臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度家上字第52號上 訴 人 林明煌訴訟代理人 林維信律師被 上訴 人 余柏寬
賴俊鴻訴訟代理人 張仁懷律師上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國98年5月8日臺灣臺南地方法院97年度家訴字第50號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年11月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人甲○○應將余美蓁所遺坐落台南市○區○○段○○○○○○號土地及坐落其上台南市○區○○段○○○號建號建物於民國九十二年十二月二日所辦理之分割繼承登記予以塗銷。
被上訴人甲○○、丙○○應各給付上訴人新台幣壹佰壹拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元，及自民國九十七年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人甲○○負擔十分之六、由被上訴人丙○○負擔十分之二、餘由上訴人負擔。
本判決第三項部分，於上訴人各以新台幣叁拾捌萬玖仟元供擔保後，得為假執行。但被上訴人甲○○、丙○○如於執行標的物拍定、變賣、或物之交付前，各以新台幣壹佰壹拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元為上訴人預供擔保者，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人甲○○應將余美蓁遺產如起訴狀附表所示之遺產於民國（下同）92年12月2 日所辦理之分割繼承登記予以塗銷。
㈢被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）4,666,667 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○、丙○○連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠程序部分：
上訴人98年6月29日上訴理由狀追加民法第184條第1 項、第197條第2項，其基礎事實與原審起訴之基礎事實完全相同；又98年10月27日庭呈之民事準備㈡狀追加主張民法第767 條中段之「所有權妨害除去請求權」，其基礎事實亦係被繼承人於死亡時，上訴人因民法修法前係採當然繼承主義，即已取得被繼承人遺產之財產權利，則被上訴人二人於被繼承人死亡後，先後於92年11月28日及92年12月2 日就永康廠房、北園街房屋自行辦理繼承登記，使上訴人欠缺登記之處分要件（民法第759 條參照）而妨礙上訴人所有權之行使，並因而享有上開不動產繼承登記利益而使上訴人受有損害，上訴人自得本於所有權妨害除去請求權，請求被上訴人除去其妨害，是上訴人依民法第767條、第179條、第184條第1項、第197條第2項規定，追加被上訴人二人自行逕為繼承登記之行為，係侵害上訴人已取得之財產權，則被上訴人二人究竟係侵害繼承權抑或侵害上訴人已取得之財產權，抑或二者均屬之，應屬請求之社會基礎事實同一，核諸最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨，符合民事訴訟法第255條第1項第2款規定，依同法第446條第1項但書，自無庸得被上訴人同意而得為訴之變更或追加，應臻明確。
㈡實體部分：
⒈繼承權侵害之判斷，應以繼承人對遺產之占有、管理或處分
，有無為他人所排除，而非以遺產之登記為斷，此見最高法院81年度台上字第458號判決、司法院大法官會議第437號解釋文即明。查被繼承人死亡時，其訃文明載上訴人為被繼承人之「杖期夫」，顯見當時被上訴人二人並未否認上訴人繼承資格，足徵上訴人確係被繼承人之合法繼承人，應臻灼然。上訴人既曾於93年7 月間將永康廠房出租，被上訴人亦未向上訴人追討或請求，顯見遲至93年7 月間，仍未對外否認上訴人之繼承地位而允許上訴人就繼承遺產為使用收益，應足認上訴人之繼承權於93年7 月前仍未受被上訴人二人之侵害。直至95年9 月間，被上訴人二人始向承租人主張其係所有權人而逕與承租人簽租約，排除上訴人就繼承遺產即永康廠房之使用收益權限，應認被上訴人二人至此始否認及侵害上訴人之繼承權，則上訴人繼承回復請求權之時效應自95年9月間起算，從而上訴人於97年1月24日提起本件訴訟，並未逾越２年之時效，應堪明確。
⒉上訴人亦得依民法第767 條中段所有權妨害除去請求權請求
被上訴人二人塗銷繼承登記，及依第179條、第184條第1 項及第197條第2項之規定，請求被上訴人二人返還上訴人本於繼承人身分已取得之財產權利：
①繼承開始後，共同繼承人間若未否認他方之繼承地位，而僅
