臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度建上更㈠字第1號上 訴 人 華春營造有限公司法定代理人 杜連印訴訟代理人 黃正男 律師複代 理 人 柯淵波 律師被 上訴 人 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 劉烱意 律師複 代理 人 邱俊諭
何永福 律師汪玉蓮 律師嚴文琮 律師上列當事人間請求增加工程款事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度建字第3號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年11月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰陸拾伍萬貳仟捌佰叁拾伍元，及自民國九十六年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣捌拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人於標的物拍賣或變賣終結前，以新台幣貳佰陸拾伍萬貳仟捌佰叁拾伍元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除已確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1248萬2607元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按週年利息百分之五計算之利息。㈢第一、二審（已確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠兩造訂定之布袋遊艇港二期陸域建築工程契約（下稱「遊艇
港工程契約」）符合民法第227條之2「情事變更原則」之要件：
⒈原審判決除未審酌系爭遊艇港工程契約係於民國（下同）90
年2月23日簽訂，上訴人實無從預測90至93年之物價波動外；另行政院之所以於92年4月30日、93年5月3日分別頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則（下稱「九十二年調整原則」）、中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則（下稱「九十三年調整原則」）」，其中載明：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過百分之2.5部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）」，並通函國內各行政機關儘量予以適用一情，有行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函載內容可按；嗣行政院再以94年11月24日院授工企字第09400010621號函適用期限配合調整為94年12月31日，以95年5月5日院授工企字第09500166030號函適用期限配合調整於96年1月1日至該工程完工為止施作部分之工程款，繼續適用本原則。基此，應足認前開物價變動的現象，並非一般性的物價波動，而是行政院認知此段時期營建物料價格有非常規性的劇烈變動，同時並參照前揭各項營建材料物價指數在締約前後確有大幅變動，顯見非上訴人所得預見。
⒉兩造於90年2月23日簽訂遊艇港工程契約，自92年11月5日申
報開工，於94年12月24日完工，施作期間，因92年11月起材料物價波動，各種建築材料及工資持續飆漲之情事變更因素，致上訴人不敷成本，此由臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表所示，營造工程物價數於90年2月簽訂系爭工程契約時，僅為75.82，於92年11月為81.90，於92年12月持續上漲為83.6，至94年12月為93.46，且由上開行政院頒布「中央機關物價調整處理原則」，即可證明兩造簽訂系爭工程合約後，短期內營建材料物價急遽上漲之情形。又營建材料細項之物價波動情況如下：①依營造工程物價鋼筋指數表所示，鋼筋指數90年2月為55.23，92年11月為78.80，94年12月攀升至90.57。②依營造工程物價預拌混凝土指數表所示，預拌混凝土指數90年2月為67.61，92年12月為76.74，至94年12月攀升至92.26。③依營造工程物價不含金屬製品類（指磚、瓦、水泥、塑膠）指數表所示，不含金屬製品類（指磚、瓦、水泥、塑膠）指數90年2月為81.59，92年12月為83.97，至94年12月攀升至94.27。④依營造工程物價砂石及級配類指數表所示，砂石及級配類指數90年2月為61.24，92年12月為72.24，94年12月攀升至82.82。⑤依營造工程物價金屬製品類指數表所示，金屬製品類指數90年2月為57.96，92年12月為82.49，94年12月攀升至90.99。另布袋遊艇港二期陸域建築工程營造工程物價總指數曲線圖，亦可證明系爭工程訂約後確有物價急遽上漲之情事。
