臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度建上易字第10號上 訴 人 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師被 上訴人 日興營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳紹貴 律師上列當事人間請求返還扣罰逾期違約金事件，上訴人對於中華民國九十八年九月十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十八年度建字第一號），提起上訴，本院於九十九年三月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付扣罰之逾期違約金超過新台幣伍拾貳萬柒仟玖佰貳拾元及自民國九十七年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國九十六年五月十五日向上訴人承攬森林鐵路第十三號橋樑改建工程，約定自九十六年六月十一日開工，已於九十七年五月十二日竣工完成，同年六月十日驗收合格。伊在預定工期內完工，並未遲延。縱認工程遲延乃肇因於河川用地許可使用日為九十六年十月一日起，屬不可歸責於伊之事由，不應將此等錯誤全轉嫁予伊身上，甚而更向伊處以違約金之處罰。依經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）九十八年八月十二日函示，益證於九十六年十月一日前，系爭河川地尚未取得許可，伊無從進入施工，自九十七年八月二日至同年十月一日間，伊因上訴人未取得河川用地許可之故，因而導致無法全面進行施工所影響之工作天數，應為二十一點五個工作天，故依兩造同意之原定完工日即九十七年三月二十八日向後展延二十一點五個工作天，恰為九十七年五月十二日即伊公司之實際完工日，顯見伊並無遲延情事，上訴人自應返還對伊所扣罰之逾期違約金計新台幣（下同）一百四十八萬四千七百七十五元，方屬合理。因依兩造所訂工程採購契約（下稱系爭工程契約），請求上訴人返還違約金。原審判命上訴人返還扣罰之逾期違約金八十九萬零八百六十五元本息部分，尚無不合。併答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人於原審係請求上訴人給付物價指數調整款二百三十五萬一千一百五十元、返還扣罰之逾期違約金一百四十八萬四千七百七十五元，合計三百八十三萬五千九百三十元及加付法定遲延利息，原審判命被上訴人給付上訴人物價指數調整款二百二十七萬五千五百九十四元、返還扣罰之逾期違約金八十九萬零八百六十五元，合計三百十六萬六千四百五十九元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人僅就上開返還扣罰之逾期違約金部分聲明不服，其餘部分均未據兩造聲明不服，是本審審理範圍為上訴人聲明不服部分）。
二、上訴人則抗辯：㈠系爭河川地於九十六年九月二十八日核發使用許可書，許可被上訴人自同年十月一日使用，被上訴人主張影響施工之事由消失後，應依兩造系爭工程契約第七條第三項規定檢具事證，以書面向伊申請展延工期，經審酌有無可歸責於廠商之事由、河川用地許可影響之範圍、施工地點以及工程進度網圖要徑作業之進行等，同意延長履約期限後，方得不計算逾期違約金，然被上訴人非惟同年十月一日後未為展延工期之申請，甚至於系爭工程九十七年五月十二日完工後，七個多月間均未就此一事由提出展延工期之申請，顯然已逾越契約規定之請求展延工期期限，伊已依契約第十七條第一項規定進行結算被上訴人逾期完工四十五日課處違約金，顯見該事由並非被上訴人遲延完工之因素。㈡系爭工程之河川用地使用需經第五河川局之許可，該項許可雖伊方得提出申請，然該申請需確立得標廠商後，檢附施工計畫書、施工便道計畫書、施工便道斷面圖、得標廠商防汛期間動員待命緊急應變計畫等資料進行申請，自無法於開標前完成，且鑒於第五河川局之許可作業時程未定，是系爭工程契約招標文件之施工說明書第八點即明定，本工程有關工程施工進度與河川構造物申請時程，請承包廠商逕自行調整其進度，不得因河川構造物申請延遲而要求工期，係系爭工程契約第一條第一項第一目規定為契約文件之一，被上訴人應受拘束。況伊於九十六年五月十五日開標後，均以最快速度進行補正，並無任何遲延，被上訴人本不得以河川構造物申請延遲為由，請求展延工期。