臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度勞上字第9號上 訴 人 南科運輸股份有限公司法定代理人 癸○○上 訴 人 五崧捷運股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊 ○上2人共同訴訟代理人 劉志鵬 律師
尤中瑛 律師被 上訴 人 子○○
丑○○壬○○己○○辰○○巳○○庚○○辛○○寅○○丙○○乙○○甲○○上12人共同訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國98年4月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度勞訴字第2號）提起上訴，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）上訴人南科運輸股份有限公司（下稱上訴人南科公司）及上訴人五崧捷運股份有限公司（下稱上訴人五崧公司）是屬於關係企業，被上訴人子○○等12人（下稱被上訴人等人）均是受雇於上訴人公司任職，任職期間及工資分別詳如附件、附表二至附表十三所示，服務地點均以南部科學園區為主，經常需要長時間的加班。雖上訴人公司有累計被上訴人等人之加班時數，但對於被上訴人每日之工資，卻僅以本薪計算，而非以被上訴人在每日正常工作時間內每小時所得之報酬計算。換言之，上訴人公司僅以本薪計算被上訴人的每小時工資，而不是將屬於經常性給與性質之本薪、津貼或其他名義之工作報酬均列入作為【平日每小時工資】之計算母數。二者計算不同，所算出之金額相差幾達一倍，被上訴人等人辛辛苦苦加班之加班費，卻因上訴人公司不依勞動基準法（下稱勞基法）規定計算加班費，使被上訴人等人未能受領足額之加班費工作報酬，故乃檢具明確之薪資條證明，提起訴訟請求上訴人公司給付加班費。
（二）關於被上訴人等人請求給付加班費計算方式之說明如下：⒈每月工資部分：被上訴人子○○、壬○○、丑○○、庚○○、己○○、辰○○、巳○○、辛○○、寅○○、丙○○、乙○○、甲○○等人任職於上訴人公司期間，就薪資條上所記載之①本薪、②職級級數、③伙食津貼及④出車費或運輸津貼，均是屬於經常性給付，屬於被上訴人因工作所獲得之報酬，故將上開四項薪資列入每月工資。又壬○○及丑○○自民國（下同）95年1月至95年10月間，上訴人公司將運輸津貼改為出車費，即將屬於固定金額的運輸津貼，改為以出車次數論件計算方式計薪，仍屬各駕駛因工作而獲得之報酬，具有經常性給付之性質，為每月工資之項目。⒉平日每小時工資部分：即依照前項所計算出之每月工資，除以240小時（30天×8小時），即得出平日每小時工資。⒊加班時數部分：就薪資條上所記載之當月加班時數，作為計算之依據。⒋每月加班費金額之計算：⑴由於被上訴人僅有每月之總加班時數，故無法明確計算出每日到底加班幾個小時，因此，以每月30日扣除4個禮拜天後，得出可能工作之日數最多是26日，再依照勞動基準法第24條規定延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，所以，將每月加班時數在52小時（26×2）內的時數，均以平日每小時工資額加給3分之1計算。⑵只有在當月之加班總時數超過52小時，就超過的時數部分，才以勞動基準法第24 條「再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上」規定計算加班費。⒌上訴人應再給付之加班費之計算：上訴人公司之薪資條均有明確記載被上訴人當月的加班時數與其計算給付之加班費金額，故將前項所計算出來的每月加班費金額，減除上訴人當月已經給付之加班費，即可得出上訴人尚應給付之加班費金額。
（三）臺灣高等法院92年度勞上易字第54號民事判決指出：除了本薪之外，關於職務津貼、技術津貼、生活津貼、交通津貼、伙食津貼、獎金等勞工實質領得，只要是屬於勞動之對價即應認為係經常性之給與，應列為計算延長工時加班費之計算基準，並非以雇主所認定之本薪或底薪作為計算加班費之基準；而平日每小時工資之「工資」內涵，應以勞基法第2條第1項第3款及同法施行細則第10條第8款對工資之定義為依據。又鈞院91年度勞上易字第9號民事判決亦肯認加班費的計算應以經常性給付計算出平日每小時工資為基礎，但要扣除已屬於延長工時之給付。
（四）又上訴人主張被上訴人駕駛貨車出勤，屬單人作業，其行駛路線及休息時間往往操之在被上訴人，故上訴人無法控制，而且產生休息時間高於勞基法規定云云，然：被上訴人均是依照上訴人之指派，於其所指定之時間及地點至該處所裝卸貨物，行車路線及行車位置均在上訴人GPS衛星定位系統的掌握中，所以上訴人對於被上訴人的工作內容十分清楚，且每月薪資條上之加班時數亦均是經過上訴人之計算核定，上訴人之抗辯並無理由。蓋上訴人每日均會交代次日之工作內容，被上訴人就必須要在指定之時間內到公司報到，整理車輛後，出車到指定之廠商處進行裝貨，然後再依照指定之時間內前往卸貨廠商之地點進行卸貨，由於車輛上均裝設有GPS衛星定位系統，每位司機的行蹤位置，均是在上訴人公司的掌握之中，甚至連被上訴人在哪一條路？門牌號碼幾號？都知道，還距離客戶處有多遠？都知道，上訴人也常常利用GPS衛星定位系統瞭解被上訴人的車輛位置，緊急加派任務支援其他司機之工作，故上訴人辯稱：被上訴人可以自主出車，決定回程或任意休息云云，均與事實不符。又貨運司機之特性就是經常行駛在高速公路上，而高速公路上之路況每日每小時均不相同，去程與回程當然也會有所不同，有時遇到中午休息時間也會讓去程與回程的時間有所不同，上訴人所提出之資料，是否有造假？能否提出供客觀檢證？以及當時有無臨時調派任務等等，均屬存疑。其以杜撰之特殊案例，企圖以偏蓋全，誠不足採。
（五）上訴人傳訊證人卯○○，無非企圖以證人之證詞作為「兩造已有針對加班費是以基本工資或本薪作為計算標準」之證明，惟證人卯○○為上訴人之員工，其岳父與上訴人之負責人間有親戚關係，其證詞當有所偏頗，不可採。依照證人卯○○所提出之「如何有效徵聘人才」之主管手冊，不僅是94年7月15日才印製，且其內容完全沒有提到「加班費如何計算」之說明，足徵上訴人於應徵之時，根本未曾向被上訴人說明加班費如何計算，僅是片面直接以基本工資作為加班費之計算基準。又上訴人主張以基本工資計算加班費之主張，於法不合。蓋勞資雙方對於薪資之約定，只要不低於基本工資之規定，依法當應予以尊重，換言之，在不加班之情形下，勞工與雇主協議結果，勞工每月所得領取之經常性給與只要高於基本工資，當應予以尊重。但勞工在正常工時外，有延時加班之情形下，應如何計算延時工資，則須依照勞基法的強制規定，亦即應以平日每小時工資進行計算，除非勞資雙方之計算方式對於勞工而言優於勞基法之規定。上訴人主張延時工資之計算，實質上已經低於勞基法關於延時工資計算之基本保障。就正常工時之薪資而言，上訴人與被上訴人約定之經常性給與之薪資確實高於基本工資，但是，就延時工資而言，依照勞基法規定之意旨，乃應依照經常性給與之薪資作為母數以計算每小時工資，然上訴人卻逕以較低之基本工資作為計算基準，顯已低於勞動基準法規定之法定最低標準，且被上訴人並未針對「加班費如何計算」與上訴人達成協議，退萬步言，縱令鈞院認為兩造針對加班費如何計算有達成協議（此為被上訴人所否認），此協議亦屬違反勞基法就延時工資計算之最低保障規定而歸於無效。是以，本件上訴人若主張其行業有其特殊性，故不以經常性給與之薪資計算加班費，而應以「基本工資」計算加班費者，當應依照前開勞基法第84條之1規定進行報請核備，現上訴人既未依照前開規定報請核備，卻主張不以經常性給與計算加班費，當無理由。