排除伊就已繼承財產之占有、管理或處分者，該受侵害之人雖不得行使民法第1146條之繼承回復請求權，尚得依民法第767條、第184條及第179 條之規定為請求。則基於舉輕明重之法理，倘若繼承開始後，共同繼承人間不僅排除他方就已繼承財產之使用收益，並進而否認其繼承地位者，則受侵害之人因繼承關係而取得之繼承既得權既受侵害，且當事人間就其繼承身分亦有爭執，則受侵害之人除繼承回復請求權外，自應亦得因其已取得權利受侵害而依民法第767條、第184條及第179 條之規定為請求，自不待言。有大法官會議解釋第437號、最高法院53年台上字第592號判例、90年度台上字第464號、81年度台上字第113號、85年度台上字第245號、87年度台上字第2315號判決可參。
②被上訴人二人未經上訴人同意逕就繼承遺產自行辦理繼承登
記，依上開判例判決意旨，除侵害上訴人繼承權外，亦侵害上訴人因繼承而已取得之權利。縱令被上訴人二人嗣後辯稱伊等係自始否認上訴人係繼承人云云，亦無礙被上訴人二人亦係侵害上訴人因繼承而已取得權利。又上訴人至93年7 月間仍就永康廠房為使用、收益，被上訴人二人亦未有爭執，直至95年9 月間，始向永康廠房承租人，以所有權人自居、爭執上訴人繼承身分並排除上訴人權益，依上開最高法院判決意旨，應認侵害上訴人因繼承而已取得之財產權利。
③綜上，我國民法繼承編於98年6月10日修正前係採「當然繼
承主義」，上訴人為合法繼承人之一，於繼承事實發生時，當然繼承被繼承人之一切財產上權利義務，僅因尚未辦理繼承登記而依民法第759條尚不能處分繼承財產而已。然被上訴人於92年11月28日、同年12月2日及95年9月等時點，分別以「未得上訴人同意而自行辦理繼承登記」而妨礙上訴人因繼承而取得所有權之行使，並「以所有權人身分自居而要求承租人應與伊簽約」而侵害上訴人因繼承而取得所有權之使用、收益，係侵害上訴人已取得之財產權利，上訴人自得依民法第767條中段之所有權妨礙除去請求權，請求被上訴人二人塗銷登記及依侵權行為請求損害賠償。再本件侵害態樣應屬繼續侵害，其時效應依侵害終止時起算，則上訴人於97年1月23 日提起本件訴訟，其時效自未中斷；退萬步而言，倘若鈞院認上訴人基於侵權行為之請求權已罹於時效，因被上訴人二人係因侵權行為而獲有利益，則上訴人自仍得依民法第197條第2項規定，請求被上訴人二人返還其受有之利益。
⒊退萬步言，若認繼承回復請求權已罹於時效，上訴人仍得行使「所有權妨害除去請求權」之物上請求權：
①按「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人
分別獨立而併存之權利。」為司法院釋字第437號解釋理由書所明揭，同號解釋之王澤鑑大法官協同意見書更進一步指出：「本件解釋理由書認為繼承回復請求權與個別物上返還請求權，係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利，乃採請求權競合說，此項見解符合繼承回復請求權係在保護真正繼承人利益之立法意旨，甚值贊同…」等語，最高法院90年度台上字第464號判決亦採此見解②查本件被上訴人二人係先後分別以「自行辦理繼承登記」及
「以所有權人身分自居而要求證人曾銘湘應與伊簽約」等手段，侵害上訴人因繼承而已取得之財產權利，則其侵害態樣應屬繼續侵害，其時效應依「最後侵害行為終止時」起算，則本件應以95年9 月為時效進行之起算時點，倘認已罹於時效，依上開實務見解，上訴人仍得選擇行使物上請求權，不受繼承回復請求權罹於時效之影響，自無疑義。
③被上訴人二人就系爭繼承財產未得上訴人同意而逕辦理繼承
登記，係妨害上訴人因繼承而已取得之財產權利，則上訴人自得依物上請求權即民法第767 條中段「所有權妨害除去請求權」之規定，請求被上訴人二人塗銷上開繼承登記。且被上訴人二人未得上訴人同意而逕為上開登記之行為，亦係侵害上訴人已取得之財產權利，被上訴人二人之行為亦係侵權行為，固縱繼承回復請求或侵權行為損害賠償請求已罹時效，因被上訴人二人係因侵權行為而獲有利益，則上訴人自亦得依民法第197條第2項規定，請求被上訴人二人返還其受有之利益。
⒋上訴人與被繼承人共同投資而購買永康廠房，有上訴人於原
審提出之協議書為憑，足見系爭永康廠房係上訴人與被繼承人合資購買，而借名登記於被繼承人名下，應無疑問。又證人林美淑、余湘陵分別係上訴人之妹妹及余美蓁之妹。然此對立之二名證人，就「購買永康廠房係上訴人與被繼承人共同出資」乙事，其於原審證言竟大致相同，並與協議書文字意旨相符，雖被上訴人二人於鈞院同日準備程序另陳稱：「有無共同出資購買永康廠房部分，我們無從查證，但證人林美淑在原審證稱：購買永康廠房之後，上訴人沒有保留任何權利。」（鈞院98年10月27日準備程序筆錄第3 頁）。惟證人林美淑於原審97年6月20日言詞辯論程序時，實係證稱：