㈢本件工程涉及「基礎開挖」部分，其中 A1 橋台並未使用河川用地，被上訴人無須第五河川局之使用許可即可逕行施作，而事實上，被上訴人於九十六年六月十一日開工後至同年十月一日期間，除假日、雨天無施作外，每日均有工程進度。另由被上訴人九十六年十月二十六日（九六）日興營字第九六○三○三八號函文內容可知，被上訴人奉准於同年十月一日起得使用河川用地後，即於同年十月二十六日重新調整工程進度，仍向伊陳報預定於九十七年二月二十二日完成全部工程。再者，本工程於九十六年六月十一日開工後，因變更設計增加工期十工作天，合計工期一六○工作天，期間因雨天因素免計工期四十二天，被上訴人應於九十七年三月二十八日完工，然於九十七年三月二十九日仍未能完工，兩造即於九十七年四月十一日召開趕工協調會議，被上訴人並於九十七年四月二十三日出具趕工計畫書，臚列進度落後原因及因應對策，該協調會議第二頁亦明白記載本工程於九十七年三月二十九日開始逾期，依據合約第十七條規定辦理，每日逾期罰金三萬二千九百九十五元。足見被上訴人施工進度落後乃係因其鋼鐵加工進度嚴重落後、施工品管不當、人員及機具不足等可歸責於自己之原因所致，與河川用地使用申請根本無關，是被上訴人主張工期延誤係因可歸責於伊之事由，請求退還逾期違約金，顯無理由等語。併上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人八十九萬零八百六十五元（違約金）及法定遲延利息部分，與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於九十六年五月十五日簽訂系爭工程契約，該工程原定契約金額為三千二百九十萬元，變更後為三千二百九十九萬五千元，履約期限自開工日起一百五十工作天，被上訴人於九十六年六月十一日開工，因變更設計增加工期十工作天，合計工期為一百六十工作天，期間因雨天因素免計工期四十二天，被上訴人應於九十七年三月二十八日完工，被上訴人於九十七年五月十二日竣工，九十七年六月十日驗收合格。
(二)被上訴人於九十六年八月二日欲進入河川地進行橋台基礎開挖工程之際，遭受第五河川局、竹崎鄉鄉公所及建設課人員阻擋限制，禁止被上訴人進入河川地施工，有被上訴人九十六年八月二十七日（九六）日興營字第九六○三○二六號函在卷可稽。
(三)系爭工程之進行，須使用河川用地，且需由上訴人向第五河川局提出申請，上訴人提出申請，該局於九十六年九月二十八日以九十六年九月二十八日水授五字第○九六八五○二一一一○號河川公地使用許可書，許可上訴人自九十六年十月一日起可得使用該河川地，有該許可書附卷足憑。
(四)逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算違約金，兩造簽立之工程採購契約第十七條第一項定有明文。本件逾期違約金，每日依契約價金總額（三千二百九十九萬五千元）千分之一計算。
四、本院之判斷：被上訴人主張工程遲至九十七年五月十二日始完成，係因可歸責於上訴人之事由所致，伊在預定工期內完工，並未遲延，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：（一）本件有無可歸責於被上訴人之事由？(二)可歸責於被上訴人之逾期完工之天數為何？(三)被上訴人可扣罰之逾期違約金若干？經查：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人主張系爭工程係因上訴人未於招標前申請河川地之許可，致其於九十六年八月二日至同年十月一日間均無法進場施工，期間共計二十一點五個工作天，而此既係因不可歸責於被上訴人之因素致無法施工，自得依系爭工程契約約定請求上訴人展延工期等語，為有利於被上訴人之事實，依前開規定，自應由被上訴人就此負舉證責任。