（六）本件有關加班費之給付，並非每月均有加班，縱令有加班，各該月份之加班費金額亦不相同，故應非屬定期給付之債權而無短期消滅時效之適用。退萬步言，縱令鈞院認為本件加班費差額之請求有5年短期時效之適用，則本件被上訴人係於96年11月28日起訴，故反推5年，即91年11月28日之前之薪資債權將罹於請求權時效。經被上訴人逐一查對，確認僅有被上訴人巳○○對上訴人南科公司91年5月份加班費差額新台幣（下同）4,578元罹於時效，以及被上訴人陳招詮對上訴人五崧公司自90年9月至91年11月間之薪資差額計57,459元罹於時效，其餘被上訴人之請求均無影響。末者，勞工未於受雇期間提出加班費不足之異議，可能是勞工因經濟上弱勢，為保全工作而不敢提出，或不瞭解勞基法規定，不知雇主所給付之加班費不足而未主張，故不能因此即認勞工有默示合意承認雇主給付不足之加班費。而勞基法有關加班費之給付及計算，係具有強制性質之最低標準，勞工依該規定請求雇主補付不足之加班費，係權利正當行使（台灣高等法院93年度重勞上字第15號判決意旨參照）。是以，上訴人以被上訴人向來均對薪資及加班費無異議，而以此主張兩造已經有合意云云，殊無理由。
（七）綜上，被上訴人依據勞基法所規定給付加班費之法律關係，請求上訴人南科公司、五崧公司應分別給付如附表一所示之加班費3,280,536元，及自起訴狀繕本送達翌日起（南科公司自96年12月11日、五崧公司自96年12月7日）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就此敗訴部分全部上訴）。並為答辯聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）依民法第126條及第128條之規定，定期給付債權自請求權可行使時起算，消滅時效為5年，據此，加班費（工資債權）應自各期得請求之時起算5年時效。被上訴人於96年11月28日方提起本訴，超過5年之加班費部分，上訴人爰為時效抗辯，被上訴人自不得再向上訴人提出請求。按勞基法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，而所謂勞工於休假日工作，工資應加倍發給之標準，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資而已，此有勞委會87年9月14日臺（87）勞動二字第039675號函釋可稽。
是以，勞工平日延長工作或休假日工作之加班費即有加給3分之1、加給3分之2暨加倍發給等3種標準，並視其每日加班時數核實發給之。然被上訴人等人卻以每月加班時數在52小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1計算，逾52小時部分，則按平日每小時工資額加給3分之2計算。
矧被上訴人等人之計算方式明顯違反上開勞基法第24條第
1、2款、第39條之規定，殊無可採，被上訴人應依平日延長工作2小時以內、再延長工作2小時以內及休假日工作等3種加班時數，分別計算加班費，方符法制。
（二）次按「勞動基準法之制定，乃為規定勞動條件之最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，是雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準（勞動基準法第1條）。上訴人之敘薪是否合於勞基法規定之最低工資，應以其是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額以為斷」，此有臺灣高等法院高雄分院91年度重勞上字第2號及最高法院94年度台上字第320號民事判決可參。上訴人五崧公司、南科公司均係以汽車貨運業、理貨包裝業等為其等主要業務，而運輸業之經營特性，必須隨時應客戶之要求，將貨物分別運到客戶指定之場所，因此，駕駛運輸車輛之司機之勞務負擔程度，常因運送目的地之遠近而有不同之負荷，且司機在往返途中，常因路上車況變化而影響渠等返回公司之時間，上訴人基於上開因素之考量，並為鼓勵司機勇於行事，因此，兩造在薪資內容約定上，除以本薪、職級級數、伙食津貼為基本之報酬項目外，為兼顧兩造利益之公平，乃以出車費、運輸津貼、月績效獎金、抽成獎金等不同項目，作為被上訴人等人之工作報酬。如以出車費為例，考慮司機出車地區別不同，給予不同之出車費，意即出車較遠者，即獲得較高之出車費，甚至因出車而需夜宿外地者，尚有加發夜宿費之約定，此有上訴人出車費計算辦法第6.1.4點、第6.4.5點及第
6.4.6點等條文可參。又如，抽成制司機薪資管理辦法約定司機每月固定月薪中，即有包含固定加班費8,000元，而不再核發加班費。意即，無論被上訴人等人有無加班之事實，勞資雙方均同意以固定加班費8,000元為報酬。在此同時，上訴人亦有同意以「抽成」方式，鼓勵司機勇於任事，即每一車趟依大小貨車運輸牌價為基準，累積計算當月營收，並依不同比例抽成，最高抽成比例高達16%。
由上可看出，兩造在考慮司機出車時，常因載貨重量、出車時段不同，均已有考量「加班」或「超時」之性質在內。換言之，兩造間有關被上訴人等人工作報酬之約定，自應審酌被上訴人等人每月應領之報酬總數有無低於勞基法所訂最低標準。若被上訴人等人每月應領工作報酬已逾法定最低標準，基於契約自由原則，兩造間之約定自得有效拘束雙方。故被上訴人等人之每月報酬是否有低於勞動基準法所訂最低標準，自應以其所得總額是否低於基本工資及以基本工資加計延時工資之總額為斷。如以被上訴人子○○於92年9月所領薪資為例，黃員在92年9月應領薪資數額為50,319元，其在該月份薪資內容為本薪17,000元、電話費163元、出車費2,150元、運輸津貼12,000元、月績效獎金1,750元、全勤獎金1,000元、加班費16,250元。次依黃員在92年9月份依最低基本工資15,840元，加計以最低基本工資計算其加班費為15,301元，二者合計僅為31,141元，而黃員在該月份應領薪資卻高達50,319元，二者相差達19,178元。揆諸上開二件判決意旨所示，兩造間有關工作報酬之約定，應為合法有效，被上訴人應不得再行請求。退一步言之，若鈞院認被上訴人等人之請求為有理由時，則在計算被上訴人等人可得請求之加班費數額時，應將「出車費」、「運輸津貼」、「月績效獎金」、「加班費」、「抽成獎金」等項目之數額予以扣除，如仍有不足時，方為被上訴人等人可得請領之數額。
（三）再依被上訴人等人均不爭執之上訴人就被上訴人等人所得薪資清冊記載，己○○於95年3月至96年3月止、辰○○自93年5月起迄96年3月止、庚○○自96年1月起迄96年3月止、丙○○自93年5月起迄96年3月止、乙○○自93年5月起迄96年3月止、甲○○自96年1月起迄96年3月止，均有按月領取固定加班費10,000元或8,000元及按月領取抽成獎金數萬元，此等勞動條件之內容，有其等6人簽署之勞動條件變更同意書可稽。從各該勞動條件變更同意書之內容來看，被上訴人等人確實有同意在領取固定加班費（或稱超時津貼）期間，其等工作係採責任制，而不計加班費，故被上訴人等人在此等期間當無任何加班費請求權可言。再從被上訴人等人在各該月份實際領得之薪資數額來看，其等從事貨車司機工作，最高可領得7、8萬元之薪資（如己○○95年7月、11月、辰○○95年1月），由此可見，兩造間關於薪資內容之約定，顯然並未違背勞動基準法第1條「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定」之立法目的。
