臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度建上字第11號上 訴 人即 原 告 桃園營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳適庸 律師上 訴 人即 被 告 嘉義縣交通局法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳宏輝 律師複 代 理人 劉興文 律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國98年9月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度建字第10號）各自提起上訴，本院於99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人桃園營造有限公司後開第二項部分之訴，並該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人嘉義縣交通局應再給付上訴人桃園營造有限公司新台幣伍拾萬玖仟捌佰貳拾捌元，及自民國97年12月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人桃園營造有限公司其餘上訴駁回。
上訴人嘉義縣交通局上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人桃園營造有限公司負擔二十分之十七，餘由上訴人嘉義縣交通局負擔。
本判決第二項於上訴人桃園營造有限公司於以新台幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人桃園營造有限公司（下稱桃園營造公司）方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利上訴人桃園營造公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人嘉義縣交通局應再給付上訴人桃園營造公司新台幣（下同）1291萬5658元，及自民國（下同）97年12月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由上訴人嘉義縣交通局負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：㈠對造上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠桃園營造公司並未逾期完工：
⒈按勞動基準法第36條規定：「勞工每7日至少有1日之休息，
作為例假」，足見星期日乃法定假日。而公共工程委員會依據政府採購法所制定發佈之採購契約要項第44條第2款明定：「以日曆天計者，星期日、國定假日或其他休息日是否計入，應於契約中明定」，明白指出「星期日」是否計入日曆天應於採購契約中明文約定。本件兩造並未於系爭00810特定條款明文約定星期日算入系爭工程之日曆天，僅於系爭00810特定條款第2條⑶記載：「工程契約規定為日曆天者，工程開工後每日為一日曆天，但有下列情事之一者得不計日曆天（甲方核准有案者，方能不計入）：…。E.政府規定之國定、民俗、假日，仍依前⑴C.規定辦理」，將「國定、民俗、假日」以頓號區隔並列，明白表示國定、民俗假日、法定假日均不計日曆天，勞動基準法又規定星期日為法定假日，故自不計入系爭工程之日曆天。原判決以明示其一排除其他原則，認定星期日應計入系爭工程之日曆天云云，顯與公共工程委員會依據政府採購法所制定發佈之採購契約要項第44條第2款規定及契約有疑不利於擬約者原則相悖，其認事用法顯然失當。
⒉又94年8月31日上午嘉義縣阿里山鄉停止上班上課一情，為
嘉義縣交通局於原審所不爭執，原判決認定94年8月31日上午不應免計入工期，認定事實顯然違背嘉義縣交通局所不爭執事項，違反辯論主義原則。
⒊被上訴人嘉義縣交通局計算自93年11月22日開工日起至96年
2月13日止不計入日曆天之國定假日、民俗假日、全國性選舉投票日共34日，其中漏未將原審起訴狀附表一所列天然災害停止辦公日4.5日計入；另96年春節7日、清明節2日，亦未計入。職是，上訴人於93年11月22日開工，96年5月11日竣工，其中不計入日曆天之國定假日、民俗假日、全國性選舉投票日及天然災害停止辦公日共47.5日。系爭工程93年11月22日開工，算至96年2月13日止，全部星期日之天數共計90日（不包含同時為國定假日者)。系爭工程工期為360日曆天，展延工期共420日，不計入日曆天之國定假日、民俗假日、全國性選舉投票日及天然災害停止辦公日共47.5日，合計共917.5日（即90+360+420+47.5＝917.5）。自93年11月22日起算917.5日為96年5月28日，故上訴人於96年5月11日竣工並未逾期。