⒊被上訴人雖一再指稱「自92年起，物價總指數因受鋼價攀升
而逐漸波動，顯見上訴人得預見未來物價將更加上揚」云云，然被上訴人顯然過度高估上訴人之能力，本件布袋遊艇港工程合約於簽訂當時政府機關尚無任何得據以請求調整工程款之法令頒布，上訴人又何須干冒虧損之風險執意施作。況且若非營建物價指數已波動至營建廠商無法負荷，中央政府又何須陸續頒布因應營建相關物價指數調整工程款之處理原則。而本件契約簽約時營建工程物價指數僅75.82，迄完工時已達93.46，其間最高曾達94.80（93年10月）。果若上訴人能預見營建工程物價高漲之勢，豈有營建成本增加近18.98百分點，上訴人竟不願終止契約卻執意施作，而甘冒損失之風險。
⒋再依卷附營建工程物價指數（總指數）銜接表所示，自97年
1月起迄今，短短17個月，營建工程物價指數竟急遽來回震盪，97年1月為116.52至97年7月短短6個月陡升至132.34，迄98年1月短短7個月再劇降為114.35，呈現急升15.82百分點、急墜17.99百分點之態，更無遑論於98年5月只餘112.35。有97年及98年物價指數曲線圖一覽表及營建物價指數（總指表）銜接表可證。顯見縱有過去半年上漲之勢，亦無法推論景氣上揚，更無法預測未來半年竟有急墜之態。如此又有何人能自詡能預見物價波動呢？足徵被上訴人臆測上訴人有預見物價波動之能力，洵不足採。
⒌本件合約符合情事變更原則之要件，自得依法聲請增加工程
款之給付，至於計算方式，上訴人主張依臺灣高等法院94年度上字第728號判決、最高法院95年台上字第187號判決所示，爰依中央機關物價調整處理原則之相關規定辦理補償，即係依估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值超過百分之2.5者，就漲跌幅超過百分之2.5部分，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款；指數增減率之絕對值在百分之2.5以內者，不予調整。本件系爭布袋遊艇港工程合約部分之請求金額，依系爭處理原則貳之計算方式辦理，詳如計算明細表為1248萬2607元。上開金額業經兩造會算，並由行政院公共工程委員會確認，有該會出具之「布袋遊艇港二期陸域建築工程」履約爭議調解案（案號：調0000000號）調解建議為憑。
⒍上開不能預期之情形，已造成上訴人一方受有重大損失，說明如下：
⑴鋼筋紮配工程、混凝土及鷹架工程：①鋼筋紮配工程（鋼筋
部分）：依系爭布袋遊艇港工程合約之結算數量為385.45118噸，結算金額為345萬2436.11元。而上訴人為系爭遊艇港工程合約之實際採購數量為392.106噸，金額為758萬584.57元。故差額為412萬8148元，含稅為433萬4555元。有單價分析表及採購憑證可稽。②鋼筋紮配工程（紮配部分）：依系爭遊艇港工程合約之結算數量為385.45118噸，結算金額為153萬4419元。而上訴人為系爭遊艇港工程合約之實際採購數量為423.2噸，金額為201萬3156元。故差額為47萬8736元，含稅為50萬6723元。有單價分析表及採購憑證可稽。③3000PSI混凝土部分：依系爭遊艇港工程合約之結算數量為2684立方公尺，結算金額為1347萬2543元。而上訴人為系爭港遊艇工程合約之實際採購數量為2835立方公尺，金額為1458萬2600元。故差額為111萬57元，含稅為116萬5560元，以上有單價分析表及採購憑證可稽。④2000PSI混凝土部分：
依系爭遊艇港工程合約之結算數量為101.83立方公尺，結算金額為10萬1342元。而上訴人為系爭布袋港遊艇工程合約之實際採購數量為231立方公尺，金額為34萬8560元。故差額為24萬7217元，含稅為25萬9578元。⑤鷹架工程部分：依系爭布袋遊艇港工程合約之結算數量為2788.46平方公尺，結算金額為22萬2017.19元。而上訴人為系爭布袋遊艇港工程合約之實際採購金額為59萬8144元。故差額為37萬6126.80元，含稅為39萬4933.10元。
⑵除上開已得蒐羅之憑證部分外，其他部分若依系爭合約單價
分析表之合約單價，對照每期請款時當期物價，計算物價變動之差額，依上訴人所製作因應情事變更他項工程部分增加工程款總表，有1：3水泥砂漿粉刷、版模工程、屋頂文化瓦等工程項目，合計合約單價與請款當期單價價差總額為1205萬3146元，以上核算依據為合約單價分析表、財團法人臺灣營造研究院出版之「營建物價2005」營建物價資料庫查詢系統。
⑶以上合計，上訴人得請求增加之工程款為1931萬447元（00
00000＋00000000＝00000000）。然上訴人僅就其中1248萬2607元請求，其餘暫時保留。
⒎基此，前揭各項營建材料物價指數締約後確有大幅變動事實
，顯非上訴人所得預見，受到當初難以預期的成本支出，並因此受有損害；而被上訴人因締約後得以避免因營建物料價格的波動，需支付較高工程款招攬他人為其完成工程，而藉用雙方間的契約約束，讓較低價得標承包之上訴人必須承擔原先難以預料的成本損失，亦有其利益。是上訴人施工成本大幅增加，非訂立契約當時所得預料，若依照原本得標之價款繼續施工，勢必血本無歸，失去採購的對價性與有償性而顯失公平。是上訴人主張應得調整增加工程款，堪足可採。㈡系爭布袋遊艇港工程契約第6條第4項並非針對物價調整之約
