自屬有據。
㈤另按參加勞工保險滿280日後分娩者，得請領生育給付。被
保險人分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平均月投保薪資一次給與生育補助費三十日，勞工保險條例第31條第1項第1款、32條第1項第2款分別定有明文。上訴人業於97年5月間分娩，被上訴人自應給付勞保生育給付17,280元金額，，惟因被上訴人不當解僱上訴人，並逕自將上訴人勞工保險辦理退保，有勞工保險被保險人投保資料表附卷可憑（見原審卷第18頁），導致上訴人喪失請領勞保生育給付之權利，則上訴人此部分之主張亦無不合，則上訴人本於債務不履行之損害賠償關係請求被上訴人賠償17,280元，亦屬有據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人不當解僱上訴人並不生效力，即無不合；從而，上訴人之請求確認兩造間僱傭關係存在；並本於僱傭關係及債務不履行之損害賠償請求權，請求上訴人給付生育補助給付17,280元，及自97年2月1日起至其復職之日止，按月給付其薪資17,450元，於法有據，應予准許。原審未遑詳查，遽為上訴人敗訴之判決，容有未合，上訴論旨據此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。