⒋又查，94及95年之2月28日均屬國定假日，應予扣除；另嘉
義縣交通局核定自94年12月4日起停工，則當日（即12月4日）亦應扣除。以上二者，嘉義縣交通局核定工期計算表均未扣除，系爭契約完工日應再延展3日。依此，綜合計算總工期應為：「360日，契約日期」、「420日，嘉義縣交通局准延展日期」、「49.5日，國定假日及政府核定停止辦公日期」、「星期假日90日」、「漏算入延展日之94年12月4日」，以上共計360+420+49.5+90+1=920.5，因此，完工日應為96年5月31日，上訴人桃園營造公司於96年5月11日竣工，顯未逾期。
㈡退而言之，縱認桃園營造公司有逾期完工之情事：
⒈系爭工程契約第11條約定：「本工程未按契約規定期限完工
，每逾一日，承包商應向主辦機關繳納契約總價之千分之一額度之逾期違約金，累計最高不得超過契約總價之百分之二十」，第4條約定：「本工程契約總價為新台幣1億6400萬元整」。依此，原判決以系爭工程結算契約總價為1億6994萬2870元計算違約金，顯然不當。
⒉又系爭工程工期展延420日，其中第一次展延123日係因A1沉
箱下沉定位後地質與鑽探資料不符所致，第三次展延107日原因係因A1下沉定位未深入岩盤致停工檢討所致，第五次展延153日係因防汛期及鋼樑運輸道路受阻所致，此有「豐山支線二號橋興建工程免計入工期及展延工期計算表」、「豐山支線二號橋興建工程免工期計算表（修正五版）」、嘉義縣交通局「嘉縣交工字第0940018531號函」、嘉義縣交通局「嘉縣交工字第0950006809號函」、台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯公司）「TECG-DD000-00-000號函」、嘉義縣交通局「嘉縣交工字第0960000877號函」、台聯公司「TECG-DD000-00-000號函」，上開展延工期共計383日，均應屬可歸責於嘉義縣交通局之原因，使系爭工程工期延宕，然系爭契約雖明定可申請展延，但就可歸責嘉義縣交通局之原因，上訴人桃園營造公司卻無法求償，衡之本件違約罰金1日即高達16萬4000元，基於誠信及公平原則，應予酌減。
⒊再者，本件工程原工期為360日，嘉義縣交通局准延展420日
，超出原工期一倍以上，然之所以須延長工期，完全不可歸責於桃園營造公司，且非訂約時得以預料，更有多可歸責於嘉義縣交通局之情事。依經驗法則，360日工期與780日（360+420）工期，無論在人員、管理、材料等支出，均可能倍增，依民法第227條之2情事變更原則，亦應予以酌減。又本工程於96年5月11日完工，在雨季前即已開放當地居民通行，但嘉義縣交通局至96年11月14日始驗收，桃園營造公司縱有逾期之情事，並未造成當地居民當年度雨季之通行，人民已達到使用之便利，也感受到政府德政，並未對嘉義縣交通局造成實質損失，基於衡平原則，違約金顯有酌減必要。況高山峻嶺，施工原本不易，因稍有遲延，竟每日扣款千分之一，月達百分之三，以微利時代計算，此種扣款無異於高利貸，亦有違誠信原則。
三、證據：除援用原審提出者外，補提豐山支線二號橋興建工程免計入工期及展延工期計算表、豐山支線二號橋興建工程工期計算表（修正五版）、嘉義縣交通局94年12月28日嘉縣交工字第0940018531號函、嘉義縣交通局95年5月23日嘉縣交工字第0950006809號函、台聯公司94年5月11日TECG-DD000-00-000號函、嘉義縣交通局96年1月9日嘉縣交工字第0960000877號函、台聯公司95年12月12日TECG-DD000-00-000號函、台灣高等法院台中分院93年度建上字第23號民事判決、陶家維著「建立公平分擔風險的工程契約」一文為證。
乙、上訴人嘉義縣交通局方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人嘉義縣交通局部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人桃園營造公司於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人桃園營造公司負擔。答辯聲明：㈠對造上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：本件由桃園營造公司所提出申請之第二次展延工期16日，確已包含94年7月18日、94年8月31日、94年9月1日等3日（均達豪雨標準），上訴人嘉義縣交通局已依00810特定條款第2條⑶E.及同條⑸A.核准展延工期，故不應再予以免計工期。