定，亦未如原審所稱「明示契約一方應確實考量物價變動，詳實納入成本預估，自足以認定本件契約簽訂前後，營建材料價格波動之情事變更，並不符合契約當事人所不能預料，已難認本件有情事變更原則之適用」之情事，顯見原審解釋約定已逾該約定之本旨，而有與契約文義矛盾之違法，尚不得援引為排除適用情事變更原則之依據。另遍查全卷卷證及工程契約全文，並無鈞院前審判決所謂訂有「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」之約定，顯有理由矛盾之違法。再者，系爭布袋遊艇港工程契約第6條第4項約定與另件文化中心工程契約第16條第4項約定有別，文中並未敘及可否為物價指數之調整，尚非所謂「物價指數調整」之特別約定，原審判決逕行認定為「物價指數調整」條款，進而推論係為排除引用物價波動為情事變更請求依據之特約，顯有違誤。
㈢系爭遊艇港合約是否符合「九十三年調整原則」規定之調整範圍及要件：
⒈被上訴人抗辯渠非中央機關無適用中央機關物價調整處理原
則，然依行政院公共工程委員會於94年9月12日函示，業已明確指示，若屬中央機關補助地方政府之工程，即有中央機關物價調整處理原則適用；而關於經費之籌措，區分補助比例由原補助機關補助。本件系爭布袋遊艇港工程合約為中央機關全額補助之工程，上訴人自得逕行爰用請求。
⒉被上訴人固提出行政院公共工程委員會95年11月14日工程企
字第09500423380號函，並辯稱：該會亦認為無法強制地方政府應絕對適用「中央機關物價調整原則」。惟依行政院經濟建設委員會94年9月2日研字第0940003475號函附94年8月19日「行政院財經會報」第十三次開會議結論內容，顯見就中央機關全額補助工程，有關物價調整不足之款項，全額均由中央補助機關全額補助。系爭布袋遊艇港工程為中央全額補助工程，既無礙地方政府財政之自主性，自無被上訴人所指強制地方政府比照辦理之虞。況依上開行政院公共工程委員會95年11月16日之研商「中央機關未依行政院財經會報第十三次會議紀錄之議案貳結論一繼續補助地方政府辦理物調整」相關問題座談會議紀錄（上證三）所示，出席討論之行政院所屬單位，僅被上訴人未能配合辦理，足徵被上訴人抗辯上訴人不得逕行爰用「中央機關物價調整處理原則」為請求權基礎，自屬權利濫用，依法無據。
㈣卷附正中聯合會計師事務所99年7月7日99正中審字第0701號
函檢具之鑑定查核報告並未就「自90年2月23日簽訂合約至94年12月24日完工期間，關於鷹架、鋼筋紮配及混凝土的部分物價波動差價若干」一節進行鑑定。又，其中布袋遊艇港二期陸域建築工程款調整計算表之第六期-新增、第七期-新增，該鑑定查核報告認定調整之金額為零，惟其後所附之布袋遊艇港二期陸域建築工程新增單價項目之工程明細表中部分工程項目（如上證十七標示處）之單價，因與原合約工程項目同，而比照原合約工程項目之單價，並非於議定新增工程重新議價，故於辦理「因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」時，即不應排除，是鑑定查核報告就布袋遊艇港二期陸域建築工程新增單價項目之工程明細表其中如上證十七標示處部分工程項目未予調整，顯有違誤。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提證據，並提出基期為民國95年之臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表、營造工程物價鋼筋指數表、營造工程物價預拌混凝土指數表、營造工程物價不含金屬製品類（指磚、瓦、水泥、塑膠）指數表、營造工程物價砂石及級配類指數表、營造工程物價金屬製品類指數表、布袋遊艇港二期陸域建築工程營造工程物價總指數曲線圖、臺灣高等法院94年度上字第728號判決及最高法院95年度台上字第187號判決、合約單價分析表、財團法人台灣營造研究院出版之「營建物價2005」營建物價資料庫查詢系統、94年9月12日工程企字第09400321150號函、行政院公共工程委員會95年11月16日之研商「中央機關未依行政院財經會報第十三次會議紀錄之議案貳結論一繼續補助地方政府辦理物價調整」相關問題座談會議紀錄、布袋遊艇港二期陸域建築工程履約爭議調解案（案號：調0000000號）調解建議、97年及98年物價指數一覽表及營建物價指數（總指數）銜接表、嘉義縣政府90年11月26日九十府交觀字第0145884號函、（鋼筋紮配工程、3000PSI混凝土、2000PSI混凝土）單價分析表暨採購憑證、（節錄）結算明細表為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢若為被上訴人不利判決，被上訴人願供擔保請准免假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠系爭布袋遊艇港合約並無情事變更之適用：
