臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度勞上字第6號上 訴 人即 原 告 乙 ○ ○訴訟代理人 郭 家 祺 律師上 訴 人即 被 告 丙○交通股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 洪 梅 芬 律師
呂 蘭 蓉 律師涂 欣 成 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國98年1月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度勞訴字第30號）提起上訴，本院於98年12月15日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認兩造間自民國九十八年三月六日起之僱傭關係存在、與上訴人即被告丙○交通股份有限公司應自民國九十八年三月六日起按月給付上訴人即原告乙○○新台幣肆萬玖仟壹佰陸拾柒元、應自民國九十六年六月十二日起至民國九十七年五月二十五日止按月給付上訴人即原告乙○○超過新台幣伍萬捌仟柒佰柒拾元部分、及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丙○交通股份有限公司其餘之上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一審關於命負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於由上訴人丙○交通股份有限公司上訴部分，由上訴人乙○○負擔四分之一，餘由上訴人丙○交通股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於由上訴人乙○○上訴部分，由上訴人乙○○負擔。
理 由
甲、程序方面：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文參照。本件上訴人即被告丙○交通股份有限公司（下稱丙○公司）因不服原審判決，於民國（下同）九十八年三月九日具狀聲明不服之範圍本包括原判決主文第一項「確認原告與被告間之僱傭關係存在」部分（見本院卷第05頁），嗣於同年四月二十七日所提民事上訴理由及爭點整理狀，雖記載減縮上訴聲明，即將聲明不服之「確認原告與被告間之僱傭關係存在」部分予以減縮（見本院卷第47頁），惟嗣後即再於同年月二十八日提出民事更正狀，將上訴聲明更正為：「原審判決確認兩造自民國九十八年三月六日起之勞動關係存在及‧‧部份均廢棄。上廢棄部分，請駁回被上訴人之起訴。‧‧」等語（見本院卷第56頁），經核此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂之「減縮應受判決事項之聲明」者，且被上訴人於本院審理時對於前揭訴之擴張已為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年度台上字第0943號判例參照）。上訴人乙○○主張上訴人丙○公司於九十八年四月二十七日具狀所為上訴聲明之減縮，已生對原判決主文第一項確認兩造僱傭關係存在部分發生撤回上訴之效力而告確定，則對於已確定之部分，自不能再提出上訴而爭執之等語，尚有誤會，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人即原告乙○○（下稱上訴人）等方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人即被告丙○公司應自民國（下同）
九十七年五月二十六日起至上訴人復職之日止，按月再給付上訴人新臺幣（下同）一萬零八百三十三元。
㈡答辯聲明：上訴人丙○公司之上訴駁回。
二、本件上訴人乙○○於原審起訴主張：其自九十二年十一月四日起受僱於上訴人丙○公司，在該公司設於台南縣安定鄉安定村十一之十三號之丙○公司台南站，擔任大貨車司機之工作；嗣為保障全體勞方同仁之權益，以上訴人乙○○為首與其他同事共五十四人於九十六年五月二十日檢具申請書向桃園縣政府申請發起「桃園縣丙○交通股份有限公司產業工會」，經桃園縣政府審核後准予籌組工會。上訴人丙○公司知道上訴人乙○○與其他員工申請籌組工會後，乃意圖打壓，先於九十六年五月二十一日由上訴人丙○公司負責人兼總經理甲○○、副總經理陳秉仁、管理部游象錦具名簽署人事異動命令（發文字號：丙○字第0960521001號），將上訴人乙○○以所謂業務關係為由，從台南站大車司機調動為小車司機，協助北部送南部進口貨物及小貨，即日起生效。