臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度抗字第257號抗 告 人 丙 ○ ○
甲 ○ ○
乙 ○ ○相 對 人 丁 ○ ○
戊 ○ ○上列抗告人等因與相對人等間就給付借款強制執行事件提出異議，對於中華民國98年09月30日臺灣臺南地方法院98年度執事聲字第23號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人等負擔。
理 由
一、本件抗告人等於原法院聲明異議意旨略以：按未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院民國﹝下同﹞81年台抗字第0114號判例參照）；又民事訴訟法第五百十八條規定：「債務人於支付命令送達後，逾二十日之不變期間，始提出異議者，法院應以裁定駁回之。」同法第五百二十一條第一項規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」可稽支付命令僅得為佐證而已，並非聲請強制執行之要件。又抗告人等已提出文件正本，堪認支付命令已確定，若執行法院認該支付命令尚未確定，而為實體之審酌，自應以「實體」理由駁回，不應以程序未合駁回之；況執行法院依強制執行法第六條第二項規定，及法院核發支付命令確定證明書僅在將判決確定與否之事實通知當事人而已，執行法院自應依職權調卷查明支付命令是否已確定，其逕以無支付命令確定證明書為由，駁回抗告人等強制執行之聲請，自有違誤。另抗告人等因未繳納支付命令聲請費用，經駁回聲請，嗣抗告人等提起抗告，已經臺灣高等法院臺南分院九十七年度抗字第六九號廢棄原裁定，卻未見原審另為適法之裁定，爰併予提出異議等語。
二、抗告人等抗告意旨略以：㈠本件抗告僅針對相對人等二人，不及原裁定債務人吳松竹、林秀萍、林景星三人（下稱吳松竹等三人），合先陳明。
㈡依最高法院七十三年台上字第三二九二號判例意旨，可知民
事訴訟法第四百條第一項之既判力，僅及於主文，並不包括理由。本件原法院九十六年度促字第六六三八二號支付命令（下稱系爭支付命令），關於相對人等二人部分，其逾期異議，既經抗告駁回並確定，即有既判力。故系爭支付命令關於相對人等二人部分已經確定，不因原法院有無核發此部分之確定證明書，而有不同。
㈢就本件之五位債務人部分，並非民事訴訟法第五十六條第一
項之「必須合一確定者」，此觀類似事件可僅對其中一部分人或全部一併起訴即明（最高法院47年台上字第43號判例參照）。另本件關於債務人吳松竹等三人，係因未繳裁判費而經程序駁回確定。故本件應可視為抗告人等僅對相對人等二人聲請支付命令，且相對人等逾期異議已經抗告駁回並確定；況民事與刑事所異者，乃在於民事事件之結果若相同即應維持，僅在理由中另為指明即可，並不因其理由略有不同即予以廢棄。
㈣相對人戊○○與債務人吳松竹等三人間並非民法第二百七十
二條之連帶債務關係，此觀九十一年五月十六日之協議書（下稱系爭協議書）即明，無民事訴訟法第五十六條之適用。又支付命令是否確定，並非以有無確定證明書為斷，更遑論所謂公務電話紀錄可決定。原裁定徒以公務電話告知無確定證明書，即謂尚未確定，其認事用法即有違誤。況未提出證明文件，執行法院尚應依強制執行法第六條第二項調閱第六條第一項之卷宗；舉重明輕，抗告人等已提出系爭支付命令正本，僅未提出「拒不發出而尚不存在」且「應發而拒發」之確定證明書正本，即被駁回聲請及異議，其認事用法，顯有違誤。
㈤系爭協議書共有五點協議條款，惟其中乙丙丁戊等四人並無
任何連帶保證或連帶債務之約定存在，應非屬必要共同訴訟範圍；又己方雖係乙丙丁戊等四人之連帶保證人，惟乙丙戊三人之異議並未附任何理由，且未經實體審認；另從支付命令本身觀之（包括97年8月07日及同年10月6日），亦無任何關於「連帶」給付之文字，益證本件並非民事訴訟法第五十六條第一項之範圍。雖於系爭支付命令第二點有提及向債權人連帶清償債務之文字，惟此之債務人僅相對人丁○○個人，而不包括另四人，顯係贅載；實際上無任何連帶之性質存在，僅為其個人與債權人之協議（第四點），與另四人毫無關連。