(二)兩造對於系爭工程契約自九十六年八月二日起至同年十月一日止之工作日是否因不可歸責於被上訴人之事由，致無法施工，而應展延工期，則應先確定者，為該期間內共有多少工作日被記入工期內。觀諸被上訴人所提九十六年八月二日至同年十月一日之施工日報表（見原審卷㈡第六至九六頁），記入工作日之日期及施工內容分別如下：九十六年八月二日，竹崎鄉長、竹崎鄉公所長官與河川局人員至工地勘查，河川局長官指示河川用地申請尚未通過，不宜先行施工，記入工期一天；同年八月三日，1.將已開挖部分土方回填至土堤，加強土堤安全性，2.監造單位技師到場指導，記入工期○點五天；同年八月六日，資料匯（彙）整，記入工期一天；同年八月七日，被上訴人公司技師到場指導，記入工期一天；同年八月十六日，1.工地整理，2.監造單位技師到場指導，記入工期一天；同年八月二十七日，資料匯（彙）整，記入工期一天；同年八月二十八日，1.監造單位技師到場指導，2.嘉義縣政府、第五河川局、竹崎鄉公所、竹崎地政事務所、嘉義林管處會勘用地問題，記入工期○點五天；同年八月二十九日，1.A1橋台鋼軌樁打設，2.A1橋台鋼筋備料，記入工期○點五天；同年八月三十日，1.A1橋台開挖，2.A1橋台鋼筋備料，記入工期○點五天；同年八月三十一日，1.A1橋台開挖，2.A1橋台鋼筋備料，記入工期○點五天；同年九月三日，1.A1橋台開挖及高程檢測，2.A1橋台PC，記入工期○點五天；同年九月四日，1.A1橋台鋼筋綁紮，基礎組模，
2.A1橋台基礎RC，3.監造單位技師到場指導，記入工期一天；同年九月六日，A1橋台牆身第一昇層組模、RC，記入工期○點五天；同年九月十日，A1橋台牆身第二昇層組模、RC，記入工期○點五天；同年九月十一日，A1橋台牆身第三昇層組模，記入工期○點五天；同年九月十二日，1.防汛器材準備，2.被上訴人公司技師到場指導，3.監造單位技師到場指導，記入工期○點五天；同年九月十三日，1.至台中光利廠檢驗鋼構廠，2.防汛器材準備，記入工期一天；同年九月十四日，第五河川局堪（勘）驗防汛器材，記入工期一天；同年九月十七日，A1橋台回填，記入工期一天；同年九月十九日，1.本日因韋柏颱風來襲，無施工。2.監造單位技師到場指導，記入工期○點五天；同年九月二十日，河川公地及施工便道使用向第五河川局申請中，記入工期一天；同年九月二十一日，盤式支承預留螺絲孔位，記入工期一天；同年九月二十六日，河川公地及施工便道使用向第五河川局申請中，記入工期一天；同年九月二十七日，A1橋台牆身第三昇層RC，記入工期一天；同年九月二十八日，1.第五河川局同意系爭工程河川公地及施工便道部分施工，2.施作施工便道及P1臨時圍堰，記入工期一天；同年九月二十九日，施作施工便道及P1臨時圍堰，記入工期一天；同年十月一日，1.臨時施工便道施作，2.P1橋墩擋土排水及圍堰施作，3.A1橋台回填夯實（第一層～第八層），記入工期一天。此期間記入工期者，共計二十一點五個工作天，其餘日數或為假日，或為颱風來襲，或為雨天，而未記入工期。再參以上訴人所提行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處之工程半月報表，其內容亦與被上訴人所提施工日報表記載相符（見原審卷㈠第九八至一○一頁），是被上訴人主張系爭期間共計入二十一點五個工作天等語，應屬真實，堪予採信。
(三)次據第五河川局函稱：「依嘉義林管處所送河川公地使用申請書之主線平、縱斷面圖，該工程14K＋360～14K＋520（含A1橋台、P1橋墩、P2橋墩及A2橋台）均位於依水利法劃設公告之中央管河川區域範圍內，依水利法第七十八條之一規定位於河川區域內之建造物施設前應經許可才可施作，A1橋台位於河川區域內，故需本局許可使用才可進入施工，另查該工程係經經濟部水利署九十六年九月二十八日水授五字第○九六八五○二一一一○號函許可使用，使用期限九十六年十月一日起至使用功能消失為止，爰日興營造有限公司始得在九十六年十月一日進行施工」、「該工程向本局申請河川公（私）地使用許可應由該森林鐵路橋樑權責機關─嘉義林管處提出」、「依水利法第七十八條之一：河川區域內之下列行為應經許可設施、改建、修復或拆除建造物，爰該工程需經許可才可使用河川公（私）地，該工程於九十六年六月十一日開工本局未獲通知，本局河川駐衛警於九十六年八月二日巡防該地區時發現該工程進入工地進行橋台基礎開挖，爰予阻擋……該工程招標前得先向本局申請河川公（私）地使用，再進行招標」等語，有該局九十八年八月十二日水五管字第○九八○二○一二八二○號函暨附許可書在卷可稽（見原審卷㈡第一五四至一五五頁、第一五九頁），上訴人於原審亦陳稱：「（本件契約招標之前兩造是否知悉該工程需要向第五河川局申請河川使用許可？）我們知道，……，而且系爭工程都坐落於河床上，所以要經過河川局許可，……」等語（見原審卷㈠第二一九頁），足證系爭工程全部範圍均需第五河川局之許可始可施作，故在上訴人取得第五河川局許可前，自無期待被上訴人進場施作之可能；又上訴人未於招標前先行向第五河川局申請許可，致被上訴人無法於九十六年八月二日至同年十月一日間入場施作，自屬可歸責於上訴人之事由。