該人事命令於翌日（22日）由總公司傳真至台南站，上訴人丙○公司台南站副理郭姜太並未馬上公告，而是先找上訴人乙○○協商，要求上訴人乙○○停止籌組工會之活動，資為上訴人丙○公司撤回上開調職命令之條件；惟上訴人乙○○為維護合法之權益並未同意停止籌組工會，亦不同意調職，故上訴人丙○公司台南站即於同年月二十六日將上揭調職命令公告，然上訴人乙○○仍繼續開大車，至同年六月一日台南站副理始堅決要求上訴人乙○○開小車，並減少班次，上訴人乙○○深覺權益受損，乃於同年六月二日向台南縣政府勞工局申請勞資爭議之調解，要求回復原職，暫停調動職務，並尊重與保證勞方籌組工會之權益；詎上訴人丙○公司竟於同年六月十一日以上訴人乙○○未依員工作業規章規定拒跑車趟為由，公告開除上訴人乙○○（發文字號聯企第0000000000號），並於翌日（06月12日）將上訴人乙○○之勞工保險予以退保。至於台南縣政府勞資爭議之調解，最後亦調解不成立。上訴人丙○公司雖以上訴人乙○○違反員工作業規章規定，拒跑車趟為由予以開除，惟同是拒跑車趟之情形，上訴人丙○公司於九十七年一月十四日對拒跑車趟之駕駛人員謝明旺，卻以（聯企第0000000000號）公告「記大過二次以茲懲戒」，而上訴人丙○公司記過處分之不利益，雖會影響員工年底時年終獎金之領取，但尚不會變更僱傭關係。反之，上訴人丙○公司對上訴人乙○○之同樣「拒跑車趟」事由，卻使出「開除」之終極手段，足證明上訴人丙○公司確實對上訴人乙○○籌組工會不滿，始藉故開除，顯已違反工會法第三十五條第一項及就業服務法第五條第一項，兩造間之僱傭關係應仍存在。又按民法第四百八十七條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，而上訴人乙○○於九十六年六月十一日被不法開除前六個月，上訴人丙○公司已付之薪資額平均為每月六萬零九百元，上訴人乙○○請求每月六萬元薪資至回復上班為止。爰本於僱傭契約及其所衍生請求權之法律關係，求為判命：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人丙○公司應自九十六年六月十二日起至上訴人乙○○回至上訴人丙○公司工作時止，按月支付上訴人乙○○薪資六萬元之判決等語（原審判決：
㈠確認上訴人乙○○與上訴人丙○公司間之僱傭關係存在。㈡上訴人丙○公司應自九十六年六月十二日起至九十七年五月二十五日止，按月給付上訴人乙○○六萬元，暨自九十七年五月二十六日起至上訴人乙○○復職之日止，按月給付上訴人乙○○四萬九千一百六十七元；而駁回上訴人乙○○其餘之請求。嗣兩造分別就其受敗訴判決之部分各自提起上訴）。
三、上訴人乙○○於本院審理時之陳述除與原審判決之記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠依民事訴訟法第三百九十八條第一項、第四百五十九條第一
項、第三項及第四百條第一項之規定，原判決主文第一項確認僱傭關係存在既已於上訴期間屆滿時確定，兩造對於確認僱傭關係存在之判決確定前，與確認僱傭關係存在與否有關事項，不得再為否認或為任何之爭執，否則即違背既判力之效力。上訴人丙○公司於上訴時爭執九十八年三月五日由上訴人丙○公司終止兩造勞動契約是否合法乙事，因該日上訴人丙○公司終止勞動契約（上訴人乙○○否認其合法終止）是在判決確定前，而確認僱傭關係既已判決確定，上訴人丙○公司即不能再為任何爭執，否則即有違背既判力之效力。㈡上訴人丙○公司九十八年三月五日以存證信函終止兩造勞動契約不合法：
⑴雖上訴人丙○公司曾於九十八年二月十七日發函通知上訴人
乙○○「於函到十日內至本公司台南站簽署勞動契約並回本公司台南站復職。」惟因上訴人乙○○甫於同年月十七日收到本件第一審判決書，該判決之上訴期間尚未屆滿，而上訴人丙○公司上開存證信函並未表示不上訴，亦未依民事訴訟法第四百三十九條規定捨棄上訴權，因此上訴人乙○○於同年月二十七日回函上訴人丙○公司：「本人九八年二月十八日已收到 貴公司委任洪梅芬律師發之存證信函。二月廿四日下午本人由台南縣產總黃育德總幹事陪同，已向 貴公司台南站報到，表達本人願意回 貴公司工作之意，但 貴公司主管陳秉仁先生無法回答本人有關九十六年六月十二日至本人復職之日薪資給付事項如何處理，本人恐權益受損，故尚未簽訂勞動契約，並委託郭家祺律師二月廿六日致電 貴公司委任洪梅芬律師詢問貴公司是否對臺灣臺南地方法院九六年度勞訴字第三○號民事判決提出上訴，但回答並不明確。故本人主張俟該判決第一項『確認原告與被告間之僱傭關係存在』確定，本人即回 貴公司辦理復職。恐口說無憑，特以本信函告知 貴公司。」，故上訴人乙○○並非無正當理由繼續曠工三日，上訴人丙○公司於九十八年三月五日以臺灣臺南地方法院郵局第二一八號存證信函，主張依勞動基準法第十二條第一項第六款規定終止勞動契約，顯不合法而無效。
⑵上訴人丙○公司尚未回復上訴人乙○○之勞工保險，亦未辦
妥復職手續，則上訴人乙○○又何來所謂「繼續曠工三日以上」之情節？⑶上訴人丙○公司於上揭九十八年二月十七日存證信函中，除