⒈按一般營建工程因常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格波動
而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就「物價指數之調整」為特別約定。當事人契約內如已訂有「物價指數調整」條款者，應認該條款係針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而作的具體化或明文化約定。且因此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，兩造間並就上開條款是否約定，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神。⒉經查，系爭布袋遊艇港工程合約㈣之三項約定，皆不包含
物價指數之變動，由此可知系爭工程採購契約，關於契約價金之給付條件，已列舉明定契約總價調整之原因，並未包含隨物價指數調整乙節，本工程標案未將物價指數調整列入，顯然有意排除，顯然上訴人已於訂約時拋棄其因營建材料物價於訂約後上漲而得請求增加給付之權利，縱契約之一方於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，其應自負其責，其嗣後自不得再以物價上漲為由，請求給付物價波動之補償金。蓋於投標之初，承攬人本即應將原價格風險作正確評估，且系爭契約既排除物價指數之調整，自更敦促投標者應理智謹慎評估，若否，無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為理由請求提高總價金，非但不符契約條款約定之精神，且反將誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於更無法評估物價變動風險之定作人；甚且，對其他審慎評估之投標廠商，更形不公，亦不符情事變更之本旨。
故系爭工程合約已排除情事變更之適用，應屬可採。
⒊再者，上訴人為資本額達7500萬元之營造公司，自76年起即
從事土木建築工程承包業務，有公司基本資料可稽，其承攬文化中心工程之金額4866萬元、布袋遊艇港工程之金額6450萬元，係為頗具規模和市場經驗之專業營造廠商，關於系爭遊艇港工程合約，係於90年2月23日訂立，上訴人本應即與下游廠商訂定所需材料契約，以防物價有所波動，如今卻又欲將此所生不利益加諸被上訴人，顯無情事變更可言。況上訴人並未舉證說明其何時購買材料？金額若干？以證明其因此受有重大損害，被上訴人卻因而獲有利益。
㈡退萬步言，設若有情事變更原則適用，上訴人亦不得主張適用「九十三年調整原則」：
⒈上訴人若未符合情事變更原則，即不得主張調整金額，不得
主張依「九十三年調整原則」增加工程費用，故「九十三年調整原則」係在符合情事變更原則時，所為調整參考之方式，並非一符合情事變更原則即可直接適用之，合先敘明。經查，該調整原則係中央機關適用，被上訴人並非中央機關，應無此原則之適用。且參行政院公共工程委員會95年11月14日工程企字第09500423380號函文所載，顯見該會亦認為無法強制地方政府應絕對適用「中央機關物價變動之物價調整原則」；又依該原則第1條規定，應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定，兩造未依該規定辦理契約變更，故仍無適用餘地；且依該原則第1條規定，須機關原預算相關經費足敷支應者，然被上訴人縣庫空虛，經費不足敷支應，故無此原則之適用；另依行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函，可知行政院當初發布「中央機關物價調整原則」並非強制各地方政府與工程承包廠商所訂工程契約均須適用其所頒布上開物價調整處理原則，僅係建議「得」參酌該物價調整處理原則之內容，解決因物價調整所生之爭議，而系爭布袋遊艇港工程合約㈣業已明文約定排除物價指數之調整。是故，被上訴人未準用該物價調整處理原則給予補助，既無違反系爭合約，亦難認有何與上述行政院函示意旨不符之處。
⒉上訴人縱得適用上開調整原則，依該原則規定之計算方式，
係以直接工程費用為調整之基礎，所謂直接工程費用，指扣除其中之規費、規劃費、設計費、管理費、利潤、利息等，故上訴人應先證明直接工程費若干，方能採為計算之基礎。惟上訴人並未舉證說明「直接工程」之費用若干？泛言關於布袋遊艇港工程合約其各次估驗之直接工程費分別為706萬4910元、545萬5351元、538萬7804元、531萬6366元、1292萬6394元、1533萬2740元。另依工程進度慣例，於請領估驗款時，該部分工程皆已完成多時，其材料購置早於工程完成時，更早於請領估驗款時，上訴人依請領估驗款時之物價指數計算，顯然有誤，應依其購置材料時所增加之支出計算，方屬正確。
⒊本件若有情事變更原則之適用，鑑定物價基準日應以92年11