上訴人另主張第五河川局已默許被上訴人於上訴人取得第五河川局之許可前得合法施作系爭工程云云。惟查第五河川局雖就原審法院函詢被上訴人「何以得在九十六年十月一日許可使用河川地之前進入施工」（見原審卷㈡第一三九頁）未表示意見，然已明確函稱九十六年十月一日起方可進入河川用地施工，顯見第五河川局並無默許被上訴人得提前進場施作之情事。至第五河川局所配駐之河川駐衛警有無對被上訴人進行工程為取締、罰鍰或勸阻之行為，或有他項因素，仍無從據此推論第五河川局有默許被上訴人於上訴人取得上開使用許可前得進場施作工程之行為。上訴人所辯，A1橋台非位於河川用地，毋須主管機關許可即可施工及第五河川局默許被上訴人施工云云，洵非可採。
(四)惟依系爭工程契約第七條第一項第五款明定「免計工期之日，廠商如有施作者，應計入工期」，有兩造簽訂之系爭工程契約書在卷可稽（見原審卷㈠第一四頁）。足見依系爭工程契約約定，縱係原應免計工期之日，如被上訴人仍有進場施作，即應計入工期。觀之被上訴人所提施工日報表，除原審所認定被上訴人於系爭期間內分別於九十六年八月二十九日、三十日、三十一日及同年九月三日、四日、六日、十日、十一日、十七日、二十一日、二十七日、二十八日、二十九日（見原審卷㈡第六○至六五頁、第六九、七一、七五、七
六、八二、八六頁、第九二至九四頁），共計九點五個工作天，均有實際進場施工外，上訴人另主張被上訴人於九十六年十月一日已開始準備施作 P1 橋墩部分，應計入工期一天等語。經查，觀諸被上訴人於所提該日施工日報表，重要事項紀錄載稱：臨時施工便道施作、P1橋墩擋土排水及圍堰施作、A1橋台回填夯實，完成數量二十六點四○（單位：立方公尺），完工進度百分之○點二等語（見原審卷㈡第九六頁），本院審酌被上訴人所施作者係與系爭工程（含A1 橋台、P1橋墩、P2橋墩及A2橋台）之施作相關，該日自應認被上訴人有實際進場施工，是上訴人主張九十六年十月一日應計入工期一天，自為可採。從而，此期間雖因可歸責於上訴人之事由，但除原審所認定應扣除被上訴人實際施作九點五個工作天外，九十六年十月一日因被上訴人確實有進場施作，合計十點五個工作天，亦應計入工期，依系爭工程契約第七條之約定，被上訴人不得主張展延。另上訴人所抗辯其他期日被上訴人亦有實際進場施作云云。依被上訴人所提施工日報表重要事項，其中九十六年八月三日，被上訴人係依「業主通知辦理事項：加強河堤安全，於颱風期間加強警戒」，「將已開挖部分土方回填至土堤、加強土堤安全性」，尚難謂係進場施作系爭工程；同年八月十六日，雖有載稱工地整理，惟並無完成數量，累計完成數量亦與前日同，不足為被上訴人有進場施作相關工程之認定；其餘期日，或為資料匯（彙）整，或被上訴人公司技師到場指導，或監造單位技師到場指導，或配合會勘用地問題，或為防汛器材準備，或檢驗鋼構廠，或配合勘驗器材，或為申請許可中，亦不足認定被上訴人有進場施作之情事，均不應計入工期，始符公允。上訴人此部分抗辯，要無可取。
(五)兩造系爭工程契約第七條第三項第一款固約定「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。」（見原審卷㈠第一四頁），然綜觀系爭工程契約文義，僅規定「廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期」，並未限定被上訴人須於何一時點之前提出方可申請展延之內容，故被上訴人事後檢附之事證明確，在該事故消失後，向上訴人以書面方式提出展延工期之申請，自無不可。且本件係因可歸責於上訴人之因素，致九十六年八月二日至同年十月一日間被上訴人未獲許可入場施工，且於知悉因逾期遭違約金之處罰時，旋即向上訴人以該因素為由提出聲請，並請求返還該違約金，自與系爭工程契約第七條第三項之規定相符，上訴人所辯被上訴人未於事由消失後，儘速以書面向上訴人申請展延工期，顯已逾契約規範之請求展延工期期限，且系爭工程均已完工、驗收、結算完畢，被上訴人始片面提出展延工期之主張，上訴人實無法審酌是否給予工期云云，委無足取。