「（原告有無取得其他任何保障，包括抵押權或信託等其他權利？）…永康廠房登記在我大嫂名下，也沒有告訴我原告有取得任何保障的權利，他們也沒有想到後來會變成現在這樣。」（見原審97年6月20日言詞辯論筆錄第8頁）核其意旨，係指稱上訴人並未告知林美淑其取得抵押權或信託等其他權利，非謂上訴人未保留所有權之持分及借名登記予被繼承人，足徵「永康廠房」確係由上訴人與被繼承人二人共同合資購買，借名登記被繼承人名下。然原審竟僅以憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定認上開協議書之「簽名」有重複描寫等情，而逕否認上開協議書之真正，倘若該協議書為上訴人臨訟杜撰，則上訴人大可將「北園街房屋」亦列入協議書內，益見該協議書應非偽造，至為灼然。況依民事訴訟法第277 條規定，主張有利於己者應負舉證責任。就永康廠房係上訴人與被繼承人間共同出資購買而借名登記於被繼承人名下乙事，上訴人既提出協議書，復有證人林美淑、余湘陵之證詞可證，倘被上訴人欲主張上訴人購買永康廠房後沒有保留任何權利，自應負舉證責任至明。
⒌上訴人終止上開借名契約並得依借名契約而行使權利：
①按借名契約之本質為委任關係，重視當事人之性質，應類推
適用委任契約關係。則名義人即被繼承人死亡之時，原則上借名契約應當然消滅。則上訴人與被繼承人間之借名契約因被繼承人死亡即已消滅，故上訴人以本件起訴狀繕本之送達為行使返還借名權利之通知。如鈞院認仍有疑義，或認上開借名契約未因被繼承人死亡而終止，則上訴人並以98年10月27日庭呈之民事準備（二）狀再為上開通知或為終止借名契約之意思表示。
②被上訴人二人既與上訴人同係被繼承人之繼承人，則被上訴
人二人本應履行該契約而將永康廠房二分之一之登記名義，返還登記予上訴人。惟永康廠房已遭被上訴人二人以700 萬元出售第三人李佳澤，無法返還登記於上訴人，而此700 萬元價金為永康廠房之衍生物，上訴人就永康廠房既有二分之一之權利，被上訴人二人自應給付上訴人350萬元；而另二分之一為被繼承人之遺產，上訴人就遺產亦有三分一之應繼分即116萬6,667元，故被上訴人二人應就永康廠房賣得價金，給付上訴人466萬6,667元。
③退步而言，倘認未成立借名契約，則「永康廠房」既係上訴
人與被繼承人共同合資購買，被繼承人受有「永康廠房」所有權全部之利益，就逾越二分之一部分，自應依民法第 179條不當得利規定，返還相當於二分之一價值650 萬元；另應得繼承該二分之一之三分之一即116萬6,667元，故上訴人仍得請求被上訴人二人給付466萬6,667元。
④再退萬步，倘認不存在借名契約，永康廠房亦非共同合資購
買，上訴人係繼承人之一，則請求被上訴人應將「永康廠房」出售價金三分之一即233萬3,333元，給付上訴人。
⒍被上訴人雖舉41年最高法院民事庭決議及院解字第3997號解
釋等見解，認繼承回復請求權消滅時效完成後行使抗辯權之自命為繼承之人，應認為繼承開始時，已承受繼承權侵害人之權利，則繼承權被侵害之損害賠償請求權，顯已失其發生之根據，而自命為繼承人之人，亦不能認為無法律上原因而受利益，自無民法第197條第2項之適用。且一旦罹於繼承回復請求權之時效者，則真正繼承人不得基於個別所有權，行使返還請求權等見解，顯係過時而被揚棄之實務見解，又被上訴人亦係繼承人，與41年最高法院民事庭決議及院解字第3997號解釋等實務見解係「自命繼承人」之基礎事實不同，且該等見解亦已變更，足認上開答辯並不可採。
⒎再被上訴人主張：「另有關不當得利返還請求權部分，必需
有侵權行為之故意或重大過失，本件被上訴人並沒有故意或重大過失。反而是上訴人與被繼承人有婚姻關係存在時還跟一位大陸女子結婚，除犯重婚罪外，當然還會使被上訴人認為上訴人與被繼承人間並無任何婚姻關係存在」云云（見鈞院98年10月27日準備程序筆錄第2頁）。惟按民法第179條不當得利以一方無法律上原因受有利益，致他方受有損害為要件，與受有利益一方是否有故意或過失之主觀要件無涉；而民法第197條第2項亦無被上訴人二人所言須有「故意或重大過失」之主觀要件，足徵被上訴人二人之法律主張與法律條文顯不相符！又被上訴人二人已自承上訴人與被繼承人間有婚姻關係存在，則其侵害上訴人之繼承既得權與因繼承而已取得之權利，自屬故意至明！足認被上訴人前揭主張，顯與不當得利要件有違，前後矛盾而不可採。
三、證據：除援用原審提出者外，並聲請函查財政部台灣省南區國稅局被繼承人余美蓁78、79、80年度之所得申報及財產歸戶等資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人主張時效完成之抗辯部分：
⒈由證人曾銘湘於97年8月1日原審作證證詞，足徵上訴人於93
年7 月間，即已知悉被上訴人等就被繼承人之遺產早已完成繼承登記，上訴人遲至97年1月23 日始具狀起訴請求回復繼承權，其請求權之行使已逾越前開法條所規定之二年時效規定，被上訴人自得主張時效完成之抗辯，原審就此部分之認定並無違誤，應予維持。
㈡上訴人主張依侵權行為，請求損害賠償部分：
⒈被上訴人不同意上訴人為訴之變更或追加。
⒉民法第197條第1項規定：「因侵權行所生之損害賠償請求權