要求上訴人乙○○於函到十日內復職外，尚同時要求其簽署該公司所擬訂之新勞動契約書，亦即上訴人丙○公司之意為須簽署新勞動契約書佌能復職，可見上訴人丙○公司要求之函到十日內復職係附有條件；但上訴人丙○公司只片面要求上訴人乙○○簽署新勞動契約書，卻不願依原判決所定應給付之薪資給付予上訴人乙○○。況上訴人丙○公司要求上訴人乙○○簽署新勞動契約書，亦不盡合理，因該勞動契約係一年一簽之定期契約，惟兩造原本之勞動契約係不定期、持續性之契約。故簽約後會使上訴人乙○○成為定期工，反而不利；且有關工資之議定、調整係屬於勞動契約應「約定」之事項，而非屬「工作規則」得由雇主片面做不利於勞方變更之事項。因此，上訴人乙○○尚未簽署上訴人丙○公司提出之「新勞動契約」（內容包含工資結構中業績獎金計算之調整﹝調降﹞），則上訴人丙○公司仍有按原有工資給付予上訴人乙○○之義務。
㈣上訴人丙○公司應給付上訴人乙○○之薪資數額：
⑴上訴人丙○公司於九十六年六月十一將上訴人乙○○開除顯
不合法，故兩造間僱傭關係仍然存在；因此，上訴人丙○公司於該日以後，依兩造之勞動契約，仍有給付薪資予上訴人乙○○之義務。雖上訴人丙○公司於同日公告將上訴人乙○○開除，依法應屬無效，且又將上訴人乙○○之勞保予以退保，可視為上訴人丙○公司已不願受領上訴人乙○○提供勞務，按民法第四百八十七條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，故上訴人乙○○基於兩造間之僱傭關係並依同條規定，自得請求上訴人丙○公司應自九十六年六月十二日起至上訴人乙○○恢復在上訴人丙○公司工作時止，按月支付六萬元薪資。
⑵按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又按平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第三款、第四款定有明文。上訴人乙○○於九十六年六月十一日被不法開除前六個月，上訴人丙○公司給付之薪資額，平均薪資為每日二千零三十元，每月六萬零九百元，故上訴人乙○○依法可請求每月六萬元薪資至回復上班為止。
⑶又工資不能只限於底薪，因是上訴人丙○公司拒絕受領勞務
，並非上訴人乙○○不提供勞務，故應將底薪以外包括其他上訴人乙○○原可獲得之各種獎金、津貼等均包含在內。至上訴人丙○公司主張以上訴人丙○公司平均工資四萬零六百八十三元計算上訴人乙○○之工資，亦不合理，因上訴人丙○公司於九十八年六月二日提出之民事準備狀附件二之司機每月平均工資表上所列司機，到職日全是在上訴人丙○公司開除上訴人乙○○（96年06月11日）以後，比較之基準不同，自不可援用此種計算方式。
⑷上訴人乙○○於九十八年三月五日後仍得請求上訴人丙○公
司給付工資，因在確認僱傭關係存在之訴，於僱傭關係判決確定時，勞工應即時回復上班，雇主應即時使勞工回復上班，故在確認僱傭關係之判決，應以判決確定日之翌日為回復工作之日；而上訴人乙○○曾於九十八年二月二十四日回到上訴人丙○公司報到表達願工作之意，故上訴人丙○公司仍應給付上訴人乙○○工資至實際回復工作。況上訴人乙○○係於同年二月十七日收受第一審判決書，經二十日後，因尚未收到上訴人丙○公司上訴，故上訴人乙○○於同年三月十一日以臺南安定郵局第十三號存證信函通知上訴人丙○公司：「致貴公司：本人與貴公司間確認僱傭關係存在事件業經臺灣臺南地方法院九十六年度勞訴字第三○號民事判決確認兩造間之僱傭關係存在，本人於九十八年二月十七日收到判決書，至今已逾二十日，尚未收到貴公司上訴狀繕本，請貴公司依該判決儘快安排本人復職事宜」等語，上開存證信函上訴人丙○公司於同年三月十二日已收到，有存證信函及回執可證；惟上訴人丙○公司於收到上開信函後，卻未安排上訴人乙○○復職。故退萬步言，縱認同年月六日上訴人乙○○受上訴人丙○公司通知後，卻未實際工作，故不應再支付工資予上訴人乙○○，但於同年月十二日後，因上訴人丙○公司又再次拒絕受領上訴人乙○○勞務，依民法第四百八十七條規定，上訴人丙○公司仍應繼續給付工資至上訴人乙○○復職。
貳、上訴人丙○公司部分：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⑴原判決關於確認兩造自九十八年三月六日起之勞動關係存在
、上訴人丙○公司自同日起應對上訴人乙○○按月給付四萬九千一百六十七元、上訴人丙○公司自九十六年六月十二日起至九十八年三月五日止，按月給付上訴人乙○○逾二萬元部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
㈡答辯聲明：上訴人乙○○之上訴駁回。
二、上訴人丙○公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人丙○公司得於九十八年三月五日不經預告終止兩造勞動契約：