另由桃園營造公司提出申請之第五次展延工期，由95年4月20日至95年10月15日共計算179日，扣除第四次已核准展延工期21日及免計工期5日，故共展延工期153日，確已包含95年7月14日及95年7月25日等2日，亦不應再予以免計工期。
三、證據：除援用原審提出者外，補提桃園營造公司94年11月9日豐工字第941109號函、嘉義縣交通局94年11月30日嘉縣交工字第0940015710號函、台聯公司94年11月18日TECG-DD000-00-000號函、（94年11月）因颱風豪雨提報展延工期報告書、嘉義縣交通局95年8月29日嘉縣交工字第0950011605號函、台聯公司95年8月16日TECG-DD000-00-000號函、桃園營造公司95年8月11日豐工字第950811號函、嘉義縣交通局95年8月7日嘉縣交工字第0950010501號函、台聯公司95年7月25日TECG-DD000-00-000號、桃園營造有限公司95年7月24日豐工字第950724號函、（95年7月）豪雨提報展延工期報告書、嘉義縣交通局96年1月9日嘉縣交工字第0960000877號函、台聯公司95年12月12日TECG-DD000-00-000號函暨第五次工期展延補充說明、桃園營造公司95年11月27日豐工字第951127號函為證。
理 由
一、上訴人桃園營造公司起訴主張：桃園營造公司向嘉義縣交通局承攬「豐山支線二號橋興建工程」（下稱系爭工程），兩造於93年11月12日簽訂工程契約，系爭工程於96年5月11日施作完成，並經嘉義縣交通局於96年11月14日驗收合格，惟嘉義縣交通局卻以上訴人桃園營造公司逾期完工87天為由，拒絕給付工程尾款，惟上訴人桃園營造公司並無逾期之情事，因嘉義縣交通局核准免計入工期之日數僅454天，其中漏未將施工期間之星期日90天、96年春節7天、清明節2天、天然災害停止辦公日4.5天、94及95年2月28日共2天、94年12月4日停工當日等列為免計工期之故，嘉義縣交通局無由自應給付之工程尾款中扣除違約金。又縱桃園營造公司有遲延完工之情事，惟系爭工程屢因嘉義縣交通局變更設計及其他原因而延長工期，然依系爭工程契約，桃園營造公司並無法得到任何補償，嘉義縣政府卻得請求1日高達16萬4000元之違約金，基於誠信、公平及情事變更原則，應予酌減。為此，求為命上訴人嘉義縣交通局應給付上訴人桃園營造公司1478萬5030元及自97年12月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決等語。（原審判決上訴人嘉義縣交通局應給付上訴人桃園營造公司186萬9372元本息，並駁回上訴人營造公司其餘請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴）。
二、上訴人嘉義縣交通局則以：系爭工程開工日為93年11月22日，實際完工日為96年5月11日，原履約工期為360日曆天，工程進行期間展延工期五次共420天，合計780日曆天，其中免計入工期之國定、民俗假日及全國選舉投票日共34天，故不計違約天數共454天，是系爭工程之預定完工日期應展延至96年2月13日，惟桃園營造公司於96年5月11日始竣工，業已逾期87天。桃園營造公司雖主張有漏未自工期中扣除者，惟：⑴依工程契約之00810特約條款第2條第3項E款、同條第1項C款，明定國定假日方不計入日曆天，自不得反捨棄文字而為曲解，至勞工之休息屬工程管理事務，非關工期之計算標準；⑵因天然災害而停止辦公4.5天部分，則屬00810特定條款第2條第5項A款之因颱風、地震、豪雨、洪水等人力不可抗拒天然災變，致影響全部或部分工程施工者，承包商得以書面報告申請展延工期，其中依規定申報者即94年7月14日、94年7月25日共2天，已算入第三次展延期間內，並未計入日曆天；而94年7月18日、94年8月31日及94年9月1日共2.5天，桃園營造公司並未依約提出書面報告，且已算入第二次展延工期；另95年7月14日、95年7月25日共2天，亦已算入第四、五次展延工期，均不應再免計工期。又系爭工程契約之逾期違約金以每日按契約總價之千分之一計算，並未逾越政府工程之慣例，自不得以施工不易為由，請求減少違約金等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人桃園營造公司於93年11月12日向上訴人嘉義縣交通局