，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」查上訴人於93年7 月間，即知悉被繼承人之遺產，經被上訴人依繼承之規定，於92年11月28日及92年12月2 日完成所有權移轉登記，惟上訴人在98年6月2 9日上訴理由狀中，始依侵權行為之規定請求被上訴人賠償其損害，其期間已逾二年，被上訴人自亦得依前開法條之規定，主張時效已完成之抗辯。
㈢實務上最高法院41年8月21 日民庭庭長會議決議：「自命為
繼承之人，於民法第1146條第2 項之消滅時效完成後，行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係，即與正當繼承人無異。被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人所承受，如因繼承權被侵害人出面爭執，對之提起所有權被侵害之訴，不得謂為無理由，業經司法院院解字第3977號解釋在案。則繼承權被侵害之損害賠償請求權，顯已失其發生之根據，而自命為繼承人之人，亦不能認為無法律上原因而受利益，自無民法第197條第2項之適用。」㈣學者認為我民法解釋繼承回復請求權乃獨立給付之請求權者
，則不妨與物上個請求權併存，有如上述。惟繼承回復請求權為特別請求權，尤其原被告爭執繼承人之資格時，應以繼承回復請求權優先適用；換言之，原告雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被告仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯。因此繼承人於知悉其繼承權被侵害時起二年內不行使，而自繼承開始起雖未滿十年，不得再以十年之時效請求標的物之返還（最高法院32年上字第3143號判例）。如繼承人未知悉繼承權被侵害，且自繼承開始起已逾十年者，該繼承回復請求權亦因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部消失，自應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院40年台上字第730 號判例）。又自命為繼承人之人於民法第1146條第2 項之消滅時效完成後，行使其抗辯權，其與繼承權被侵害人之關係，即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時已為該自命為繼承人所承受（37年解字第3997號解釋）。在此情形，真正繼承人不得再行使個別物上請求權，以返還該標的物。總之，依我國實務上之見解，一旦罹於繼承回復請求權之時效者，則真正繼承權人不得基於個別所有權，行使返還請求權。如行使該請求權，表見繼承人就其占有之繼承標的物，得主張時效消滅之抗辯，以阻止真正繼承人所有權之返還請求權。繼承人雖罹於繼承回復請求權之時效，但自命繼承人不抗辯真正繼承人而返還其所有之繼承標的物者，不得依不當得利之規定請求真正繼承人返還，蓋真正繼承人之繼承權從未消滅（參見戴炎輝、戴東雄合著之「中國繼承法」一書第93～94頁）。
㈤上訴人於93年7 月間，即已知悉被上訴人就余美蓁之遺產為
繼承之登記，竟遲至97年1月23 日始提起本件訴訟，早已逾二年時效，被上訴人主張時效抗辯，自屬於法有據。此外依41年8月21日民庭庭長會議決議，被上訴人依民法第1146 條第2 項之規定，主張上訴人之繼承回復請求權已罹於時效而消滅時，則上訴人之損害賠償請求權，顯已失其發生之根據，而自命為繼承人之人即被上訴人等，亦不能認為無法律上原因而受利益，自無民法第197第2項之適用。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依聲請函查訴外人余美蓁78至80年度所得申報及財產歸戶資料，並依職權函請臺南市臺南地政事務所、台南縣永康地政事務所檢送被上訴人就系爭北園街房屋及土地及永康廠房及土地辦理繼承登記之相關資料。
理 由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限．．．㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。因之，於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決、90年台抗字第2 號裁定意旨參照）。查本件上訴人於原審係本於民法第一千一百四十六條繼承回復請求權、第一百七十九條不當得利返還請求權、第一百八十五條共同侵權行為損害賠償請求權之法律關係為請求（原審卷㈠第7頁）。嗣於98年9月15日本院行準備程序時將關於系爭永康廠房之事實部分，除依不當得利請求權外，追加債務不履行之損害賠償請求權（本院卷第64頁）；繼於98年10月27日就北園街房屋部分（即塗銷繼承登記）再追加物上請求權而為請求（本院卷第106 頁，原審判決第14頁雖載為上訴人於原審即本於所有權為請求，惟經遍查原審卷證並無上訴人此一主張或陳述之記載），均係本於同一原因事實，均核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之請求之基礎事實同一者，其所為追加，依前揭說明，自無不合，即無庸得被上訴人之同意，應予准許。