（四）被上訴人請求上訴人給付加班費，自應就計算加班費基礎之「加班時數」及「每小時工資額」，舉證證明之，惟被上訴人迄今仍未舉證證明其實際之「加班時數」、「平日加班時數」及「平日每小時工資額」。上訴人已提出被上訴人子○○、丑○○96年5月1日之託運單、打卡紀錄，證明被上訴人主張之加班時間實參有被上訴人自主決定之休息時間。被上訴人確有於假日出勤之事實，而平日加班費之計算標準優於假日加班費，被上訴人未舉證證明平日加班時數，概依平日加班時數計算假日之加班費，於法未合。被上訴人每月領得之出車費，有相當數額係於加班時間所賺得，被上訴人未為扣除，逕將正常工時外之所得計入「每小時工資額」，其主張顯不可採。
（五）被上訴人計算之加班費數額，並不可採：⑴休息時間不得列入工作時間計算，被上訴人並未舉證證明其實際之「加班時數」，反將其休息時間列入加班時數請求加班費，殊無理由：①最高法院97年度台上字第2591號民事判決明揭，工作時間應以員工實際工作時間為準，休息時間（輪休）不得計入工作時間，且不得以計算酬金之時間，反推該段時間均屬工作時間：「因飛航工作之特性使然，尤其現代長途飛行（實則遠洋船運亦然）實際工作與其輪休之場所無從為嚴格之區分，自不能單從計算酬金之時間，反推其即係工作時間。原審以飛航組員之執勤時間依飛航管理規則第2條第20項、第21項規定認定機師在飛航中均處於執勤狀態，並不因其是否實際就位在駕駛座上而有不同；上訴人訂定之飛航組員計酬時間登錄作業辦法亦規定實際飛行時間係指每一航段之實際飛行時間，亦即從起飛至落地時間。凡按派遣規定派飛之任務組員均按各員現任職務登記其全部實際飛行時間為計酬時間，並未排除機師在飛航中之輪休時間，並以之為標準認定被上訴人超過法定正常工作時間及延長工作時間，而未考量空勤組員工作之特性，殊嫌疏率。」②臺灣高等法院94年度勞上易字第36號民事判決指明，客運司機之休息時間，不得計入工作時間：「勞動基準法所謂工作時間係指勞工處於雇主指揮命令下之時間，或勞工在雇主明示或默示下從事業務之時間而言，又所稱之待命時間，應指勞工縱未從事勞務，卻處於隨時等待雇主指示命令之下而言。被上訴人之車服人員之工作具間歇性，就以上訴人所隨車之北高線為例，從台北出發在快到高雄站時，須以車機向該站之站務人員報到，報到後站務人員會告訴該車人員回程時間，即業界所謂之『報班』，而於報班至回程到班進站前之中間空檔，駕駛員及車服人員之活動自由，不受被上訴人之指揮監督。…堪認上訴人抵達高雄接班以後之時間為下班時間，而非上班中之休息時間或待命時間。是上訴人主張其一日工作時間之認定，應以到班等候出車時至下班離去時為止，亦即其於前一趟車次結束，於等待下一趟次期間之所謂待命期間，應屬上訴人之工作時間云云，並不可採。」③再「按給付之訴除被告認諾原告之請求外，應先由原告負舉證責任，須證明其起訴主張之事實，為真正後，始由被告就其所抗辯之事實，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，不容更易。…然查表列之收入及撥出各賬，係根據何種資料所計算，並未於備考欄內逐一記明，原審未先行就此予以審究俾明瞭。該上訴人起訴主張之數額，是否真正，於法已有未合…」最高法院43年台上字第377號著有判例，足資遵循。④又最高法院20年上字第2466號判例明揭：「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」⑤依托運單、被上訴人之打卡紀錄及證人卯○○之證詞，可證被上訴人將休息時間列入加班時間計算，不容被上訴人空言否認，被上訴人請求上訴人給付加班費，並無理由：(1)以被上訴人子○○、丑○○96年5月1日之運輸狀況為例，其當天之任務為，自臺南善化車廠至臺南科學園區康寧公司提貨，客戶指定提貨時間為早上6時，運送至桃園龍潭友達公司交貨，指定交貨時間為早上10時，再空車返回，此有渠等當日之託運單可證。(2)臺南善化車廠至臺南科學園區康寧公司外倉之合理車程約10分鐘，渠等早上5點30分打卡上班即可（5點40分抵達提貨地點裝貨，早上6點自提貨地點出發），又臺南科學園區康寧公司外倉至桃園龍潭之車程為3.5小時，早上5點30分打卡，至早上10點指定完成時間前，尚有20分至30分之休息時間，且回程時間應與去程時間相當，約為4小時。(3)惟對照被上訴人子○○96年5月1日之打卡紀錄可知，其於凌晨3時54分即打卡上班，且遲至晚上18時33分打卡下班；而依被上訴人丑○○96年5月1日之打卡紀錄所示，其早於凌晨3時50分即打卡上班，晚上17時20分方打卡下班。(4)換言之，渠等打卡上班時間早於指定提貨時間達2個小時，扣除合理之交通及裝貨時間30分鐘，有長達1個半小時之休息時間；甚且，渠等打卡下班之時點距當天任務完成之時（即早上10時完成卸貨）約達8個小時之久，換言之，回程時間長達8小時，顯有長達數小時之休息時間。(5)然而，上訴人計算加班費時，係將被上訴人之打卡時間全部列入計算，上證24號即明載被上訴人子○○96年5月1日休假日之加班時數為14.5小時，上證24號亦載明被上訴人丑○○96年5月1日休假日加班時數為13小時。(6)有關上情，業經證人卯○○98年9月14日證述明確：「（司機的工作時間是否以上下班打卡時間作為基礎？）是的，以打卡作為上下班時間。」、「（打卡作為上下班時間，是否司機出車和回車時的休息時間也會被當作工作時間？）是的。」、「（這樣的工作時間，公司有給付加班費嗎？）有的。」(7)依上開托運單及打卡記錄所示之上下班時間，及證人卯○○之證詞，足證被上訴人主張之工作時間，確實包括休息時間，被上訴人既爭執兩造原約定之加班費計算方式，而依勞基法第24條規定及上開判決之意旨，休息時間不得計入工作時間，被上訴人自應就「於其所主張之加班時數有加班（工作）之事實」負舉證責任，被上訴人將其駕駛時間與休息時間混為一談，併同請求加班費，顯於法無據。⑥被上訴人雖主張其依薪資條記載之加班時數請求云云，惟此仍不足以證明被上訴人於「於其所主張之加班時數有加班（工作）之事實」：(1)上訴人基於行業特性無從管理員工之工作時間，故員工約定依其上下班打卡時間計算正常工時與加班時數，並據此計算加班費予員工，因而，無論員工於打卡時間內係從事貨運工作或自主休息，上訴人均依約定支付加班費，從而，薪資條、加班紀錄單所記載之加班時數均包括被上訴人自主決定之休息時間。(2)換言之，上訴人於原審對於薪資單表示不爭執，僅係表示上訴人確依打卡紀錄給付加班費，至於被上訴人於該時段有無加班之事實，非薪資條或加班紀錄單所得證明，上訴人既已提出上開托運單、打卡紀錄、卯○○之證詞及GPS紀錄等，佐證被上訴人主張之工作時間包含休息時間，被上訴人單單援引薪資條主張，不僅對於實際之工作時間仍未盡舉證責任，反足證被上訴人主張之加班時數顯有浮誇。⑦被上訴人雖又主張，GPS紀錄所顯示之停留時間均為待命時間，非休息時間云云，顯無理由，蓋：