承攬系爭工程並簽訂工程契約，工程總價為1億6994萬2870元，約定工期為360個日曆天。
㈡系爭工程於93年11月22日開工，於96年5月11日完工，並經
上訴人嘉義縣交通局於96年11月14日驗收合格。惟上訴人嘉義縣交通局嗣以上訴人桃園營造公司逾期完工87天為由，扣抵工程款1478萬5030元。
㈢以上事實，有系爭工程契約、工程結算驗收證明書附卷可按
（原審卷第13至72頁、第127頁），為兩造所不爭執，堪信真正。
四、上訴人桃園營造公司主張「伊並無逾期完工之情事，上訴人嘉義縣交通局應依約給付工程尾款1478萬5030元」云云，為上訴人嘉義縣交通局所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴桃園營造公司就系爭工程是否有逾期完工之情事？⑵若是，嘉義縣交通局得主張之逾期違約金數額為何？有無過高而應予以酌減之情形？爰分述如下：
㈠上訴人桃園營造公司就系爭工程是否有逾期完工之情事？經查：
系爭工程契約原履約工期為360日曆天，展延工期420日曆天，合計共780日曆天。至於免計入工期天數，上訴人桃園營造公司主張施工期間之「星期日90天」、「94及95年之2月28日2天、96年春節7天、96年清明節2天」、「天然災害停止辦公日4.5天」、「94年12月4日停工當日」等均應自工期中扣除，上訴人嘉義縣交通局則抗辯「本件可免計算工期之國定、民俗假日及全國選舉投票日共34天」等語，兩造各執一詞，茲就上訴人桃園營造公司主張應再自工期扣除之日數，分別說明如下：
⒈施工期間之星期例假日共90天部分：
⑴按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨棄契約文字而更為曲解；解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」（最高法院17年上字第1118號、18年上字第1727號判例參照）。
⑵系爭工程契約第7條第1項約定：「⑴本工程工期：廠商應於
簽約日次日起10日內開工，並於開工之日起360日曆天內全部完工。本契約之工期計算依據00810特定條款辦理」（原審卷第15頁），足認系爭工程係約定以日曆天為計算工期之基準，兩造就此並無爭執。再審之嘉義縣交通局00810特定條款第2條⑶則為：「工程契約規定為日曆天者，工程開工後每日為一日曆天，而於該條項A款至E款所定情形之一者得不計日曆天（甲方核准有案者，方能不計入），亦即：A.因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、給水灌溉水路等致全部工程無法進行者。B.因辦理變更設計，致全部工程不能進行者。C.因配合其他工程施工，致全部工程不能進行者。D.其他發生特殊原因致全部工程不能進行者，必要時得附有關證明文件（或含照片），自發生之日起7日內，由廠商提出申請經核准有案者。E.政府規定之國定、民俗、假日，仍依前⑴.規定辦理」（原審卷第57至58頁）。而審之該00810特定條款第2條⑴C.內容則為：「國定、民俗、假日：（a）國定假日：元旦、勞動節及國慶紀念日等依中央主管機關公布放假日數免計工期。（b）民俗節日：春節7日（除夕日起算7日）、清明節2日（清明節當日起算2日）、端午節1日、中元節1日及中秋節1日免計工期。（c）全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期」（原審卷第57頁）。依上開契約內容，系爭工程契約明確約定系爭工程開工後，除有前揭A款至E款所定情形外，以每日為一日曆天，且星期例假日非屬於特約條款第2條⑶A至D款所定得不計入工期之情形，應至為明確，系爭工程就星期例假日應計入日曆天乙節，雙方既有明確之約定，上訴人桃園營造公司主張應依「有疑不利擬約者」之原則，不應將星期例假日計入日曆天云云，尚非可採，從而，上訴人主張之「星期例假日90天」仍應列入日曆天，不得列入免工期之內。
⑶上訴人桃園營造公司另主張：「依勞動基準法之規定，勞工
每七日中至少應有一日之休假，作為例假，故本件亦應扣除此例假日90天」云云。惟，上開勞動基準法之休假規定，係用以規範勞動契約之勞工與雇主間之勞動關係，與本件所爭執之工程契約係屬承攬關係者，二者性質不同，自無從援引該勞動基準法之規定，據以主張本件系爭工程施工期間每7日應有1日不計入工期，是上訴人桃園營造公司此部分主張，亦屬無據，不足採信。