至於上訴人雖又主張追加依侵權行為損害賠償請求權而為請求（98年6月29日及98年10月27 日書狀），並陳明如罹於時效後即另依民法第一百九十七條第二項規定之不當得利之為請求部分，因上訴人於原審即係本於該二法律關係為主張，業如上述，是其於本院僅屬重申該二法律關係之請求，並就其有關之原因事實，再為補充說明而已，自不渉及訴之追加，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人之母親余美蓁（更名前為余淑琴）於62年間相戀同居後，伊始知余美蓁雖未結婚，但已育有被上訴人甲○○、丙○○；嗣至80年5月12 日之母親節，伊與余美蓁正式宴客結婚。婚後雖未辦理登記，然依修正前民法第九百八十二條規定，仍為合法之夫妻關係。又被繼承人余美蓁於92年10月31日去世，遺有兩棟房地，一為坐落台南市○區○○段○○○○○ ○號土地，及其上門牌台南市○○街○○○巷○○弄○○ 號之二層住家加強磚造房屋（下稱北園街房屋），一為坐落台南縣永康市○○段○○○○○○○ ○號土地，及其上門牌台南縣永康市○○路○○○巷○弄○○號二層鋼筋混凝土造廠房（下稱永康廠房），均為上訴人與余美蓁所共同購買，伊有二分之一權利，並借名登記於余美蓁名下。然被上訴人二人於余美蓁死後竟隱瞞伊而私下協議，以分割繼承為由於92年12月2 日將北園街房屋辦理繼承登記於甲○○一人所有；另永康廠房則於同年11月28日辦理繼承登記為被上訴人二人各以應有部分二分之一共有，嗣以700 萬元之價格將之出售予訴外人李佳澤，並已辦理所有權移轉登記完畢，侵害伊之繼承權。永康廠房自余美蓁去世後至95年9 月間，仍由伊出租予第三人使用，被上訴人均無異議，惟至95年10月間，被上訴人始以永康廠房為其所有，要求收回出租權利，此時上訴人始知系爭兩棟房屋均已辦理繼承登記予被上訴人之事實，伊自得請求回復繼承權；縱使認伊之繼承回復請求權已罹於時效，被上訴人之上開行為，亦屬侵害伊因繼承取得之權利，彼等因而受有利益致伊受有損害，伊得本於不當得利之規定請求返還永康廠房出售所應得之利益116萬6,667元，並得基於物上請求權請求被上訴人甲○○就系爭北園街房屋所為繼承登記予以塗銷；又永康廠房伊有二分之一之權利係借名登記為余美蓁名下，余美蓁死後被上訴人即因繼承關係負有返還予伊之義務，茲已無法履行，伊得請求該部分權利之損害賠償或利益（350 萬元）之返還，爰依繼承回復請求權、所有物返還請求權、不當得利及債務不履行損害求權之法律關係，求為判決確認上訴人對於被繼承人余美蓁遺產之繼承權存在；被上訴人甲○○應將北園街房屋所辦理之分割繼承登記塗銷；被上訴人應連帶給付上訴人4,666,667 元之判決（原審判決確認上訴人對被繼承人余美蓁之遺產繼承權存在，駁回上訴人其餘之訴；上訴人就敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服）。
二、被上訴人則以：否認上開房屋為上訴人與余美蓁共同出資買受之事實；縱認上訴人與余美蓁間之夫妻關係屬存在，上訴人之回復繼承請求權，亦已罹於時效而消滅。上訴人於91年間余美蓁病重時即返台照顧，余美蓁於92年10月31日因病死亡，上訴人知之甚明，且曾參加余美蓁之喪禮。而被上訴人於余美蓁死亡後，分別於92年12月2日及92年11月28 日就被繼承人余美蓁所遺留之北園街房屋及永康廠房完成繼承登記。上訴人係於93年7 月間與訴外人曾銘湘就永康廠房簽立租約，當時上訴人即拿出土地及建物所有權人為被上訴人二人之所有權狀，並告知所有權狀上的名字是其孫仔。故上訴人最遲應於將系爭永康廠房出租予曾銘湘時，即93年7 月間即已知悉被上訴人等已完成上開系爭不動產繼承登記，上訴人於97年1月23 日提起本件回復繼承權訴訟，早已逾二年之時效，被上訴人等自得主張時效完成之抗辯，且繼承回復請求權既已罹於時效而消滅，則上訴人之損害賠償請求權，顯已失其發生之根據，而自命為繼承人之人即被上訴人，亦不能認為無法律上原因而受利益，自無民法第197第2項之適用等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊與被上訴人之母親余美蓁於62年間因相戀而同居，進而於80年5月12日結婚。嗣余美蓁於92年10月31 日死亡，名下遺有系爭北園街房屋及永康廠房。乃被上訴人二人於其母余美蓁死亡後以分割繼承為由，於92年12月2 日將系爭北園街房屋辦理繼承登記於甲○○一人所有、另於同年11月28日將永康廠房辦理繼承登記於被上訴人二人應有部分各二分之一共有，嗣隨即將永康廠房以700 萬元出售予訴外人李佳澤，並辦畢所有權移轉登記等情，為被上訴人所不爭，並有台南市台南地政事務所及台南縣永康地政事務所檢送之各該系爭房地辦理分割繼承之相關資料附卷足稽（見本院卷第115頁及第135頁以下），自堪信為真正。