(六)又上訴人主張被上訴人縱可展延工期，然九十七年四月一日、二日，雖均為雨天，但有出工人數，且監造日報有記載第三跨鋼構組立，自應計入工期，惟伊同意僅個別計入工期○點五天；同年四月四日、八日、九日、十日，均有出工人數及施工進度，且監造日報記載第三跨鋼構組立，故應個別計入工期一天；同年四月十七日，雖整日為雨天，但有出工人數及施工進度，且監造日報有記載第二跨鋼構組裝，自應計入工期，惟伊同意僅計入工期○點五天；同年四月二十日，有出工人數及施工進度，且監工日報表亦有記載施工情形，應計入工期，伊同意僅計入工期○點五天；同年四月二十一日，進行第三跨支承電銲、第二跨電銲，因下午為雨天，伊同意僅計入工期○點五天，被上訴人之完工期限應為九十七年四月十三日等語。被上訴人則以上訴人上開主張，係於二審所提之新攻擊防禦方法，顯有違民事訴訟法第四百四十七條之規定，應生失權之效果，不得再為主張等語。經查：
⒈按民國八十九年二月九日修法前關於當事人提出攻擊防禦方
法之時期，原則上採自由順序主義，故往往發生訴訟延滯之情形，而難期訴訟迅速公平進行。爰修正改採適時提出主義，明定攻擊或防禦方法，原則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。如當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始提出攻擊或防禦方法，而有礙訴訟之終結時，法院得駁回之。又當事人所提攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為，致有礙訴訟之終結時，法院亦得駁回該意旨不明之攻擊或防禦方法，以防訴訟程序之延滯（民事訴訟法第一百九十六條修正理由參照）。修法前就第二審程序之進行係採續審制，凡於第二審言詞辯論終結前，當事人均得提出新攻擊或防禦方法。於實務上，往往因當事人於第一審延滯提出攻擊或防禦方法，導致審理之重心移轉於第二審，而忽視第一審之功能。為強化第一審事實審之功能，並達到審理集中化之目標，關於當事人提出攻擊或防禦方法之時期，已修正改採「適時提出主義」，故對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，自應為適當之限制，爰明定原則上仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。惟如係在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點，或經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回，或經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出，或因可歸責於當事人之事由未於第一審程序提出者，法院得裁定駁回（同法第四百四十七條修正理由參照）。查上訴人於原審即主張系爭工程係因可歸責於上訴人之事由致逾期四十五日，與申請河川地之使用許可並無直接關聯等語，有上訴人民事答辯一、二、三、四、五狀附卷可稽（見原審卷㈠第六六頁以下、一四三頁反面以下、三四七頁以下、卷㈡第一○三頁反面以下、第一二七頁以下），足見上訴人於原審即主張被上訴人就系爭工程之遲延不得請求延展工作日，是上訴人於本院主張九十七年四月一日、二日、四日、八日、九日、十日、十七日、二十日、二十一日應計入工期等語，核屬原攻擊防禦方法之補充陳述，自無違反民事訴訟法第四百四十七條之規定。
⒉查依兩造分別提出九十七年四月三日、四日、七至十一日之
施工日報表、監造日報對照表觀之，所記載該期間之天氣狀況，或為晴，或為陰等語，均相符合（見上訴人九十九年三月八日民事上訴理由狀一所附之附表、被上訴人九十九年一月二十九日民事陳報狀附件），被上訴人並無無法入場施工之情事，另參以被上訴人所提施工日報表，記載九十七年四月三日鋼樑塗裝工程完成數量十、鋼樑鋼料製作加工完成數量十、鋼樑安裝完成數量十五，完工進度百分之○點九三，四月四日鋼樑塗裝工程完成數量十、鋼樑安裝完成數量十五，完工進度百分之○點六○，四月七日鋼樑塗裝工程完成數量十、鋼樑安裝完成數量十五，完工進度百分之○點六○，四月八日鋼樑塗裝工程完成數量十、鋼樑安裝完成數量十五，完工進度百分之○點六○，四月九日鋼樑塗裝工程完成數量六點二四、鋼樑安裝完成數量十五，完工進度百分之○點五三，四月十日鋼料運輸完成數量二十、鋼樑安裝完成數量