⒉天然災害停止辦公日（94年7月18日1天、94年8月31日半天
、94年9月1日1天、95年7月14日1天、95年7月25日1天）4.5天部分：
⑴本件施工地點位於嘉義縣阿里山鄉新豐村，而嘉義縣政府因
天然災害分別於94年7月18日通報嘉義縣全縣（全日）、94年9月1日通報嘉義縣全縣（全日）、95年7月14日通報嘉義縣阿里山鄉（全日）、95年7月25日通報阿里山鄉（全日）停止辦公及上課，此有行政院人事行政局全球資訊網天然災害停止辦公及上課情形查詢資料附卷可稽（原審卷第169頁、第173頁、第175頁、第177頁）。至於上訴人桃園營造公司雖主張94年8月31日上午停止辦公云云，惟審閱前揭卷附查詢資料，該日嘉義縣政府並無通報停止辦公及上課之情事，而係「嘉義縣當天下午照常辦公及上課」（原審卷第171頁），當日其他各直轄市、縣市政府，或通報當天下午停止辦公及上課（例如：宜蘭縣等），或通報當天下午照常辦公及上課（例如：雲林縣、南投縣等），或通報當天晚上停止辦公及上課，但當天下午4時停止辦公及上課（例如：基隆市、台北市等），顯見94年8月31日上午並未經嘉義縣政府宣布停止辦公及上課。準此，系爭工程施工期間，因天然災害而經嘉義縣政府宣布嘉義縣全縣或嘉義縣阿里山鄉全天停止辦公及上課者，計有94年7月18日、94年9月1日、95年7月14日及95年7月25日共4日依兩造約定應「免計工期」，堪可認定。
⑵上訴人嘉義縣交通局雖辯稱：「94年7月18日、94年9月1日
縱因天然災害而經宣布停止辦公及上課，但桃園營造公司並未依規定向上訴人嘉義縣交通局提出書面報告，自不得主張扣除工期。」云云。惟依系爭00810特定條款第2條⑴C.（c）之規定，施工期間如遇各級機關臨時公布放假者，得不計入工作天，而所謂「各級機關臨時公布放假者」，係指如發生天然災害時，依「天然災害停止辦公及上課作業辦法」規定通報停止辦公及上課者而言，亦為兩造所不爭執。又如前述，94年7月18日、94年9月1日、95年7月14日及95年7月25日等4天（全日），因天然災害而經嘉義縣政府宣布（通報）嘉義縣全縣或嘉義縣阿里山鄉全天停止辦公及上課，則該4天自屬前開條款所指「各級機關臨時公布放假者而應免計工期」，此與該特定條款第2條⑸A.係因颱風、地震、豪雨、洪水等人力不可抗拒天然災變，致影響全部或部分工程施工時，承包商得依同條項E款規定，以書面報告申請展延工期者不同。亦即，有第2條⑴C.（c）之情事者，即當然免計工期，亦無須經嘉義縣交通局核准，桃園營造公司亦無為報告之義務，上訴人嘉義縣交通局辯稱「桃園營造公司就前開經主管機關公布放假之4日仍應向其書面報告，否則不得主張免計工期」云云，即無可採。
⑶上訴人嘉義縣交通局復辯稱「94年7月18日、94年9月1日、
95年4月20日及95年10月15日均包含在延展工期之內，不應另計免計工期期間」云云。經查，系爭契約有關「免計工期」，係依系爭00810特定條款第2條第3項E款、第1項C款（c）規定辦理；至於「展延工期」，係依系爭00810特定條款第2條第5項A款規定，因颱風、地震、豪雨、洪水等人力不可抗拒天然災變，致影響全部或部分工程施工者，承包商得依同條項E款規定，以書面報告申請而展延工期。前者，當然免計工期，無須經業主核准，且廠商亦無為報告之義務；後者，則是規定雖有天然災變，但未達「天然災害停止辦公及上課作業辦法」所規定得通報停止辦公及上課之標準而未宣布停止辦公及上課，但該災害實際上已影響全部或部分工程之施工，得由廠商提出報告，請業主核准展延工期而言。兩者為不同事項之規範，於施工期限之計算，自應各別計算，不可混為一談。本件94年7月18日、94年9月1日等2天係因天然災害而經嘉義縣政府宣布（通報）嘉義縣全縣全天停止辦公及上課，當然免計工期；另95年7月14日及95年7月25日等2天，亦係依系爭00810特定條款第2條第3項E款、第2條第1項C款（c）之規定，應免計工期，因此上訴人嘉義縣交通局於95年5月23日以嘉縣交工字第0950006826號函核准展延工期107天（第3次展延），應將核准展延之日數與免計工期之日數分別計算，此觀諸上訴人嘉義縣交通局提出之免計入工期及展延工期計算表均將二者分別計算即明（本院卷第115頁至第117頁），上訴人嘉義縣交通局抗辯「94年7月18日、94年9月1日，95年7月14日及95年7月25日4日不應另計工期」云云，亦非可採。
⒊國定假日（94年、95年2月28日2天）部分：