⑴因從雙方存證信函可知，上訴人丙○公司對原判決認定兩造
勞動契約於九十八年三月五日前繼續存在不爭執，則上訴人乙○○本應立即回到上訴人丙○公司復職。
⑵上訴人乙○○主張復職前之工資未確定，上訴人丙○公司未
承諾給付一審判決所定之薪資，即拒絕復職提供勞務，亦非有理。
⑶上訴人丙○公司鑑於目前景氣不好，雖上訴人乙○○的行為
造成上訴人丙○公司管理之困擾，但仍給予上訴人乙○○復職之機會；是上訴人乙○○自行放棄此復職之機會，上訴人丙○公司對於上訴人乙○○，可謂已仁至義盡。
㈡上訴人乙○○自九十六年六月十二日起至上訴人丙○公司以
上訴人乙○○曠職達三日以上解僱之日九十八年三月四日止之薪資，應為每月二萬元，上訴人乙○○於本件再追加請求，不僅是重複請求，且有不當得利之意圖，該項請求於法無據。
㈢本件不能以上訴人乙○○被解雇前六個月內之平均工資計算
上訴人乙○○自九十六年六月十一日後至九十八年三月四日之薪資，因縱使上訴人乙○○未在職期間仍可請領業績獎金，亦應依上訴人丙○公司全部在職司機的平均工資即四萬零七百零七元計算。再縱使上訴人乙○○主張應以九十六年六月十一日前六個月的平均工資計算，亦應扣除加班費，平均每月為五萬八千七百七十元㈣上訴人丙○公司於九十八年三月五日發函通知上訴人乙○○
予以解雇，而上訴人乙○○於同年月六日收受，故自該日起，上訴人丙○公司已合法解雇上訴人乙○○；因此上訴人乙○○對上訴人丙○公司自該日起並無請領工資之權利。因確認之訴指法律關係本來存在，但因有爭執，故提起訴訟予以確認，非法律關係於判決確定後始存在。
㈤至上訴人乙○○爭執其於九十八年三月十二日去函上訴人丙
○公司表示欲辦理復職手續，惟時間已在上訴人丙○公司予以解雇後，上訴人丙○公司豈應接受上訴人乙○○之勞務給付？
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人乙○○）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即上訴人丙○公司）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年上字第0917號、同院18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人乙○○於九十二年十一月四日受僱於上訴人丙○公司，在上訴人丙○公司設於台南縣安定鄉安定村十一之十三號之丙○公司所屬台南站，擔任大車司機之工作，薪資為底薪二萬元（見原審卷第53頁）。
二、上訴人乙○○與其他同事共五十四人於九十六年五月二十日檢具申請書向桃園縣政府申請發起「桃園縣丙○交通股份有限公司產業工會」，嗣經桃園縣政府審核後於九十六年五月三十一日准予籌組工會，上訴人乙○○於九十六年七月十五日經該公會成立大會暨第一屆第一次會員大會被選為理事，復經同日第一次理事會第一次會議，選出上訴人乙○○為常務理事，嗣該公會於九十六年七月二十七日檢送相關成立工會文件，函請桃園縣政府准予核備，經桃園縣政府於九十六年八月十日函請查明上訴人乙○○是否為上訴人丙○公司所屬員工（見原審卷第21至52頁）。
三、上訴人丙○公司於九十六年五月二十一日發布人事異動命令（發文字號：丙○字第0960521001號），並於翌（22）日由總公司傳真至丙○公司台南站，丙○公司台南站即於同年月二十六日將該命令公告，命令內容為將上訴人乙○○調為小車司機，協助北部運送南部進口貨物及小物（見原審卷第14頁）。
四、上訴人乙○○於公告後仍繼續開大車，直至九十六年六月一日始開小車，並於同年月二日向台南縣政府勞工局申請勞資爭議調解，要求回復原職，暫停調動職務。上訴人丙○公司於九十六年六月十一日以上訴人乙○○未依員工作業規章規定之拒跑車趟為由，公告開除上訴人乙○○，並於翌（12）日將上訴人乙○○所參加之勞工保險予以退保，而台南縣政府勞資爭議調解，最後亦調解不成立（見原審卷第13至18頁）。
五、台南縣政府九十六年八月二十九日之行政處分（府勞關字第0960188768號），以上訴人丙○公司違反勞資爭議處理法第七條規定事項，科處上訴人丙○公司罰鍰十萬元（見原審卷第116至117頁）。
六、上訴人丙○公司台南站目前有大車約六十五輛，司機約七十人，並有小車二輛。
七、上訴人丙○公司雇用之大車、小車司機每月底薪為二萬元。上訴人丙○公司於九十三年五月三日內部公告，上訴人丙○公司小車司機之業績獎金計算方式：每個月業績未滿十萬元者，獎金百分之十五，超過十萬元部分，獎金百分之二十五，超過十萬元至十二萬元者，另加發獎金三千元，超過十二萬元以上，則加發獎金五千元。另上訴人丙○公司大車司機之業績計算方式：每個月業績未滿十萬元者，獎金百分之十，超過十萬元部分，獎金百分之二十，超過十六萬元者，另加發三千元獎金。