(1)單單以被上訴人子○○96年5月1日之任務為例，客戶指定提貨時間為早上6點，渠於早上5點30分打卡上班即可，惟其近凌晨4點即打卡上班，並於臺南車場休息達74分鐘之久，且其卸貨完於桃園龍潭休息達221分鐘，方空車返回，上開休息時間上訴人並未指示被上訴人子○○於臺南車場或桃園龍潭待命，實際上也無待命之必要，由是足見，被上訴人所主張之休息時間均為待命時間云云，並不可信。(2)再者，被上訴人對於渠等於96年5月1日何有於指定提貨時間2個小時前打卡之必要？回程時間何以高達8小時之久？其受何人指示於何處待命？迄今仍無法自圓其說，益證其主張顯屬不實。
（六）被上訴人未舉證證明平日加班時數，概以平日加班費之計算標準，請求假日加班費，要屬無據：⑴依上訴人所提出之上證24打卡紀錄，被上訴人子○○、丑○○於96年5月1日出勤，而當日為勞動節，足證被上訴人確有於假日加班之事實。⑵而依勞基法第24條及第39條之規定，平日加班費之比例高於假日之1倍工資，被上訴人既請求上訴人依「平日」加班費之計算標準給付加班費，自應舉證證明其「平日」加班時數為何，被上訴人未舉證證明其「平日」加班之時數，概依較為優厚之平日加班費計算標準，計算假日之加班費，於法未合。被上訴人主張，假日加班時數有利於上訴人，應由上訴人負舉證責任云云，對於「平日」加班時數未為證明乙節，略而不提，顯係故為混淆，並不可採。⑶被上訴人雖又依勞工退休金條第21條及其施行細則第30條，主張上訴人應保存出勤紀錄至其離職後5年止，據以主張上訴人應負加班工時之舉證責任云云，並無理由：①「員工名冊（卡）」與「員工出勤紀錄（卡）」並不相同，此觀勞基法第7條及同法第30條第5項嚴加區別兩者之記載內容及保存年限即知，前者為員工之基本資料，保存年限為員工離職後5年；後者為員工之出勤情形之記載，保存年限為員工離職後1年，被上訴人主張上訴人應保存其出勤紀錄至離職後5年，委無足取。②再者，大法官第367號解釋理由書明揭：「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第23條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。…若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。…上開細則及要點之規定…課予買受人申報繳納之義務，均已牴觸營業稅法，有違憲法第19條及第23條保障人民權利之意旨，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿1年時失其效力。」③細觀勞工退休金條例第21條第1項及第2項規定：「雇主提繳之金額，應每月以書面通知勞工。」、「雇主應置備僱用勞工名冊，其內容應包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料。」勞工退休金條例並未明文規定員工出勤紀錄之保存年限。④勞工退休金條例施行細則第30條固規定員工名冊應保存至員工離職後5年，惟依勞工退休金條例第57條規定：「本條例施行細則，由中央主管機關定之。」可知，勞工退休金條例僅概括授權主管機關訂定施行細則，該施行細則之內容自不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，惟勞工退休金條例施行細則第30條課予雇主保存員工出勤紀錄5年之限制，增加母法所無之限制，顯逾越母法之規定，揆諸上開大法官解釋之意旨，應無效力，自不得作為主張之依據。
（七）被上訴人將正常工時外之所得列入計算平日每小時工資，於法未合：⑴勞基法「正常工時外」之所得，不得列入計算平日每小時工資數額。上開見解，為司法實務判決所支持，臺灣高等法院93年度重勞上字第15號民事判決即指明，勞工每月領取之浮動給付，包含「正常工時外」之加班所得，將之列入平日每小時工資計算，據以主張雇主少付加班費，並不可採：「上訴人於原審主張將其每月所得區分為『固定給付』及『浮動給付』，並分該二部分計算平日每小時工資，而據以計算該二部分之加班費再加總，後與被上訴人已付之加班費比較；嗣於本院改主張按底薪、載運米數金額、里程數金額三部分，分別平均算出每小時工作報酬，再加總為平日每小時工資，據以計算加班費，後與被上訴人已付之加班費比較。惟該二種算法中之載運米數及里程數金額（即行車津貼），乃包括正常工時及正常工時以外之加班工時所得，且上訴人也主張被上訴人依其薪資結構所核發之加班費數額，有以載運米數計算者（即認同被上訴人核發之載運米數金額中包含有加班費之部分），則其將正常工時以外加班所載運之米數金額、里程金額，亦作為計算平日每小時工資之基礎，顯與前揭實務認僅能以『正常工時』之所得來計算平日每小時工資，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入之見解有異，即應先以每日八小時之正常工時內之報酬算出平日每小時之工資，才能據以核算加班費。上訴人以含有加班費性質之載運米數及里程數金額，作為計算每小時工資之基楚，再以之計算加班費，有循環論斷之錯誤，故其主張之平日每小時工資額已難以採信，其據以算出加班費主張被上訴人少付加班費，自亦難以採信。…上訴人Ｂ○○等司機主張之平日每小時工資額既非可信，於計算上訴人加班時數又有膨脹部分，則其據以算出被上訴人應給付之加班費即非可採，並不能證明被上訴人少付加班費」⑵鈞院91年度勞上易字第9號民事判決同此見解：
「延長工時工資依前開之規定，係以勞工『平日每小時工資額』作為計算基礎，而『平日每小時工資額』係指『勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，至於延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資則均不計入』，有行政院勞委會77年台勞動二字第14007號函可資參照。…其中『假日津貼』及『逾時津貼』均為延長工時工資，即所謂加班費，參諸上開行政院勞委會函釋，作為計算延長工時工資基準之『平日每小時工資額』自應扣除『假日津貼』及『逾時津貼』」⑶上訴人所發給之出車費數額將隨工作時間增長而遞增，被上訴人所領取之出車費有相當部分係於加班時間所賺得，被上訴人既請求上訴人給付加班費差額，自應舉證證明其「正常工時內」每小時所得之報酬為何，亦即，被上訴人應將「正常工時外」（加班時間）所賺得之出車費扣除，被上訴人逕將含有加班費性質、加班時間所賺得之出車費部份，通通列入平日每小時工資計算，顯屬無據。⑷退步言之，縱使鈞院採信被上訴人之陳詞，認為出車費之全額均應計入平日每小時工資，上訴人主張應以被上訴人實際工作時間（240小時加計加班時數）作為平日每小時工資額之計算基準，其計算式如下：平日每小時工資額＝每月工資額（包括正常工時及加班時間所賺得之工資）／240小時+加班時數。