按系爭工程契約第2條⑶E款所稱「不計日曆天之國定假日」，依同條⑴C.（a）所示，係指：「國定假日：元旦、勞動節及國慶紀念日等依中央主管機關公布放假日數免計工期」（原審卷第57頁），而94年及95年2月28日2天係政府機關公布之國定放假日，有政府機關辦公日曆表附卷可憑（原審卷第132至133頁），依兩造就系爭工程契約之約定，自應免計工期，惟依上訴人嘉義縣政府提出之「免計入工期及展延工期計算表」所示，並未將「94年、95年2月28日2天」列為免計工期之內，顯與兩造約定不符，上訴人桃園營造公司主張94年、95年2月28日2天應列入免計工期，核屬有據。上訴人嘉義縣交通局雖辯稱「依約僅元旦、勞動節及國慶紀念日3日係國定假日，至於2月28日則不包括在內」云云，惟系爭工程契約第2條⑴C.（a）之約定，國定假日雖列舉元旦、勞動節及國慶紀念日等，惟上開節日應係概括之約定，凡屬政府機關公布之國定假日均包括在內，尚難認有排除其他國定節日之意含，上訴人嘉義縣交通局上開所辯，尚非可取。
⒋94年12月4日展延工期部分：
上訴人桃園營造公司另主張「94年12月4日經嘉義縣政府核定停工，故94年12月4日當日亦應自工期中扣除」等語。依上訴人桃園營造公司所提出之嘉義縣交通局94年12月28日嘉縣交工字第0940018531號函內容所載：「貴公司提報…A1沈箱自94年12月4日起停工乙節，同意核備，停工起至復工期間影響之工期，請依工程契約規定以展延工期處理，請查照」（本院卷第82頁），則上訴人桃園營造公司以地質與設計不符為由提報自94年12月4日起停工，既經嘉義縣政府「同意核備」在案，依兩造對於展延日期之約定（即特定條款第2條（5）各款），該94年12月4日自得展延工期（第一次延展應自94年12月4日當日起算，本院卷第115頁），上訴人桃園營造公司主張應加計展延工期一日，自屬有據。
⒌綜上所述，計算上訴人桃園營造公司履約工期，應再加計94
年7月18日、94年9月1日、95年7月14日、95年7月25日政府機關宣布天然災害臨時公布放假4日，暨94年、95年2月28日國定紀念日2天，共為6日。此外，應再加計94年12月4日漏計工期延展日1日，累計為7日。茲查，兩造約定之履約工期360日，自93年12月11日開工後，兩造對於國定及民俗假日免計天數34天、延展期日5次共420日（123日＋16日＋107日＋21日＋153日=420日）之事實並不爭執，全部工期為821日（360日＋420日＋34日＋6日＋1日=821日），依此計算上訴人桃園營造公司之最後完工期限應為96年2月20日（9＋31＋365＋365＋31＋20=821），惟中途值逢96年之除夕日係為96年2月17日，此有政府辦公日曆表可按（原審卷第134頁），是96年之春節民俗節日應自96年2月17日至同年2月23日（7天），因96年2月17日當日即放年假，應不計工期7日，上訴人桃園營造公司最遲應於96年2月27日完工，其於96年5月11日始竣工，自屬未依契約約定期限完工，遲延之日數，共計73天（1＋31＋30＋11＝73），上訴人桃園營造公司主張未逾期完工云云，洵無可採。
⒍上訴人桃園營造公司另主張「96年清明節2天，亦屬民俗節
日不計工期」云云，惟「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。」，民法第231條定有明文。依上說明，系爭工程既應於96年2月27日完工，上訴人桃園營造公司自96年2月28日起系爭工程應已遲延，上訴人桃園營造公司就遲延中因不可抗力所生之損害，仍應負責。依此，該96年清明節2天縱屬政府公布之民俗假日免計工期，然既在遲延期間所發生，依前揭說明，依法仍不應列入免計工期之列。
㈡上訴人嘉義縣交通局得主張之逾期違約金數額為何？有無過高而應予以酌減之情形？經查：
⒈關於系爭工程之逾期違約金之計算方式，系爭工程契約第11
條明定：「逾期違約金：本工程未按契約規定期限完工，每逾1日，承包商應向主辦機關繳納契約總價之千分之一額度之逾期違約金，累計最高不得超過契約總價之百分之二十」（原審卷第16頁）。如前所述，上訴人桃園營造公司逾期日數為76天，而系爭工程原定契約金額雖係1億6400萬元，惟嗣經兩造合意增減價款後，系爭工程結算契約總價為1億6994萬2870元，有工程契約書、工程結算驗收證明書附卷可按（原審卷第14頁、第127頁），該契約總價既係經兩造合意變更，自應依變更後之契約總價為本件計算逾期違約金之依據。依此計算，上訴人桃園營造公司依系爭工程契約第11條前段，應向上訴人嘉義縣交通局繳納逾期違約金，應為1240萬5830元（000000000×0.001×73＝00000000.51，元以下4捨5入）。