月指數107.89為基準，蓋92年11月間上訴人得終止契約，上訴人未終止而願意繼續施作，故無情事變更原則之適用，正中聯合會計事務所鑑定查核報告以90年2月物價指數為基準，被上訴人不同意。又鑑定報告所稱「難以計算之估驗工程費用」，係何所指？與鑑定項目「鷹架、鋼筋紮配及混凝土的部分物價波動差價」是否相符？應由鑑定單位說明。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出證據，並聲請命上訴人提出購買材料之發票，暨聲請傳訊證人徐振能到庭。
丙、本院依被上訴人之聲請，命上訴人提出購買材料憑證，傳訊證人徐振能到庭，並依職權囑託正中聯合會計師事務所就系爭工程自締約至完工期間關於鷹架、鋼筋紮配、混凝土等項目之物價波動差價進行鑑定。
理 由
一、被上訴人之法定代理人陳明文於本院繫屬中已變更為張花冠，張花冠聲明承受訴訟（本院卷㈢第132頁反面），核無不合，應先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於90年2月23日簽訂系爭遊艇港工程合約，約定工期500日曆天，自92年11月5日申報開工後，已於94年12月24日完工。惟基於國內鋼筋價格劇烈變動，行政院曾於92年4月30日以院授工企字第09200176120號函頒「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」以為因應，復於93年5月3日以院授工企字第09300172931號函頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，及於94年1月24日以院授工企字第09400010620號函以「九十三年調整原則」所載適用期限調整為94年12月31日，並以94年1月24日院授工企字第09400010621號函請各縣市政府及所屬（轄）機關得準用「九十三年調整原則」，並請儘量依該原則給予廠商物價調整所需經費。依「九十三年調整原則」計算，上訴人就遊艇港工程得請領之物價調整金額為1248萬2607元，上訴人自93年6月21日起數度發函，要求被上訴人依「九十三年調整原則」辦理契約變更及給付物價調整金額，均未獲善意回應，另亦申請行政院公共工程委員會履約調解，亦未獲被上訴人同意。為此，依系爭遊艇港工程契約、民法第227條之2第1項及「九十三年調整原則」，求為判決命被上訴人應與上訴人就兩造訂定之遊艇港工程契約加列如附件一之條款，被上訴人並應給付上訴人1248萬2607元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按週年利息百分之五計算之利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決）
三、被上訴人則以：上訴人於投標之初，就工程所需之一切材料數量即已知悉，本即應將原價格風險依市場趨勢作正確評估，且系爭工程契約已排除物價指數之調整，自更敦促投標者應理智謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，否則無異鼓勵廠商不須先作正確評估即低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為理由請求提高承攬契約之總價金，非但不符系爭工程契約條款約定之精神，並形成不公平競爭之局面，亦非民法第227條之2第1項情事變更原則之本旨；且依系爭遊艇港工程契約第23條第3項約定，倘有因非可歸責上訴人之事由，於簽訂系爭契約次日起6個月內被上訴人未通知開工，上訴人得要求終止契約，惟自92年起物價總指數受鋼價攀升而逐漸波動，上訴人本得預見未來物價將更加上揚，仍堅持履行契約，縱受有若干之損害，乃上訴人錯誤判斷所致，與情事變更原則無關。又縱使有該原則之適用，系爭工程契約既未辦理變更，即無「中央機關物價調整處理原則」之適用，且依行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函說明，可見行政院並非強制所屬各機關均必須適用中央機關物價調整處理原則，況上訴人迄未提出購買原物料之時間、金額，證明因此受有重大損害云云，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於90年2月23日簽訂系爭遊艇港工程契約，約定為「總
價」承包，上訴人於92年11月5日呈報開工，嗣於94年12月24日完工。系爭工程契約第6條第4項約定：「契約總價遇有下列情形之一者，致履約費用有增加或減少者，契約總價應予以調整：⒈政府法令之新增或變更。⒉稅捐或規費之新增或變更。⒊政府管制費率之變更」。
㈡系爭遊艇港工程契約尚未依採購契約要項第24項規定辦理系爭契約之變更。
㈢系爭遊艇港工程契約之工程結餘款，已經被上訴人繳回行政院文化建設委員會。
㈣系爭遊艇港工程於契約期間營造工程物價指數上升情形，如卷附臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表所示。
㈤以上事項，有工程契約書、臺灣地區營造工程物價指數（總
指數）銜接表、工程結算驗收證明書、嘉義縣觀光旅遊局92年10月27日嘉縣觀設字第0920001566號函附卷可稽（原審卷㈠第44至60頁、第111頁、第270頁、原審卷㈡第228頁），且為兩造所不爭執，應信為真實。