四、本件之爭點為：㈠系爭永康廠房與北園街房屋是否上訴人與余美蓁共同出資購買，並將其中二分之一權利借名登記於余美蓁名下，應由被上訴人負責返還予上訴人？㈡上訴人所受繼承權之侵害之回復請求權是否罹於時效？㈢倘罹於時效，上訴人主張依民法第七百六十七條、第一百九十七條第二項之物上請求權、不當得利返還請求權，請求被上訴人塗銷繼承登記及返還所受利益，有無理由？爰分述如下：
㈠系爭永康廠房與北園街房屋是否上訴人與余美蓁共同出資購買，並借名登記於余美蓁名下？經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
私文書應由舉證人證明其真正，民事訴訟法第二百七十七條、第三百五十七條前段訂有明文。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院47年台上字第1784號、17年上字第917 號判例意旨參照）。上訴人固主張系爭北園街房屋與永康廠房係伊與余美蓁共同出資購買，系爭永康廠房部分並有余美蓁親立協議書一紙可證云云，惟為被上訴人所否認，則上訴人雖主張系爭北園街房屋係伊共同出資購買，然就此有利之事實迄今未能舉證以實其說，難信其主張為真正。另系爭永康廠房部分依上訴人提出之協議書記載：「今有乙○○、余淑琴共同出資新台幣陸佰捌拾萬元正向林美淑女士購買位於台南縣永康市○○里○○路○○○巷○弄○○號廠房，‧‧‧雙方同意產權登記於余淑琴名下，但持分各半，‧‧‧」等語（原審家補字卷），惟系爭協議書被上訴人否認其為真正，經原審法院將系爭協議書送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經該局於97年9月2日函覆該協議書簽名有筆劃不自然之遲滯、複筆等現象（原審卷㈠第144頁）；復於同年12月2日再送憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定，經該中心函覆「．．．鑑定結果：一、送鑑定附件七協議書之立協議書人欄簽名『余淑琴』簽名字跡因有重複描寫之情形，致無法比對。二、送鑑定附件二、附件三、附件四、附件五比對資料均為複寫字跡，且附件六為影本字跡，書寫情形恐有失真之虞，難以精確認定字跡之筆力、筆速、筆序等運筆特性等細部特徵，致無法比對」等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心98年1月23日憲直刑鑑字第0000000000號鑑定書及所檢附「文書筆跡特徵分析鑑定說明表」在卷可稽（原審卷㈠第180頁至第190頁），則該協議書上余淑琴之簽名字跡，既有重複描寫之特殊情事，其是否為余淑琴親自簽名，已非無疑，上訴人提出協議書以為證明系爭廠房確係借名登記於余美蓁名下，不能為有利上訴人之判斷。上訴人於原審雖稱「我回想當時是余淑琴（即余美蓁）下班晚上喝酒，喝了酒之後簽的，才會有複寫的情形，‧‧‧」（原審卷㈡第10頁反面），然就此上訴人亦無法舉證以實其說，上訴人所辯，亦非可信。此外，上訴人亦未舉證證明該協議書上「余淑琴」印文及簽名之真正，從而，依上開舉證責任分配之法則，自不能以上訴人提出系爭協議書，遽為有利上訴人之認定。
⒉另上訴人於原審聲請訊問證人林美淑（上訴人之妹）雖證稱
：「（你有無出賣財產給原告及余美蓁？）有，在永康市○○路的巷子內的工廠，賣給我大哥即原告，這是80年間的事情，當時是原告說要開工廠，所以說要住在該工廠的二樓，所以加以裝璜，因為裝璜的很漂亮，所以我問原告是否要買，當時有叫一位代書寫過戶，當時我有無簽寫過戶的資料我已忘記了，當時原告跟我說是他們二人共同出錢買的，我有問大嫂誰出的錢比較多，她說是原告，我又問為何要登記在大嫂名下，她說她父親對原告有微詞，所以原告要取信於她父親，所以登記在她名下，對她有一個保障」等語（原審卷㈠第80頁至第81頁）；惟另證人即余美蓁之妹余湘陵則證稱「（當初妳姐姐買下林美淑的永康廠房，是否知悉？）大約知道，當初我姐姐與原告要做塑膠射出機器中古買賣，所以我姐姐才買那間廠房，本來是我姐姐跟原告要開這間公司，但我姐姐買了那棟廠房之後，還要買機器，所以資金不夠，‧‧‧」等語（原審卷㈠第86頁）；則相關親人所為證言，已互有出入；而證人林美淑復為上訴人之胞妹，雙方關係親密，所為證言是否客觀可信，當非無疑，自不可遽予採信。另上訴人又聲請本院向財政部南區國稅局台南市分局函查被繼承人余美蓁78至80年度所得申報及財產歸戶資料，惟經該局函覆稱「因已逾資料保存年度，相關資料均已銷毀無法提供」在案，有該局98年9月22日南區國稅南市0000000000000號函在卷足憑（本院卷第75 頁），是以無法憑此判斷被繼承人余美蓁是否無資力購買系爭產物。則上訴人主張余美蓁所遺之系爭兩棟房屋為伊共同出資，並借名登記於余美蓁名下云云，顯不可採。則其主張於借名登記關係終止後，本於不當得利或債務不履行之損害賠償法律關係請求被上訴人給付伊就系爭永康廠房出售所得價額二分之一即350 萬元及其法定遲延利息予伊，自非有據。
㈡本件上訴人得否本於繼承回復請求權而為請求及其請求權是否已罹於時效？經查：