八、上訴人乙○○自九十六年六月十二日起，迄今均未至上訴人丙○公司工作。
九、上訴人丙○公司於九十六年六月十一日終止兩造間之勞動契約為不合法。
十、上訴人丙○公司曾於九十八年二月十七日發函通知上訴人乙○○，通知其於收受函文十日內至丙○公司台南站復職，並簽立新勞動契約，嗣上訴人乙○○曾於同年月二十四日至丙○公司台南站報到，惟以其自九十六年六月十二日至復職日之薪資及原審判決兩造僱傭關係存在之訴訟未經判決確定為由，拒絕復職。而上訴人丙○公司則以上訴人乙○○拒絕於函到十日內（即98年02月28日前）復職，構成無正當理由繼續曠工三日以上，於九十八年三月五日依勞動基準法第十二條第一項第六款規定終止兩造間之勞動契約，而該終止契約之存證信函已於九十八年三月六日送達於上訴人乙○○（見本院卷第50至51、54、57頁）。
伍、兩造爭執之事項：
一、上訴人丙○公司於九十六年六月十一日以上訴人乙○○未依員工作業規章規定之拒跑車趟為由，終止兩造間之勞動契約，於法是否有據？
二、上訴人丙○公司於九十八年三月六日終止兩造間之勞動契約，於法是否有據？
三、上訴人乙○○向上訴人丙○公司請求勞資爭議期間（自97年05月26日起至上訴人乙○○復職之日止）未工作之工資，是否有理由？得請求之金額為若干？
陸、本院之判斷：
一、上訴人丙○公司於九十六年六月十一日以上訴人乙○○未依員工作業規章規定之拒跑車趟為由，終止兩造間之勞動契約，於法是否有據？㈠按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件
而歇業、停工、終止勞動契約或其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第七條訂有明文。查上訴人丙○公司於九十六年五月二十一日發布人事異動命令將上訴人乙○○從大車司機調動為小車司機後，上訴人乙○○因不服調動而於九十六年六月二日向台南縣政府勞工局申請勞資爭議之調解，嗣上訴人丙○公司在調解期間以上訴人乙○○拒跑車趟（指拒跑小車車趟）為由，於九十六年六月十一日將上訴人乙○○解雇等情，已據上訴人乙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之台南縣政府勞資爭議調解申請書、上訴人丙○公司內部通告影本各一紙在卷可按（見原審卷第14至16頁），且為上訴人丙○公司所不爭執，則揆諸前揭規定，上訴人丙○公司於九十六年六月十一日終止兩造間之系爭勞動契約，自不合法。
㈡上訴人丙○公司雖又以上訴人乙○○拒不接受其調派，並拒
跑公司所安排之小車車趟，已違反兩造所簽訂之「丙○交通股份有限公司從業員工須知暨切結書」「丙○交通（股）有限公司工作規則」為由，主張終止兩造間之系爭勞動契約等語。惟按：
⑴依上訴人丙○公司提出由上訴人乙○○簽署之從業員工須知
暨切結書第三條係規定：「不欺騙各級主管，完成交付之各項工作」（見原審卷第69頁）。惟上訴人丙○公司並未舉證證明上訴人乙○○有何欺騙各級主管之情事，而上訴人乙○○拒跑車趟，係因認上訴人丙○公司調派之工作違反調動原則，且上訴人丙○公司調派上訴人乙○○擔任小車司機，確不合法，已如前述，因之，上訴人丙○公司自不得以上訴人乙○○拒跑車趟為由終止兩造間之僱傭關係。
⑵另觀諸「丙○交通（股）有限公司工作規則」第五十三條第
十六款，其內容固規定：「依照本規則調派工作，無故拒絕接受（經勸導無效）並有公然侮辱上級行為有事證者。」惟該規則第三十六條亦規定：「勞資雙方之契約如有變更應由勞資雙方自行商議訂定：如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上之必需、⑵不得違反勞動契約、⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未做不利之變更、⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技能所能勝任、⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。雇主依上列原則辦理調動，勞工如有實際困難，應提出具體理由。」（見原審卷第72頁）；可見，依上訴人丙○公司自訂之前揭工作規則規定，亦應遵守調動五原則；且縱使上訴人丙○公司之調動合法，惟若要開除上訴人乙○○，依工作規則第五十三條第十六款規定，尚須符合：⑴無故拒絕接受、⑵經勸導無效、⑶並有公然侮辱上級行為有事證者此三大要件，始能終止勞動契約。惟上訴人丙○公司並未能舉證證明上訴人乙○○有何公然侮辱上級行為，究此其單以上訴人乙○○拒絕接受派任為由，終止上揭系爭勞動契約，難認已符合上揭規定。
㈢上訴人丙○公司另又以上訴人乙○○拒絕簽署新勞動契約為由，主張終止兩造間之勞動契約云云。惟按：