五、上訴人主張被上訴人應依行政院頒布「九十三年調整原則」及民法第227條之2第1項情事變更原則，辦理契約變更及給付物價調整金額云云，惟為被上訴人所否認。是本件應審酌者為：⑴本件系爭遊艇港工程契約，有無行政院頒布「九十三年調整原則」或民法第227條之2第1項「情事變更原則」之適用？⑵若有，上訴人之請求增加工程款數額為何？爰分述如下：
㈠系爭遊艇港工程契約得否逕行適用行政院頒布「九十三年調整原則」？經查：
⒈按行政院為中央機關已訂約工程因應國內物價變動，曾於93
年5月3日以院授工企字第09300172931號函檢送「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則（即「九十三年調整原則」）予相關部會，並請其轉知所屬（轄）機關照辦一情，固有上開函文及「九十三年調整原則」全文附卷可憑（原審卷㈠第61頁、原審卷㈡第16頁）。惟行政院於上開函文中即說明以：「貴府（各地方政府）及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整」等語，既稱「得」而非「應」準用，即難認各地方政府應依該「九十三年調整原則」調整工程款。至於行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函所稱：「各機關辦理工程採購，其依旨揭處理原則辦理物價調整者，該工程採…」，既以「其『依』旨揭處理原則辦理物價調整者…該工程…決標後之剩餘款應考量優先用於支應…所需經費。」等語（本院卷㈠第199頁），益徵行政院並非強制其所屬各機關就其所訂之工程契約，均必須適用其頒布中央機關物價調整處理原則，對簽約廠商給予物價調整工程款，而行政院前開函示亦僅在說明若雙方依中央機關物價調整處理原則之內容解決所訂工程契約中因物價調整所生之爭議，應如何支應而已。準此，行政院所頒布之「九十三年調整原則」並無強制適用性質，亦非兩造成立之契約，徵諸私法自治原則，兩造既無合意變更契約條款，實難准許一方在無法定條件及規定之情形下，強要契約另一方同意增加給付。從而，上訴人主張被上訴人應依「九十三年調整原則」變更契約及給付物價調整金額，自屬於法無據。
⒉再揆諸「九十三年調整原則」內容所載：「壹、處理措施：
機關辦理…無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整，惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」、「機關依第一點辦理契約變更，應一併載明下列事項：…㈡未完成契約變更前已辦理估驗之工程款是否適用契約變更後加列之物價指數調整規定。…」等語，足認欲適用「九十三年調整原則」者，應先「辦理契約變更」為前提要件。查上訴人雖自93年6月21日起即多次發函被上訴人，要求依「九十三年調整原則」辦理契約變更及給付物價調整金額，然均遭被上訴人拒絕（原審卷㈠第67至74頁）一情，為兩造所不爭執，則兩造就系爭遊艇港工程契約既未辦理工程契約變更，自無從認本件有上開「九十三年調整原則」之適用。
⒊上訴人雖以：「被上訴人無故拒絕辦理契約變更，應類推適
用民法第101條第1項規定，視為條件成就而成立，上訴人可直接請求調整之工程款」云云，並舉最高法院46年台上字第656號判例為據，惟上開判例業經最高法院91年度第十二次民事庭會議決議廢止，既經廢止，自無任何拘束力可言。再按類推適用係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地（最高法院95年度台上字第2309號判決意旨參照）。而民法第101條第1項規定，係在防止契約當事人就契約之中已載明條件者，因條件成就而受不利益之當事人，有故意使條件不成就此等違反誠信原則之情形發生，而當事人是否在契約之中附上「停止條件」，使得法律行為於客觀不確定事實發生時，始生效力，基於私法自治、契約自由等原則，此乃取決於契約當事人自身，本件亦無在法律上價值判斷應受相同之評價，上訴人主張類推適用民法第101條第1項規定，亦不可採。
㈡系爭遊艇港工程契約是否有民法第227條之2第1項「情事變更原則」之適用？經查：
⒈按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，民法第227條之2第1項定有明文。又適用上開「情事變更」原則須符合下列各項要件：①須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更，惟若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更。②必須發生於法律行為成立後法律效果消滅前，蓋非發生在法律行為成立後，即無所謂不能預料之情事；良以法律行為成立時已屬變更不利，而當事人仍以其為法律行為（契約）之內容，應屬個人意願，自無事後再加以保護之必要。至法律效果消滅後發生情事變更，則無效果可供變更，當事人間亦不生公平與否之問題。③須非當事人於法律行為當時所得預料，且不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者；若為法律行為當時所知或可以預見者，則於當事人間即無不公平情事，自不得適用情事變更原則。