⒈按司法院釋字第437 號解釋已揭示：「繼承因被繼承人死亡
而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。」是以繼承開始時或繼承開始後真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害。查本件上訴人與余美蓁於80年5月12 日結婚，有合法婚姻關係存在，業經原審判決審認在案，業如前述，則上訴人自屬余美蓁死亡時之繼承人之一，就被繼承人余美蓁之遺產應有繼承權甚明，乃被上訴人二人未經上訴人同意、逕行協議後將系爭兩筆房地辦理繼承登記，其中永康廠房且已出售予第三人李佳澤，並辦理移轉登記完畢，自屬侵害上訴人就上開遺產之繼承權。
⒉惟系爭永康廠房於余美蓁死亡後原本由上訴人出租予訴外人
曾銘湘使用，據證人曾銘湘於原審證述略稱：其係於93年 7月間向上訴人承租系爭永康廠房做鐵工廠，且以該址成立志鉉實業社辦理登記，上訴人提供其廠房所有權狀，才發現所有權人非上訴人所有，當時上訴人稱所有人係伊「孫仔」（意即後輩），95年9月15日之前，其曾向上訴人反應被上訴人出面主張所有權人是他的一情，上訴人僅說會處理，但沒有告知其處理結果，其始與丙○○簽約等語（原審卷㈠第105頁至第107頁）。足見上訴人於93年間即已知悉系爭廠房已為被上訴人辦理繼承登記完畢之事實，而上訴人既已知悉上開永康廠房之繼承權被侵害之事實，當無不就另筆北園街房屋之產權情況一併瞭解之理，是應認上訴人於93年間應即知悉系爭兩筆房地之繼承權業遭侵奪，惟其遲至97年1月23 日始具狀向原審起訴請求回復繼承權（原審卷㈠第4頁），顯已逾二年之時效期間，被上訴人既為時效之抗辯，則上訴人本於繼承回復請求權所為本件之請求，即非有據。
㈢上訴人得否另依民法第一百八十四條、第一百九十七條第二
項、第七百六十七條之規定，主張不當得利返還請求權及物上請求權，請求被上訴人塗銷繼承登記及返還所受利益，有無理由？經查：
⒈按「繼承人自繼承開始時，除法律另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利義務。」民法第一千一百四十八條本文定有明文，又按「所有人對於無權侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。再者，財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受而毋須為繼承之意思表示，繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，固有司法院大法官會議釋字第四百三十七號解釋意旨可參，惟於繼承開始後僭稱為繼承人，並否認真正繼承人之繼承權，並對繼承之財產予以占有、管理或處分時，亦屬侵害真正繼承人所已取得之權利，並非僅侵害其繼承權，此時，真正繼承人所得行使之權利，除繼承回復請求權外，亦包括個別物上返還請求權，且此二權利屬分別獨立而併存，是真正繼承人不因其繼承回復請求權之時效消滅，而影響其個別物上返還請求權之行使。」（最高法院90年度台上字第464 號判決意旨參照），且繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利，亦為司法院釋字第四三七號解釋理由書所明示；按我國民法繼承編於98年6 月10日修正前採當然繼承主義，繼承效力因被繼承人之死亡而當然發生，與繼承人之意思無關，不以繼承人表示繼承意思為必要，則上訴人為余美蓁之配偶，為繼承人之一，業經原審審認無誤，依法當然繼承余美蓁所有財產上之一切權利義務，僅於尚未依民法第七百五十九條規定辦理繼承登記前尚不能處分繼承財產，自不因被上訴人擅自就系爭不動產辦理繼承登記而受影響。次按繼承權為身分財產權之性質，非純粹身分權，亦非一般財產權，自得為侵權行為被害之客體，是以真正繼承人繼承權被侵害，除得行使繼承回復請求權、物上請求權之外，並非不得以繼承所得權利被侵害，行使侵權行為損害賠償請求權向僭稱繼承人請求損害賠償，而與繼承回復請求權間發生請求權競合關係。
⒉查被繼承人余美蓁於92年10月31日死亡，被上訴人2 人分別
於92年12月2日、同年11月28 日就被繼承人余美蓁所遺留坐落台南市○區○○段○○○○○○號土地暨其上建號664 號房屋（門牌號碼：台南市○○街○○○巷○○弄○○ 號）、台南縣永康市○○段○○○○○○○○號土地暨其上建號3484號建物（門牌號碼：台南縣永康市○○路○○○巷○弄○○號），以不實之繼承系統表等資料向地政事務所申請辦理分割繼承登記（即北園街房屋登記為甲○○一人所有、永康廠房登記為甲○○、丙○○二人所有應有部分各二分之一），並於95年9 月間向承租永康廠房之訴外人曾銘湘表示彼方為真正所有權人，要求曾銘湘與之簽約，排除上訴人之使用、收益，嗣系爭廠房並以
700 萬元之價格出售予訴外人李佳澤等情，業如前述，上訴人既為余美蓁之配偶，為繼承人之一，依法當然繼承余美蓁所有財產上之一切權利義務，僅於尚未依民法第七百五十九條規定辦理繼承登記前尚不能處分繼承財產，自不因被上訴人擅自就系爭不動產辦理繼承登記而受影響，則被上訴人上開所為，已侵害到上訴人就系爭房地之所有權甚明。