（八）兩造業已約定不低於勞動基準之計薪方式，被上訴人應受拘束，被上訴人臨訟翻毀，請求加班費差額，並無理由。司法實務肯認行業特性為薪資計酬方式應考量之關鍵，且勞資雙方所約定之計薪方式，如未低於基本工資，勞工應受拘束，此有臺灣高等法院98年度勞上易字第73號、97年度勞上易字第91號等民事判決可按，鈞院96年度勞上字第1號判決（上證8號參照）同其意旨。上訴人基於行業特定，業已與被上訴人約定未低於勞動基準之計薪方式，被上訴人應受拘束。司機均自主決定出車、回程及休息時間，上訴人根本無法掌控與確認其加班時數，此有GPS車況記錄足證。鑒於上訴人之行業特性，上訴人與被上訴人約定如后之計薪方式：(1)工作時間之計算：出車之往返時間由被上訴人自我管理，被上訴人之打卡時間均列為工作時間（包括休息時間）。(2)工作報酬之計算：除本薪、職級津貼、伙食津貼、電話費補助及依司機出勤、獎懲等事蹟發給之月績效獎金外，依其分屬出車費制、抽成制及運輸津貼制，分別發給「出車費＋累進式趟次獎金＋計時加班費」、「抽成獎金＋固定加班費」、「運輸津貼＋計時加班費」。上訴人係依當時需要之司機類別進行招募，並依招募之駕駛員類別，說明出車費制或抽成制或運輸津貼制之計薪方式。換言之，上訴人於招募時，已明確告知薪資制度與工作特性，抽成制駕駛員係發給固定加班費，出車費制及運輸津貼制，則以底薪除以30除以8計算每小時工資後，作為加班費之計算基礎，而上、下班時間均以駕駛員之以打卡時間為準。有關上情，有證人卯○○如之證詞可證。實際上，上訴人之面談過程均為標準作業流程，除確認司機之基本資料、學經歷外，面試主管均會清楚告知公司型態、薪資結構、工作內容及人事薪資相關規定（包括加班費計算）等資訊，而司機是否認同上訴人之薪資結構而願意任職於上訴人公司，厥為面談之重點，此有被上訴人庚○○89年2月10日之應徵資料表載明「出車費」、「加班費」等語可稽，斯時證人尚未擔任課長，可見上訴人均採行同一套面談流程，被上訴人早於應徵之始，即明確知悉上訴人之薪資制度；甚且，相關薪資給付辦法之內容均公告週知，並置於公司內部網站上供被上訴人查閱。被上訴人既長年任職於上訴人公司，均按月領取依前開制度計算給付之薪資及加班費，從未有異議，顯見被上訴人確已同意上訴人依前開薪資制度計算其應得之工資，此應為兩造勞動契約之內容，彰彰明甚。足見兩造間有關薪資結構內容之約定，不僅已逾最低基本工資17,280元甚多，甚至遠大於在同時期汽車貨運業之平均月薪資。再按，如以被上訴人等已領薪資數額與上訴人公司內部人員相比，被上訴人等已領薪資數額，實已達其上二級直屬主管，即課長或經理級之薪資，此有薪資比較表可參。如再加計原判決所肯認之「加班費」差額，顯然已逾經理級人員薪資甚多。上訴人給付之金額既高於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資之總合，甚至遠超過汽車貨運業之平均月薪資，已達上訴人二級主管之薪資水準，兩造之約定自屬有效，被上訴人長年依兩造之約定領取高額之報酬，未曾有任何異議，被上訴人自應受拘束，不得臨訟翻毀。
（九）就被上訴人之主張辯駁如后：⑴被上訴人固否認GPS紀錄，惟該紀錄所載之上下班時間與上證23號託運單及上證24號打卡紀錄相符，足證上訴人所提GPS紀錄確屬真正，被上訴人空言指摘，要無可採。⑵被上訴人雖主張，GPS紀錄足供上訴人判讀司機之行車路線、行車地點云云。惟：①因駕駛員係獨自一人在外運送貨物，上訴人裝設GPS之主要目的在於，若發生爭議，諸如貨物遺失、毀損時，作為釐清責任歸屬之用。GPS之資料是由中華電信公司於司機工作完畢後，始由車上行車紀錄回傳至中華電信公司之資料庫，上訴人再依各別需求（非逐日逐車逐筆）至中華電信公司網站，依指定日期及車號，將紀錄下載至上訴人之資料庫，資料內容為每分鐘一筆。但中華電信公司傳輸之紀錄僅提供行車經過之經緯度座標值，上訴人需再將經緯度座標值資料逐筆移轉至另一電子地圖程式，方能判讀行車之具體路線與位置。再加以GPS資料量極為龐大，解讀亦極為耗費人工。②為顧及行車安全，上訴人除非有緊急需求，或發生爭議時，極少於任務中連絡司機或查詢司機確實位置，事實上亦不可能查詢，僅要求司機於任務結束後回報調度站。在96年期間，上訴人每日均有300輛人車在外執行任務，縱使有GPS之工具，事實上不可能逐日逐車逐筆資料監控判讀。③尤其，透過GPS紀錄之事後判讀，也僅能了解車輛所在位置，根本無從分析司機工作執行之進度，且司機只要在指定提貨時間、指定完成時間完成任務，其餘時間因不會影響客戶權益，上訴人根本沒有餘裕透過GPS紀錄或其他方式一一追蹤司機每時段之確切位置，至於薪資項目中「電話費」補助乃是讓司機遇執行困難時回報公司以尋求協助或是任務執行結束後以電話回報公司，被上訴人空言主張，上訴人都會以電話聯繫司機云云，委無足取。⑶被上訴人並未否認其薪資高於上訴人之主管，而係主張其每月加班時數長達數十小時云云，惟：①上訴人已舉證證明，其主張之加班時數參雜諸多休息時間，被上訴人於未舉證證明其實際之加班時間之情形下，再據以主張其每月加班時數高達數十小時，已不足採信。②尤其，上訴人強調其係依行業特性所訂薪給辦法給付被上訴人報酬，實遠優於同業之平均所得（行政院主計處之統計資料），也優於或等於負經營管理責任之上訴人主管，其工作內容及負荷絕不亞於被上訴人，被上訴人之薪資，足見兩造之約定，實屬符合勞基法之最低基準無疑。③被上訴人之休息時間佔打卡時間甚高，上訴人依約給付之報酬已符合勞基法之規定，其主張上訴人短少給付加班費，實不可採：按勞基法第35條規定，「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」準此，合理之休息時間應佔工作時間1/8，即
12.5%。從98年8月3日庭呈附卷之子○○、丑○○於96年5月1日之行車紀錄可看出，子○○在當日上班時數總共14小時11分鐘之中，共計5小時42分鐘為休息時間，佔全日工作時間（全日加班時間）之40.7％。丑○○在當日上班時數總共13小時10分鐘之中，共計4小時32分鐘為休息時間，佔全日工作時間（全日加班時間）之34.4％。再者，依上證9號96年5月28日己○○等6人、上證10號96年5月29日己○○等6人及上證11號96年5月30日丙○○等7人之GPS紀錄觀之，其等休息時間占總工作時數平均值高達30.2%，統計表如上證12號。如再對照98年8月3日卷附子○○、丑○○GPS紀錄來看，其等顯有甚多時間是在中途休息，遑論是駕駛工作狀態。是以，兩造就此特殊工作態樣約定薪資內容，且約定之內容亦不違背「以每月工資17,280元（目前核定之基本工資額），再依勞工實際加班時數，以每月17,280元計算其加班費，為勞工每月實際所得之報酬」之標準，此等薪資內容約定符合勞動基準法第1條「規定勞動條件最低標準，保障勞工權益」之立法目的，亦完全符合勞動基準法第21條「工資由勞雇雙方議定之」之本旨。⑷被上訴人執意否認兩造間有關加班費計算方式之約定云云，惟其主張並不可採：①上訴人於被上訴人應徵時，已明確說明且告知薪資制度，此有證人卯○○之證述、上證17號被上訴人庚○○之應徵紀錄可資為憑；況且，薪資制度為被上訴人有無意願任職於上訴人公司之關鍵，被上訴人自係在了解上訴人給薪內容之情形下方同意任職，被上訴人空言否認，實與常理不符，不足採信。②被上訴人雖又質疑被上訴人庚○○之應徵日期為89年2月10日，上證17號簽署日期卻為3月6日云云，實有重大誤會，蓋：
主管決定錄取該員後，於3月6日將上證17號應徵資料表交給人事單位，並於交出資料表前簽名，被上訴人據以爭執上證17號之真正，並無理由。
（十）並於本院為上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：
（一）被上訴人等人於附件所示之期間內任職於上訴人南科公司、五崧公司，並有如附表二至附表十三任職期間之薪資所得，此有勞工保險投保紀錄表12份及薪資條足佐（見原審勞調字卷第18-186頁）。