⑴按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超
過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。又雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工。再者，工作規則涉及勞工工作內容之變動者，是否具有合理性，可參酌主管機關內政部上開雇主如有調動員工之必要，內政部亦曾於七十四年九月五日發布函示（74台內勞字第328433號）之調動工作五原則。
⑵本件上訴人丙○公司辯稱：其公司因油價飆漲，致使公司九
十七年度之收入呈現虧損狀態，有調整上訴人公司員工業績獎金計算方式之必要等語，已據其提出上訴人丙○公司內部製作之損益表（97年1月至6月）為證；而依該表記載，上訴人丙○公司於九十七年一月至六月，僅所屬桃園、台北站有盈餘，台中、台南站則虧損一千九百七十七萬八千四百七十元，即總結仍虧損一千一百零三萬三千七百六十四元；上訴人丙○公司主張其為彌補虧損，乃與所屬台南站多數員工簽訂新勞動契約，即就員工業績獎金計算方式小幅微調等情，除據其提出「新勞動契約」一紙附卷可憑（見原審卷第0206頁）外，上訴人乙○○亦陳稱：「員工蔡耀未簽署新的勞動契約，但被告（即上訴人丙○公司）仍按新的勞動契約條款給薪」等語，據此，足認上訴人丙○公司不論勞工是否同意，實際上就勞工之業績獎金計算方式均作調整、變動，為其共通適用之規範，自屬工作規則之變動，則除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。而該工作規則或勞動契約內容之變動，乃係因上訴人丙○公司為彌補虧損所不得不然之措施，依該變動內容，上訴人丙○公司勞工薪資將小幅調降，似對勞工不利，惟若上訴人丙○公司捨此不為，將面臨因長期虧損導致公司無法繼續經營而被迫解散之命運，反之，因勞工薪水小幅調降節省薪資成本，上訴人丙○公司得以繼續營運，勞工之工作權亦得以維護，對勞工而言，要非不利。依上，堪認上訴人丙○公司所為此部分薪資結構之變更，經協商後雖未得全體勞工同意，但應認已具備合理性，自得以拘束所規範之勞工。
⑶上訴人乙○○於本件訴訟進行中，雖表示不願簽署新勞動契
約，惟又陳稱：對上訴人丙○公司而言，員工有沒有簽署新勞動契約，均不影響上訴人丙○公司給付薪資按照調降過之給薪辦法，即新勞動契約條款計算，員工蔡耀未簽署新勞動契約，但上訴人丙○公司仍按新勞動契約條款給薪，故對上訴人丙○公司而言，員工有無簽署新勞工契約，對其給薪，並無實質影響等語，再參以兩造於本件訴訟進行中曾試行和解，雖因兩造就上訴人乙○○於復職前按月應付之薪資無共識，而未達成協議，惟上訴人乙○○於原審已表示願意與上訴人丙○公司簽署新勞動契約等語（見原審卷第0289頁）以觀，足認上訴人乙○○雖不認同上訴人丙○公司調降業績獎金，惟亦願意接受，則上訴人丙○公司以上訴人乙○○拒絕簽署新勞動契約為由，主張終止與上訴人乙○○間之系爭勞動契約，尚無理由。
二、上訴人丙○公司於九十八年三月六日終止兩造間之勞動契約，於法是否有據？㈠按無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經催告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。
㈡查上訴人丙○公司對原審判決所認定兩造間之勞動契約迄九
十八年三月五日前仍繼續存在，並不爭執，則上訴人乙○○本應立即回至上訴人丙○公司復職。而上訴人丙○公司曾於九十八年二月十七日發函予上訴人乙○○，通知其於收受函文十日內至丙○公司台南站復職，並簽立新勞動契約；嗣上訴人乙○○曾於同年月二十四日至丙○公司台南站報到，惟以其自九十六年六月十二日起至復職日之薪資及原審判決兩造僱傭關係存在之訴訟未經判決確定為由，拒絕復職；嗣上訴人丙○公司即以上訴人乙○○拒絕於函到十日內（即98年02月28日前）復職，構成無正當理由繼續曠工三日以上，而於九十八年三月五日依勞動基準法第十二條第一項第六款規定終止兩造間之勞動契約，而該終止契約之存證信函已於九十八年三月六日送達於上訴人乙○○等情，已據上訴人丙○公司於本院審理時陳述在卷，並有臺南成功路郵局第○四五○號、第○五五一號及臺南地方法院郵局第二一八號存證信函影本各一份與掛號郵件收件回執一紙在卷可按（見本院卷第50至51、54、57頁），自堪認定。據此，上訴人丙○公司辯稱：兩造間已因上訴人乙○○無正當理由繼續曠工三日以上，經其依法於九十八年三月六日終止勞動契約等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈢至上訴人乙○○雖主張須待渠等間勞資關係存在部分之判決