④必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致，即情事變更原則之適用，僅以天然災害及其他人力不可抗拒者（絕對事變）為限；因情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用，故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，則無情事變更原則之適用。⑤情事變更依其原有效果必須顯失公平，乃在客觀交易秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念之謂（最高法院41年台上字第47號判例參照）。並應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損害及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律關係給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付份量或變更原有之法律效果。
⒉經查，依行政院主計處公布之營建物價指數銜接表所示，營
建材料價值自91年起開始呈現持續上漲趨勢，自92年11月起漲幅更見劇烈一情（以民國90年為基數，90年2月為99.87，92年11月為107.89，94年12月為123.11。以民國95年為基數，90年2月為75.82，92年11月為81.90，94年2月為93.46）。營建材料細項之物價波動情況如下：①依營造工程物價鋼筋指數表所示，鋼筋指數90年2月為55.23，92年11月為78.80，94年12月攀升至90.57。②依營造工程物價預拌混凝土指數表所示，預拌混凝土指數90年2月為67.61，92年12月為
76.74，至94年12月攀升至92.26。此有上訴人提出營造工程物價指數（總指數）銜接表、營造工程物價鋼筋指數表、營造工程物價預拌混凝土指數表等資料附卷為憑（原審卷㈠第111頁、本院卷㈠第52至57頁）。行政院公共工程委員會並於92年4月30日頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則（即九十二年調整原則）」，並說明以：「機關辦理查核金額以上之在建工程，因近期國內鋼筋價格劇烈變動，廠商要求就鋼筋材料協議調整工程款者，機關得參考本處理原則，依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表材料類內之『金屬製品類指數』辦理物價調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定；其屬增加契約價金者，應先考量機關經費支應能力」；復於93年5月3日再頒布前述「九十三年調整原則」，並謂：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整」；另行政院公共工程委員會94年9月21日工程企字第09400321150號函示內容「94年8月19日行政院財經會報會議結論：為協助承攬地方政府公共工程廠商因應近年來鋼筋、砂石等營建材料物價劇烈變動．．」（原審卷㈠第61頁至第66頁），應足認91年起之物價變動及自92年11月起漲幅益形劇烈的現象，並非一般性的物價波動，行政院認知此段時期營建物料價格有非常規性的劇烈變動，為因應國內各項公共工程能順利進行並確保品質，因此頒布「九二」、「九三」物價調整原則以資因應，上訴人主張「因不可歸責於上訴人之事由，系爭工程施工期間物價上漲劇烈，並非施工前所能預料，如依其原有效果（原契約所訂單價履行），將使廠商蒙受其預期外之重大損失，係顯失公平」各情，堪信不虛。
⒊依上所述，系爭工程於90年2月簽約後迄至94年12月完工為
止，其間營造工程物價總指數漲幅之劇烈程度，已促使行政院認有基於衡平原則而調整廠商承辦中央機關工程款項之必要，並頒布上開調整原則資以因應，足認本件各項營建材料價格波動如此之劇，已逾一般正常波動之幅度，此項漲幅之劇烈，應非兩造在締約時所得預見範圍內之情，若仍按原契約所訂單價履行，將使廠商蒙受其預期外之重大損失，顯有失公平，上訴人主張系爭工程應有「情事變更原則」之適用，請求調整工程價金，非無理由。至於系爭遊艇港工程契約第六條㈣第1項約定：「契約總價遇有下列情形之一，致履約費用有增加或減少者，契約價金應予調整：⑴政府法令之新增或變更。⑵稅捐或規費之新增或變更。⑶政府管制費率之變更。」，係兩造就政府法令、稅捐、規費及管制費率增加或變更時，業主得予調整履約費用之約定，並非排除物價調整之效果。此外，遍查系爭工程契約全文，兩造並無訂有「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」之約定，被上訴人所辯「系爭工程契約已有排除物價調整之約定」或「本工程標案未將物價指數調整列入，顯然有意排除」云云，均非可採。
㈢上訴人得依情事變更原則請求增加工程款給付之數額為何？經查：