（二）上訴人五崧公司、南科公司均係以汽車貨運業、理貨包裝業等為其等主要業務，此有經濟部「公司及分公司基本資料查詢」2張可稽（見原審卷第146、147頁）。
（三）依上訴人就被上訴人等人薪資清冊記載，己○○於95年3月至96年3月止、辰○○自93年5月起迄96年3月止、庚○○自96年1月起迄96年3月止、丙○○自93年5月起迄96年3月止、乙○○自93年5月起迄96年3月止、甲○○自96年1月起迄96年3月止，均有按月領取固定加班費10,000元或8,000元及按月領取抽成獎金數萬元，此有其等6人簽署之勞動條件變更同意書可稽（見原審卷第192-204頁）。且被上訴人等人薪資中載有「出車費」、「加班費」、「月績效獎金」之金額，被上訴人等人確有加班之事實。
（四）本薪為兩造約定之每月之基本工資，亦即被上訴人擔任上訴人公司司機之勞務對價，為工資之一部；被上訴人等人任職於上訴人公司之「職級級數」為隨服務年資之長短所給與之對價，屬經常性給與，為工資之一部分。
四、被上訴人另主張加班費之計算應依如附表二至附表十三所示，上訴人公司不依勞動基準法第24條、第2條第1項第3款等規定計算加班費，僅以本薪計算被上訴人的每小時工資，而不是將屬於經常性給與性質之本薪、津貼或其他名義之工作報酬均列入作為平日每小時工資之計算母數，使被上訴人未能受領足額之加班費工作報酬等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為:㈠被上訴人等人之「工資」範圍如何，是否包含「本薪」、「職級級數」、「伙食津貼」、「運輸津貼」等部分？㈡被上訴人請求上訴人給付之加班費，其計算基礎之「加班時數」及「平日加班時數」及「平日每小時工資額」為何？㈢被上訴人之請求是否超過5年之時效而消滅？㈣兩造有無約定不低於勞動基準之計薪方式？茲說明如下：
（一）按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」同法第2條第1項第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」亦即，只要是勞工勞動之對價，具有經常性給與之性質，不論是以津貼或獎金名義，均應納入計算工資。倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內（最高法院78年度台上字第782號、79年度台上字第242號裁判參照）。又有關前開勞動基準法第24條所稱之「平日每小時工資額」，係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入，至於全勤獎金如確係勞工因工作而獲得之報酬，每月雖領取之數額不固定，仍屬工資而於計算延時工資時應併入計算（參照行政院勞工委員會77年7月15日台77勞動二字第14007號函）。本件如上開薪資條及薪資清冊所載，可知上訴人每月除了給付經常性給付如職級津貼、本薪及運輸津貼等給予被上訴人外，尚依照被上訴人當月份之加班時數計算加班費給予被上訴人，顯見兩造間之約定除上開經常性給付外，尚就被上訴人之加班時數進行計時給付延時工資。至於，應該給付多少延時工資之計算標準，則不是契約自由原則之範疇，而應依上開勞基法之強制規定甚明。因而本件被上訴人等人請求上訴人南科公司、五崧公司給付加班費，首應認定者即為：被上訴人等人之每月「工資」範圍如何，是否包含「本薪」、「職級級數」、「伙食津貼」、「運輸津貼」、「出車費」等部分？如此，方足以正確算出「平日每小時工資」額，並以之為計算加班費之基準。
（二）查，被上訴人主張本薪為兩造約定之每月之基本工資，亦即被上訴人擔任上訴人公司司機之勞務對價，自屬工資之一部，此為上訴人南科公司、五崧公司所不爭執，堪信為實。另「職級級數」係被上訴人等人任職於上訴人公司，隨服務年資之長短所給與之對價，且由上訴人公司所提出之薪資清冊觀之，亦屬經常性給與，自屬工資之一部分，應堪認定。又按「勞動基準法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給與項目中均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）津貼，或將伙（膳）津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給與，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質」、「交通及伙食津貼之性質，係對每一從事工作之勞工給與便利工作之報酬，亦應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付方式不同，而受影響」（行政法院78年度判字第2552號裁判參照）。準此，本件被上訴人等人因上訴人公司於每月固定發給「伙食津貼」，應屬於上訴人公司每月對被上訴人等人從事在職工作之報酬意思，自亦屬於工資之一部分，亦堪認定。再被上訴人等人在上訴人公司擔任司機職務，以載運物品為上訴人公司運抵目的地，為其工作內容，此正係提供之勞務，上訴人給予被上訴人之「載運津貼」，正屬司機職工作之勞務對價關係，應認屬工資，堪可認定。雖上訴人抗辯稱：運輸業之經營特性，必須隨時應客戶之要求將貨物分別運到客戶指定之場所，因此，駕駛運輸車輛之司機之勞務負擔程度，常因運送目的地之遠近而有不同之負荷，故兩造在薪資內容約定上，除以本薪、職級級數、伙食津貼為基本之報酬項目外，為兼顧兩造利益之公平，乃以出車費、運輸津貼、月績效獎金、抽成獎金等不同項目，作為被上訴人等人之工作報酬，即無論被上訴人等人有無加班之事實，勞資雙方均同意以固定加班費8,000元為報酬，由上開說明，即可看出兩造在考慮司機出車時，常因載貨重量、出車時段不同，均已有考量「加班」或「超時」之性質在內云云。惟按「運輸津貼」的獲得，仍須由被上訴人以其實際駕駛之勞力行為之付出才能換取報酬，里程之遠近與區域之不同而有不同數額之報酬，故屬勞動之對價，應堪認定。況從被上訴人等人及上訴人公司所提出之部分薪資清冊（見原審卷第115-136頁），每月均有「運輸津貼」之記載，應屬定期每月固定之給付，且各個月所載運輸津貼大致相同，不失為經常性之給付，應屬工資之一部分。雖上訴人公司將被上訴人壬○○、丑○○自95年1月至95年10月間之「運輸津貼」改以「出車費」名義給付被上訴人，即將屬於固定金額的運輸津貼，改為以出車次數論件計算方式計薪。無論是出車費或是運輸津貼，都是屬於各駕駛因工作而獲得之報酬，仍不失其勞務之對價性，具有經常性給付之性質，故該段期間之出車費亦應列入每月工資之計算項目。亦即，不因上訴人公司偶將其更名為出車費即不屬經常性給付，故上訴人公司部分月份以「出車費」代「運輸津貼」，仍應視為工資之一部分。綜上，「本薪」、「職級級數」、「伙食津貼」、「運輸津貼」、「出車費」等勞工實質領得之給付，因屬於勞動之對價，即應認為係經常性之給與，均應計入每月工資之一部分，而為計算加班費之基準，故被上訴人此部分之主張，足以採取。上訴人辯稱：應以雇主所認定之本薪或底薪作為計算加班費之基準云云，難謂有據，不予採取。雖證人卯○○於本院準備程序到庭證稱：「面談時有人力資源部印製『如何有效徵聘人才』之主管手冊。」「（問：招募司機時對於各項薪給、工作性質是否也是面談告知的事項？）是的，招募司機會向當面應徵的司機當面告知薪資結構，及公司型態，工作內容、營運結構都是一併告知。」「（問：你於面試司機時會跟司機說明加班費計算嗎？）有說明，且司機第一次領到薪水條的時候我會當面交給他，且詢問司機有無問題。」「問：你如何和司機說明加班費計算問題？）是以底薪除以240以計算司機的時薪，於整個月份結算加班時數乘以時薪就是加班費，上午八點半之前下午五點半之後，就是加班時數。」等語（見本院卷㈠第231-233頁），惟證人卯○○為上訴人之員工，其證詞難免有所偏頗，不能遽信，況依照證人卯○○所提出之「如何有效徵聘人才」之主管手冊，不僅是94年7月15日才印製，且其內容完全沒有提到「加班費如何計算」之說明，足徵上訴人於應徵之時，應未曾向被上訴人說明加班費如何計算，僅是片面直接以基本工資作為加班費之計算基準，應堪認定，故證人卯○○上開證詞難採為上訴人有利認定之依據。