十五、架樑安全支撐完成數量一，完工進度百分之一點一二，四月十一日鋼料運輸完成數量二十、鋼樑安裝完成數量十五，完工進度百分之○點四八等語，上開期日被上訴人均有工作進度完成百分比及完成數量之記載，應認被上訴人於上開期日所施作者係與系爭工程之施作相關，均應記入工期一日。另九十七年四月五日、六日、十二日、十三日為星期六或星期日，雖可免計入工期，惟依兩造分別所提上開四日之施工日報表、監造日報對照觀之，所記載該期間之天氣狀況，亦或為晴，或為陰等語，均相符合，參以被上訴人所提施工日報表，記載四月五日、六日均鋼樑塗裝工程完成數量十、鋼樑安裝完成數量十五，完工進度百分之○點六○，四月十二日鋼料運輸完成數量二十、鋼樑安裝完成數量十五，完工進度百分之○點四八，四月十三日鋼料運輸完成數量二十、鋼樑安裝完成數量十五，完工進度百分之○點四八等語，上開期日被上訴人均有工作進度完成百分比及完成數量之記載，應認被上訴人於上開期日所施作者係與系爭工程之施作相關，亦均應記入工期一日。故上訴人主張九十七年四月三日至十三日均有進場施作，應記入工期，可堪採信。又上訴人抗辯九十七年四月一日、二日亦應個別計入工期○點五天云云。惟依兩造分別所提上述施工日報表、監造日報對照表，顯示九十七年四月一日、二日均為雨天，雖監造日報品管記錄載稱「第三跨鋼構組立，尚符圖說」，及施工日報表上有記載出工人數，或機具使用，然施工日報表記載之施工項目及完成數量均記載為零，監造日報亦無實際進度之記載，且四月二日監造日報其他約定監造事項僅記載主辦機關辦理工程品質督導，顯難逕依出工人數及機具使用情形之記載，遽認被上訴人有從事系爭工程相關之施作，上訴人抗辯上開二日應計入工期，並不足採。
(七)被上訴人自九十六年八月二日至同年十月一日期間，得申請延展十一個工作天之工期（21.5－10.5＝11），業如上述。
又系爭工程預定完成日為九十七年三月二十八日，復為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項一），而依兩造分別所提施工日報、監造日報對照以觀，九十七年三月二十九、三十日為例假日，三月三十一日、四月一日、二日為雨天，且被上訴人未進行系爭工程之施作，均不計入工期，是延展十一個工作天，自九十七年四月三日起算，應於九十七年四月十三日為系爭工程之完工日，而被上訴人遲至九十七年五月十二日始竣工，自屬逾期。而逾期之日數之計算，除契約另有約定外，並非以工作日為基礎，蓋逾期責任之日數，其目的在強制及確保債務人遵期履行，性質上有別於工作日，於發生逾期完工情事，且係可歸責於債務人之事由，即應負逾期責任，因逾期責任之效果，並不因債務人無法或不能工作而停止，是逾期天數之計算即應以日曆天為計算之基準。本件被上訴人遲至九十七年五月十二日始完工，自九十七年四月十三日起算，計逾期二十九個日曆天，是被上訴人自應依系爭工程契約第十七條之約定，按逾期日數，每日支付三萬二千九百九十五元之違約金，共計九十五萬六千八百五十五元（計算式：32,995×29＝956,855），然上訴人已對被上訴人扣罰一百四十八萬四千七百七十五元違約金，是被上訴人主張上訴人應返還扣罰之逾期違約金在五十二萬七千九百二十元（1,484,775－956,855＝527,920）之範圍內，自屬有據，逾此部分之請求，洵不可取。
五、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約之法律關係，訴請上訴人返還扣罰之逾期違約金五十二萬七千九百二十元，及自九十七年九月十日起至清償日止加付法定遲延利息部分，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，非屬正當，無從准許（本審審理範圍）。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請准以供擔保為條件之准、免假執行宣告，經核並無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由；至被上訴人超過上開部分之請求，即非有據，原審未予盡察，就此部分遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴人上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，因將原判決該部分連同假執行之宣告廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
六、又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 高明發上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
書記官 王全龍