確定後，始需回去上班云云；則為上訴人丙○公司所堅決否認，且按若依其主張，豈不於等待法院判決確定期間之工資，資方即上訴人丙○公司仍要給付，究之洵不公平，亦有違誠信原則。況有關自九十六年六月十一日起至上訴人乙○○復職之日止，上訴人乙○○未實際工作之工資，與復職後之勞務提供間並無對價關係，上訴人丙○公司究應給付若干金額，既在法院訴訟繫屬中，自可經由法院之判決而確定。上訴人乙○○主張復職前之工資未確定，上訴人丙○公司未承諾給付一審判決所訂薪資，即拒絕復職提供勞務，自不足採。再者，工作規則如薪資等內容，雇主之變更如具合理性，得拘束反對之勞工，已如前述；上訴人丙○公司請求上訴人乙○○復職時，簽立新勞動契約，要之僅在給予勞工安全保障併方便管理，並非於簽立新勞動契約前，即否認雙方勞動契約關係之存在，因之，上訴人乙○○前揭所陳，自尚不能採為有利於其之認定。
三、上訴人乙○○向上訴人丙○公司請求勞資爭議期間（自97年05月26日起至上訴人乙○○復職之日止）未工作之工資，是否有理由？得請求之金額為若干？㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。又按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決參照）。
㈡本件上訴人丙○公司雖於九十六年六月十一日以上訴人乙○
○違反工作規則為由，終止兩造間之系爭勞動契約，惟上訴人丙○公司之終止兩造勞動契約為不合法，已如前述。又上訴人乙○○至始並無任意辭去職務之意，已據其於本院審理時陳述在卷，是以上訴人丙○公司於九十六年六月十一日片面終止兩造間之勞動契約前，上訴人乙○○主觀上既無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，即難謂上訴人乙○○有拒服勞務之情形；因之，在上訴人丙○公司片面終止兩造間之勞動契約後，應認上訴人丙○公司已對上訴人乙○○為預示拒絕受領勞務之表示，致上訴人乙○○已無從期待上訴人丙○公司受領其勞務，於此情形，上訴人乙○○並無須催告上訴人丙○公司受領其勞務，而於上訴人丙○公司片面終止勞動契約，並經法院判定為違法時，應認自其片面終止系爭勞動契約之時起，即應負受領遲延之責任。則揆諸前揭說明，上訴人丙○公司依法當負有給付上訴人乙○○應得工資之義務。從而，上訴人乙○○請求上訴人丙○公司給付於勞資爭議期間之工資，自屬於法有據。
㈢又上訴人乙○○於九十五年十二月十二日起至九十六年六月
十一日止，每月所領之薪資額如附表一所示，依此核算，上訴人乙○○於九十六年六月十一日前六個月之每月平均工資為六萬零九百元，上訴人乙○○據此請求上訴人丙○公司給付勞資爭議期間之工資為每月六萬元，固非無據；惟按勞工於休假日或特別休假日工作之加班費，通常係基於業務上之非常性的需要，究其法律上之性質，應認係因加班所得之加班費，而非屬「經常性給與」，而由上訴人乙○○九十六年一月至同年六月六日期間，請領加班費情形並非每月都有，即同年五月、六月即領取無加班費之情形（見本院卷第134至153頁），可知上訴人乙○○所領之加班費並非「經常性給與」，自應從平均工資中予以扣除。因此，上訴人乙○○於九十五年十二月至九十六年六月間所領薪水扣除加班費後，平均每月為五萬八千七百七十元（詳如附表二所示）。再者，上訴人丙○公司於九十七年六月間已經變更業績獎金計算方式，已為上訴人乙○○所不爭執，而此變更尚屬合理，自有拘束勞工之效力，上訴人乙○○既為上訴人丙○公司之勞工，自亦應受該規範拘束。參諸上訴人乙○○提出民事辯論續㈠狀（97年08月25日）所附，與上訴人乙○○同為上訴人丙○公司大車司機之勞工蔡耀銘於九十七年六月份之薪資所得為四萬九千一百六十七元，且上訴人乙○○於原審陳述：上訴人丙○公司當月薪水之計算期間，是自上月二十六日開始為計算薪水之第一日，至當月二十五日止以觀，本院認上訴人乙○○自九十七年五月二十六日起，得向上訴人丙○公司請求之工資應以四萬九千一百六十七元計算之，始為適當合理。
㈣依上，並徵諸兩造間之系爭勞動契約已經上訴人丙○公司依
法於九十八年三月六日終止以察，則上訴人丙○公司自九十六年六月十二日起至九十七年五月二十五日止，按月給付上訴人乙○○之工資為五萬八千七百七十元；而自九十七年五月二十六日起至九十八年三月五日止，按月給付上訴人乙○○之工資為四萬九千一百六十七元，至上訴人乙○○逾此部分之請求，尚屬無據。