（三）又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。」（最高法院18年上字第1679號判例參照）。再按勞基法第23條第2項規定：「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」另勞工退休金條例第21條第2項規定：「雇主應置備僱用勞工名冊，其內容應包含勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳記錄及相關資料。」勞工退休金條例施行細則第30條規定：「僱用勞工名冊，應保存至勞工離職之日起五年止。」查，被上訴人等人主張受雇於上訴人公司，經常需要長時間的加班，其加班費之計算應依如附表二至附表十三所示。上訴人公司雖有累計被上訴人等人之加班時數，但對於被上訴人每日之工資，卻僅以本薪計算，而非以被上訴人在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，換言之，上訴人公司僅以本薪計算被上訴人的每小時工資，而不是將屬於經常性給與性質之本薪、津貼或其他名義之工作報酬均列入作為平日每小時工資之計算母數等情，業據其提出自行製作之加班費計算表、追加之加班費計算表及追加明細計算表等各1份、薪資條13份在卷足證（見原審卷第75-81頁、原審卷新勞調字卷第15、16、22-27、31-41、47-67、71-77、82-95、101-114、118-120、124-150、154-166、169、
170、175、176、182、186頁），並經本院核對被上訴人等人之薪資清冊（見原審卷第115-136頁）無訛。雖上訴人公司抗辯稱：被上訴人之加班費應按勞動基準法第24條之規定，分別依平日延長工作2小時以內、再延長工作2小時以內及休假日工作等3種加班時數計算加班費，伊所核發之薪資條上記載每月加班時數中有屬於假日加班之情形云云，惟依照勞工退休金條例第21條第2項規定，上訴人當有保存勞工出勤紀錄之義務。是以，上訴人既抗辯上開情形者，依舉證責任分配原則，應就此有利於己之事項負舉證責任。然上訴人迄今均未提出被上訴人等人之出勤工作紀錄及薪資清冊等資料，當應為不利上訴人之認定。再不論就被上訴人所提出之薪資條抑或上訴人公司之薪資清冊，均無法得知被上訴人等人究為何日加班及每日加班小時數；且依上開規定，上訴人公司對於被上訴人等人之薪資清冊應有保存5年之義務，目的即為將來勞資雙方若有爭議得以有所依據。而事實上，上訴人公司既未依規定保存，自無法將該不利益轉嫁由被上訴人負擔；再者，依據被上訴人等人所提出之薪資條觀之，被上訴人等人任職上訴人公司期間，加班為普遍情形，且每個月加班小時數並無極大落差，亦無勞動基準法第39條因季節性有趕工之必要，且被上訴人所提出之加班時數均是依據上訴人所核發之薪資條上記載每月之加班總時數作為請求之依據，此亦為上訴人所承認，故在原審審理時，上訴人對於被上訴人所提出之薪資條資料並未爭執。又依照被上訴人於起訴時對上訴人進行證據保全處分所扣得之加班紀錄單上多有記載每位司機當日加班工作之內容及起迄時間，是以，上訴人主張被上訴人並未實際加班云云，與事實不符。且如上開所辯之事實，未據上訴人提出相關證據加以說明，自不足採取。況且，如就休假日計算加班費用，又比非休假日加班費用成本還要高，在此狀況下，上訴人辯稱：應就休假日工作之加班時數計算加班費，被上訴人對假日加班工資未以加倍給付之方式進行計算云云，無足採取。因之，被上訴人等人主張依當日所得之工資，除以當日正常工作之時間，即為「平日每小時工資」；亦即依照前項所計算出之每月工資，除以240小時（30天×8小時），即得出平日每小時工資。而關於加班時數則以薪資條上所記載之當月加班時數，作為計算之依據。至於每月加班費金額之計算：⑴由於上訴人未能提出被上訴人等人之出勤工作紀錄及薪資清冊以了解被上訴人等人每日加班之小時數，而被上訴人提出之上開薪資條僅有每月之總加班時數，故無法明確計算出每日到底加班幾個小時，因此，以每月30日扣除4個禮拜天後，得出可能工作之日數最多是26日，再依照勞動基準法第24條規定延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，故將每月加班時數在52小時（26×2）內的時數，均以平日每小時工資額加給3分之1計算。⑵只有在當月之加班總時數超過52小時，就超過的時數部分，才以勞動基準法第24條「再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上」規定計算加班費。因此，上訴人應再給付之加班費之計算方式，即以上訴人公司之薪資條所記載被上訴人當月的加班時數與其計算給付之加班費金額，故將上開所計算出來的每月加班費金額，減除上訴人當月已經給付之加班費，即可得出上訴人尚應給付之加班費金額等情，應屬可採。
（四）又按基本工資，乃限制雇主給付勞工之最低工資標準，勞雇雙方議定之工資如高於基本工資，兩造自應受該契約之約束，非謂雇主給付數額已超過基本工資，勞工即不得本於契約請求較高之約定工資。且勞基法第24條所稱「按平日每小時工資額」乃係延長工時加班費之計算標準，其意義並非以基本工資作為計算，而是應該以勞基法第2條第1項第3款之有關工資規定為計算標準。是以雇主給付之加班費雖已超過按基本工資計算之加班費，但如未達按勞雇雙方議定之工資計算之加班費，勞工仍得請求雇主依約給付不足之加班費，自不得以勞工未曾異議而受領部分給付，即認勞雇雙方有默示合致之約定，遂謂勞工不得依約請求加班費。又勞基法第1條第2項規定「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」是以，勞基法第24條有關延時工資之計算標準乃是強制規定，不得低於勞基法所定之計算標準。又依勞基法第2條第1項第3款之規定可知，凡屬經常性給與即屬工資之一部份。查，上訴人所交付給被上訴人之薪資條上，僅有記載各該月份之加班總時數，並無個別單日之加班時數，故被上訴人無從依照對本身較有利之上開計算方式進行計算。而依勞基法第23條第2項規定：「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年」另依照勞工退休金條例第21條第2項規定「雇主應置備僱用勞工名冊，其內容應包含勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳記錄及相關資料。」又依勞工退休金條例施行細則第30條規定，僱用勞工名冊，應保存至勞工離職之日起5年止。是以，依照勞工退休金條例第21條第2項規定，上訴人當有保存勞工出勤紀錄之義務。是以，上訴人既抗辯其所核發之薪資條上記載每月加班時數中有屬於假日加班之情形者，依舉證責任分配原則，上訴人就此有利於己之事項應負舉證責任，惟上訴人迄今均未提出出勤工作紀錄及薪資清冊等資料，當應為不利上訴人之認定。至上訴人一再主張有關其所經營之貨運業務，其工作性質特殊，故可以與員工為不同於勞基法規定之約定云云，然被上訴人否認曾與上訴人間就延長工時之加班費計算標準達成任何協議，上訴人迄今亦未曾提出具體之書面勞動契約證明與被上訴人間有達成加班費計算基準之協議。而且，上訴人亦未依照勞動基準法第84-1條與被上訴人進行書面協議並申報主管機關核備，當無主張排除適用勞基法有關工作時間及延時工資計算等強制規定之餘地，是以，上訴人答辯主張只要被上訴人應領薪資沒有低於勞基法所定最低標準，則依契約自由原則，兩造間之約定得拘束雙方，且基於貨車司機之行業特性，應排除勞基法強制規定之適用云云，尚乏法律之依據，不足採取。