⒉按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」
、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第1項，第252條分別定有明文。又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。經查，上訴人桃園營造公司主張「系爭工程之工作地點位處高山峻嶺，施工不易，且因嘉義縣交通局變更設計及其他原因而數度延誤，桃園營造公司於該延誤期間並未得到任何補償，嘉義縣交通局得主張高額之逾期違約金，顯非公平」云云，惟系爭工程係公開招標，上訴人桃園營造公司係以營造為業，對系爭工程當已具備相關專業能力足以判斷能否如期完工，其於投標前必已經詳細評估，並確認系爭契約所定各項條件均屬合理始投標，況上訴人桃園營造公司未舉證證明系爭工程違約金之約定，與其他工程契約比較，顯有過高之情事。揆諸首開說明，並本諸當事人契約自由及私法自治原則，尚難謂系爭契約所約定之違約金額過高而顯失公平。至於上訴人桃園營造公司雖併以「情事變更原則」、「誠信原則」及「公平原則」說明本件違約金之約定過高，惟並非作為另一請求權而為主張，此業經上訴人桃園營造公司陳明在卷（見本院言詞辯論筆錄），上訴人桃園營造公司主張「系爭工程之工作地點位處高山峻嶺，施工不易」、「嘉義縣交通局變更設計及其他原因而數度延誤」、「工期過長，增加管理費用」，縱令屬實，導致上訴人桃園營造公司於該延誤期間並未得到任何補償有失公平係真正，仍應另行起訴以資解決，上訴人桃園營造公司以系爭工程之違約金額過高主張酌減，亦難謂有理由。
⒊次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第334條第1項定有明文。茲查上訴人桃園營造公司逾期完工日數73日，而系爭工程結算契約總價為1億6994萬2870元，有工程結算驗收證明書附卷可按(原審卷第127頁)，是上訴人嘉義縣交通局主張依系爭工程契約第11條前段之約定，上訴人桃園營造公司給付違約金，在1240萬5830元（000000000×0.001×73＝00000000.51，元以下4捨5入）範圍內，於法有據。因上訴人嘉義縣交通局主張以積欠上訴人桃園營造公司工程尾款1478萬5030元與上開違約金抵銷，尚無不合，抵銷後，上訴人桃園營造公司得請求上訴人嘉義縣交通局給付工程尾款237萬9200元（1478萬5030元－1240萬5830元=237萬9200元）。
五、綜上所述，上訴人桃園營造公司依工程契約之法律關係，請求上訴人嘉義縣交通局給付工程款1478萬5030元，經上訴人嘉義縣交通局以上訴人桃園營造公司依系爭工程契約應給付之違約金1240萬5830元債權為抵銷，經抵銷後上訴人桃園營造公司僅得請求工程款237萬9200元，原審在上訴人桃園營造公司請求186萬9372元範園及自民國97年12月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予以准許，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，經核尚無違誤，此部分上訴人嘉義縣交通局之上訴，並無理由。另原審駁回上訴人桃園營造公司請求上訴人嘉義縣交通局再給付上訴人桃園營造公司其餘50萬9828元，及自97年12月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息及假執行聲請部分，上訴人桃園營造公司上訴指摘該部分不當，求為廢棄改判，洵有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於原審駁回上訴人桃園營造公司其餘之請求，核無違誤，此部分上訴人桃園營造公司之上訴，為無理由，應予駁回。
六、假執行宣告：上訴人桃園營造公司陳明願就本院判決勝訴50萬9828元部分供擔保宣告假執行，亦無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，上訴人桃園營造公司之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人嘉義縣交通局上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。