柒、綜上所述，本件上訴人乙○○本於僱傭契約及其所衍生請求權之法律關係，請求上訴人丙○公司應自九十六年六月十二日起至九十七年五月二十五日止，按月給付其工資五萬八千七百七十元；而自九十七年五月二十六日起至九十八年三月五日止，按月給付其工資四萬九千一百六十七元；及確認兩造間僱傭關係於九十八年三月五日前仍存在，為有理由，應予准許。至上訴人乙○○逾此部分（指超過五萬八千七百七十元之工資及兩造間自九十八年三月六日以後之僱傭關係）所為之請求，則於法無據，應予駁回。至其就此部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併與駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人丙○公司敗訴之判決，自有未洽；上訴人丙○公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人丙○公司給付，經核於法並無違誤；上訴人丙○公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人乙○○上訴意旨（指自97年05月26日起應給付之工資），仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄准如上訴聲明之所示，亦無理由，應予駁回。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴，為無理由；上訴人丙○公司之上訴，則為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：乙○○平均工資計算式
┌──────────────────────┬─────────┐│ 給薪月份及計算薪資之期間 │ 薪資金額（元） ││ │ │├──────────────────────┼─────────┤│ 95年12月份 │31,336元（說明一）││ (95年12月12日起至95年12月25日止,共14天) │ │├──────────────────────┼─────────┤│ 96年1月份 │ 76,748元 ││ (95年12月26日起至96年1月25日止,共31天) │ │├──────────────────────┼─────────┤│ 96年2月份 │ 63,951元 ││ (96年1月26日起至96年2月25日止,共31天) │ │├──────────────────────┼─────────┤│ 96年3月份 │ 59,416元 ││ (96年2月26日起至96年3月25日止,共28天) │ │├──────────────────────┼─────────┤│ 95年4月份 │ 71,014元 ││ (96年3月26日起至96年4月25日止,共31天) │ │├──────────────────────┼─────────┤│ 96年5月份 │ 55,050元 ││ (96年4月26日起至96年5月25日止,共30天) │ │├──────────────────────┼─────────┤│ 96年6月份 │ 11,989元 ││ (96年5月26日起至96年6月11日止,共17天) │ │└──────────────────────┴─────────┘每日平均工資金額：
（31,336＋76,748＋63,951＋59,416＋71,014＋55,050＋11,989）÷182天＝2,030元（小數點以下不計）每月平均工資金額：
2,030元 ×30天＝60,900元附表二：
┌────┬────┬──────┬────┬────┐│ 日期 │ 薪資 │計算薪資天數│ 加班費 │ 小計 │├────┼────┼──────┼────┼────┤│95年12月│31,336 │14 │3,000 │28,336 │├────┼────┼──────┼────┼────┤│96年1月 │76,748 │31 │3,000 │73,748 │├────┼────┼──────┼────┼────┤│96年2月 │63,951 │31 │2,000 │61,951 │├────┼────┼──────┼────┼────┤│96年3月 │59,416 │28 │2,000 │57,416 │├────┼────┼──────┼────┼────┤│96年4月 │71,014 │31 │3,000 │68,014 │├────┼────┼──────┼────┼────┤│96年5月 │55,050 │30 │0 │55,050 │├────┼────┼──────┼────┼────┤│96年6月 │11,989 │17 │0 │11,989 │├────┼────┼──────┼────┼────┤│ 總計 │369,504 │182 │ │356,504 │├────┼────┴──────┴────┴────┤│平均工資│（356,504 ÷182）×30＝1,959（小數點四捨五││ │入）×30＝58,770 ││ │ │└────┴─────────────────────┘