（五）上訴人另抗辯稱：伊與部分被上訴人間簽有「抽成制司機薪資管理辦法」，約定每月固定薪資中，即有包含固定加班費8,000元，而不再核發加班費云云。經查：被上訴人等人主張「抽成制司機薪資管理辦法」，僅是部分員工與上訴人公司間之協議，且適用期間僅有數個月，並無團體協約之性質，且部分被上訴人在適用「抽成制司機薪資管理辦法」期間，其薪資條上「加班時數」項目，均記載為「0時」，被上訴人等人並無就此期間請求加班費等語，有此部分被上訴人等人（被上訴人庚○○96年1月及2月份）薪資條可資為證，亦經本院核對上訴人公司所提出之薪資清冊無訛，故被上訴人等人上開主張應為真實。既然，被上訴人等人請求之加班費，均是以上訴人所發給之薪資條中有清楚記載加班時數為依據，自無適用「抽成制司機薪資管理辦法」之餘地。因此，上訴人公司辯稱：被上訴人等人薪資應全體適用「抽成制司機薪資管理辦法」，而不得請領加班費云云，即不足採。又上訴人公司抗辯：計算被上訴人等人可得請求之加班費數額時，應將「出車費」、「運輸津貼」、「月績效獎金」、「加班費」、「抽成獎金」等項目之數額予以扣除，如仍有不足時，方為被上訴人等人可得請領之數額云云。惟「出車費」（部分以出車費代運輸津貼）、「運輸津貼」部分，自屬被上訴人等人工資之一部分，已如上述，自不宜在計算被上訴人等人之加班費時扣除之。故上訴人公司此部分抗辯，應不足採。又被上訴人等人在上訴人公司擔任司機職務，以載運物品為其工作內容，縱「月績效獎金」、「出車費」（未以出車費代運輸津貼部分）非每月均得支領，抑或雖每月支領金額有所差異，仍屬被上訴人等人擔任上訴人公司司機一職之勞動對價。至「月績效獎金」、「出車費」是否係因被上訴人等人「加班」獲得而應扣除之，自應由上訴人公司負舉證責任，上訴人公司就此部分既未提出相關證據，則其就此部分之抗辯，當不足採。又被上訴人等人起訴請求上訴人公司給付加班費部分，並無將該月份有「抽成獎金」之月份列入，故自無扣除必要。故上訴人公司此部分抗辯，自不足採。末者，被上訴人等人主張請求加班費部分，係針對被上訴人等人於任職於上訴人公司期間每月短少之加班費，即上訴人公司若已支付，被上訴人等人並無重複請求，自無扣除之虞地。故上訴人公司此部分抗辯，亦不足採。又上訴人主張被上訴人駕駛貨車出勤，屬單人作業，其行駛路線及休息時間往往操之在被上訴人，故上訴人無法控制，而且產生休息時間高於勞基法規定云云，然：上訴人所主張勞工連續工作4小時要休息半小時，屬法律所規定，但其依此計算應給休息時間佔總工作時數為12.5％，應有誤會，蓋中午用餐時間，均遠高於半小時，此乃社會通例，上訴人對此似未加以考量。再上訴人所提「GPS」之數據資料（見本院卷㈠第192-214頁），均未提出其引用依據與來源，被上訴人既否認其數據及資料之真正，且上訴人卻表示稱GPS資料非常複雜，實無從掌控司機的一舉一動云云（見本院卷㈠第185頁），並於歷次書狀以無從檢證之GPS資料主張被上訴人有相當長的休息時間云云，自不足採。被上訴人均是上訴人所指派，於其所指定之時間及地點至該處所裝卸貨物，行車路線及行車位置均在上訴人GPS衛星定位系統的掌握中，上訴人只要對被上訴人即每位司機的行蹤或工作進度有疑問，都會立即以電話聯繫該名司機，每名司機也都要回報所在位置及工作進度，此在被上訴人之薪資條上均會有電話費之補貼足證，故上訴人對於被上訴人的工作內容十分清楚，且每月薪資條上之加班時數亦均是經過上訴人之計算核定，故上訴人辯稱：被上訴人可以自主出車、決定回程或任意休息云云，難認有據，不足採信。又上訴人主張依民法第126條及第128條有關定期給付債權有5年時效規定之抗辯云云，然民法第126條規定「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅」，是以，5年短期時效之適用乃以「一年或不及一年之定期給付債權」為前提，然本件有關加班費之給付，並非每月均有加班，縱令有加班，各該月份之加班費金額亦不相同，故應非屬定期給付之債權而無短期消滅時效之適用。
（六）上訴人五崧公司主張分別於96年1月1日、96年4月1日與被上訴人己○○、辰○○、庚○○、丙○○、乙○○、甲○○簽訂「勞動條件變更同意書」，故上開被上訴人等人應受契約之拘束，不得再請領加班費之事實，惟如上述，上訴人公司所發給之「職級級數」、「伙食津貼」、「運輸津貼」、「出車費」部分，均屬被上訴人等人工資之一部分，扣除此部分外，上訴人公司另給付之「其他加項」、「月績效獎金」、「特別獎金」、「全勤獎金」並無逾被上訴人等人得請求之加班費，故上訴人公司以契約自由之名與被上訴人等人合意排除被上訴人等人請求加班費之權利，係屬違反勞基法第1條勞基法為保護勞工之最低標準之規定，又該法既為強制規定，兩造所簽立之「勞動條件變更同意書」自屬無效，併予敘明。
五、綜上所述，本件上訴人公司僅以本薪計算被上訴人的每小時工資，而不是將屬於經常性給與性質之本薪、津貼或其他名義之工作報酬均列入作為平日每小時工資之計算母數。二者計算不同，所算出之金額相差幾達一倍，被上訴人等人為此依勞基法請求如附表二至附表十三所示計算之未能受領足額之加班費工作報酬等情，為可採，上訴人所辯無論被上訴人等人有無加班之事實，勞資雙方均同意以固定加班費8,000元為報酬，故應以雇主所認定之本薪或底薪作為計算加班費之基準。況被上訴人並未實際加班，本件應就休假日工作之加班時數計算加班費，被上訴人對假日加班工資未以加倍給付之方式進行計算，只要被上訴人應領薪資沒有低於勞基法所定最低標準，則依契約自由原則，兩造間之約定得拘束雙方，且基於貨車司機之行業特性應排除勞基法強制規定之適用云云，無足採取。從而被上訴人依勞基法第1條第2項、第24條規定，請求上訴人南科公司應分別給付如附表一所示各被上訴人各如附表一所示之加班費3,280,536元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人五崧公司應分別給付如附表一所示各被上訴人各如附表一所示之加班費3,280,536元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及證據方法，經本院審酌後，均認對判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。