⒈依系爭遊艇港合約第二十三條㈢約定：「因非可歸責於乙方
（即上訴人）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止契約，對已完工項目，依契約規定估驗計價。…」（原審卷㈠第59頁）。本件兩造雖於90年2月23日即已簽訂系爭遊艇港工程契約，然因系爭遊艇港工程前期承作廠商延遲完工之故，被上訴人係遲至92年10月27日始通知上訴人開工，上訴人於92年11月5日呈報開工，迄94年12月24日完工一情，有前揭工程契約書、工程結算驗收證明書、嘉義縣觀光旅遊局92年10月27日嘉縣觀設字第0920001566號函附卷可稽（原審卷㈠第44至60頁、第270頁、原審卷㈡第228頁），並據證人（被上訴人觀光旅遊局觀光設施科科長）徐振能於本院證述明確在卷（本院卷㈡第153頁）。依此，被上訴人並未依約於六個月內通知開工，而遲至92年10月27日始函知上訴人可呈報開工，應無可歸責上訴人之事由，加以相關營造工程物價指數在締約後至上訴人呈報開工期間已呈現異常漲幅情勢（原審卷㈠第111頁，本院卷㈠第52頁），行政院並就鋼筋部分頒布「九十二年調整原則」，上訴人原得依系爭工程契約第二十三條㈢約定終止契約，惟上訴人既仍決意履行系爭工程契約，堪信係上訴人自行評估損益後所為之選擇。從而，關於兩造締約後至開工前（90年2月23日至92年11月5日）物價上漲部分，既為上訴人所得預見，核與情事變更原則要件有間，應認上訴人不得請求92年11月5日開工前因物價上漲而增加之工程款。
⒉被上訴人實際開工後至94年完工期間，係屬物價劇烈上漲之
期間，業見上述。有關上訴人主張系爭工程契約關於「鷹架」、「鋼筋紮配」及「混凝土」項目部分價格之變動，經本院囑託正中聯合會計師事務所就「鷹架」、「鋼筋紮配」及「混凝土」項目，因物價波動造成差價數額一節進行鑑定，經正中聯合會計師事務所依據上訴人「92年度至94年度總分類帳」、「92年度至94年度工程成本明細帳」、「工程決算書」、「購料之統一發票」等資料，並按上開「九十三年原則」及行政院94年1月24日院授工企字第09400010620號函（要旨：「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」之「壹、處理措施」三之㈠所載適用期限，配合調整為94年12月31日）規定予以查核後，認關於系爭工程自開工至完工期間之物價波動情形為：「⑴鋼筋紮配部分：依開工月至估驗月鋼筋指數之波動來計算，應調增工程款為165萬1346元。⑵預拌混凝土部分：依開工月至估驗月預拌混凝土指數之波動來計算，應調增之工程款為95萬6655元。⑶鷹架工程部分：依開工月至估驗月營建工程物價指數之波動來計算，應調增之工程款為4萬4834元」，以上自開工月（92年11月）為基準計算至完工時（94年12月）之物價波動，應調整之工程款總計為265萬2835元，此有鑑定查核報告及補充報告附卷足稽（本院卷㈢第119至126頁、第169 至177頁），此項鑑定既係依上訴人「會計總分類帳」、「工程成本明細帳」、「工程決算書」及「購料之統一發票」等實際支出之帳冊、統一發票等財務資料為鑑定，具有真實性，且能反應上訴人實際支出情形，自堪採信。
⒊上訴人另主張「系爭工程其餘項目（砂漿粉刷、模版工程及
屋頂文化瓦等）亦有因物價指數大幅上漲而有調整工程款之必要，此部分受有損害1205萬3146元」云云。惟上訴人就此部分僅提出合約單價分析表及財團法人臺灣營造研究院出版之「營建物價2005」營建物價資料庫查詢結果為依據，並未提出採購上開營造材料及施工之憑證（本院卷㈢第182頁反面）。茲查，上開臺灣營造研究院出版之營建物價資料庫數據，僅係該院公開發表的研究及統計資料數據，並非上訴人實際工程施工支出之憑證，尚難僅以上開研究統計數據與系爭工程設計單價差額的資料，即作為上訴人購買原物料成本差距損失之依據。此外，上訴人復未舉證證明，空言主張上開工程項目受有實際上之損害云云，其請求被上訴人為上開給付，難認有理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條之2之法律關係，訴請被上訴人增加給付工程款265萬2835元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即96年3月9日）起，按週年利率百分之5計算之利息，於法有據，原審駁回上訴人此部分之訴及假執行之聲請，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，洵有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第2項所示，復依兩造聲請酌定相當擔保，分別准為假執行或免為假執行之宣告。至於上訴人請求其餘工程項目工程款部分（上訴人全部僅請求1248萬2607元）及該部分假執行之聲請，則屬無據，此部分上訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
書記官 葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。