⒊被上訴人雖辯稱上訴人之繼承回復請求權既罹於時效，依司
法院院解字第3997號、最高法院32年台上字第3143號判決、40年台上字第730 號判例及41年度民庭庭長會議決議內容，上訴人自不得依民法第一百九十七條第二項規定請求云云，惟上訴人繼承權被侵害，除主張繼承回復請求權外，並非不得另行主張個別權利受侵害而行使個別物上請求權或侵權行為損害賠償請求權，業經司法院釋字第437號解釋釋示在案，業如前述，被上訴人上開抗辯，洵不足採。
⒋其次，已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二
十五條消滅時效規定之適用（司法院釋字第一○七號解釋參照）。本件上訴人之繼承回復請求權雖已罹於時效，惟依上開說明，上訴人仍得本於物上請求權請求被上訴人甲○○將系爭北園街房屋及土地，於92年12月2 日經臺南市台南地政事務所以第239790號收件所為之繼承登記予以塗銷（本院卷第116頁），是上訴人此部分請求，即無不合，應予准許。
⒌次按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損
害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第一百九十七條第二項定有明文。該規定係考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，仍得依不當得利之規定請求返還其利益，而使不當得利返還請求權與損害賠償請求權發生請求權競合關係，不使被害人因侵權行為求損害賠償請求權罹於時效而受到影響。（最高法院98年度台上字第434 號判決意旨參照），查系爭永康廠房經被上訴人辦理繼承登記後，業以700 萬元出售予訴外人李佳澤，並辦理所有權移轉登記完畢，為被上訴人所是認，則上訴人主張被上訴人所為，對於上訴人因繼承而取得權利之侵害，洵非無據。該侵權行為請求權依上開所述，固亦已罹於二年時效，然揆諸上揭條文規定，被上訴人仍應依不當得利之規定返還因出售系爭永康廠房所獲得之利益。上訴人主張依兩造同為余美蓁第一順位繼承人之應繼分每人各三分之一，其應得之金額為233萬3,333元（700萬/3 ），自無不合。而本件上訴人既係本於不當得利之關係請求，自僅得於各被上訴人所受之利益範圍內為之，亦即應以被上訴人二人所平均分受金額之利益予以返還，則被上訴人每人應各返還上訴人116萬6,666元（233萬3,333/2，元以下捨棄），上訴人主張被上訴人應負「連帶給付」義務，自屬無據；則本件上訴人依據民法第一百九十七條第二項規定，請求被上訴人各應返還系爭永康廠房出售所得之利益116萬6,666元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年5月7日（原審卷㈠第49頁至第50頁）起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，即無不合，應予准許。其餘部分，上訴人之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人本於不當得利及物上請求權之法律關係，請求：㈠被上訴人甲○○應將余美蓁遺產坐落台南市○區○○段○○○○○○號土地及坐落其上台南市○區○○段○○○ 號建號建物於92年12月2 日所辦理之分割繼承登記予以塗銷，㈡被上訴人甲○○、丙○○應各給付上訴人新台幣116萬6,666元，及自97年5月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為不利上訴人之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。至原審就其餘駁回上訴人請求部分，尚無不合，此部分之上訴，為無理由。
六、又上開給付金額部分，兩造於本院均陳明願供擔保聲請宣告准予假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額後，予以准許；至上訴人敗訴部分及請求塗銷繼承登記部分，上訴人假執行之聲請，或已失所附麗或屬命為一定意思表示之判決，於本判決確定時即視為債務人已為此意思表示（強制執行法第一百三十條第一項參照），均無從宣告假執行，上訴人此部分之聲請，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，與本件判決結果不生影響，不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第四百六十三條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
書記官 謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。