㈥綜上，本件並無民事訴訟法第五十六條第一項之適用，請
鈞院廢棄原裁定，並認定系爭支付命令關於相對人等二人部分已確定，並核發確定證明書及開始強制執行之程序。
三、按強制執行之聲請，依下列執行名義為之：㈠確定之終局判決。㈡假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。㈢依民事訴訟法成立之和解或調解。㈣依公證法規定得為強制執行之公證書。㈤抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。㈥其他依法律之規定，得為強制執行名義者。又債權人聲請強制執行，應提出證明文件，且依第四條第一項第六款聲請者，應提出得為強制執行名義之證明文件，強制執行法第四條第一項、第六條第一項第六款分別定有明文。次按債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為者，致強制執行程序不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分，強制執行法第二十八條之一第一款亦定有明文。
四、經查：㈠抗告人等係以系爭支付命令為執行名義，向原法院民事執行
處聲請對相對人等之財產為強制執行，則依民事訴訟法第五百二十一條第一項規定，按支付命令未經債務人於法定期間合法提出異議，始與確定判決有同一之效力，而得為執行名義。又依強制執行法第四條第一項第六款及第六條第一項第六款規定，抗告人等本應檢具系爭支付命令確定證明書，以資執行法院據以強制執行，始符合執行名義要件。
㈡查本件抗告人等向原法院民事執行處聲請對相對人等之財產
為強制執行時，固據提出系爭支付命令正本為證（見原法院執字卷第12至13頁），惟按僅憑支付命令正本，並不足以認定系爭支付命令已否確定之事實；且按未確定之支付命令，執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行（最高法院81年台抗字第0114號判例意旨參照）。據此，抗告人等未具系爭支付命令確定證明書而聲請強制執行，究其聲請要件顯有欠缺。嗣原法院民事執行處即於九十八年六月十二日及同年七月七日二次通知抗告人等應予補正，有原法院民事執行處通知函及送達證書在卷可按（見同上卷第67至73、77至83頁），惟抗告人等逾期仍未補正系爭支付命令之確定證明書，則揆諸前揭說明，執行法院依前揭強制執行法第二十八條之一第一款規定，駁回抗告人等強制執行之聲請，於法自屬有據。
㈢又按強制執行法第六條第一項證明文件，未經提出者，執行
法院係原第一審法院時應調閱卷宗，同法第六條第二項固定有明文；惟基於執行機關與審判機關分離之原則，執行法院僅須為形式審查，毋庸就實體事項而為調查。本件債務人吳松竹等三人對系爭支付命令提出異議，其效力是否及於相對人等二人，亦即是否視同相對人等亦已合法提出異議，乃系爭支付命令是否已確定而具有執行力之關鍵；而就該事項之釐清，則須先審酌相對人等與債務人吳松竹等三人間是否具有連帶債務或連帶保證之法律關係，及是否基於債務人之個人關係而有民法第二百七十五條規定之適用等而定（司法院第16期司法業務研究會司法院第一廳研究意見、臺灣高等法院暨所屬法院75年法律座談會研討結論參照）；惟究此乃實體法上權利義務關係之事項，非屬執行法院之職權認定之範圍。是原法院僅為形式審查，以抗告人等未提出系爭支付命令之確定證明書聲請強制執行，其聲請要件顯有欠缺，且命其補正仍逾期不補正為由，駁回抗告人等之異議，於法尚無不合。
㈣況抗告人等向原法院民事執行處聲請對相對人等之財產為強
制執行後，已於九十八年七月三日以電話向原法院非訟中心查詢，受話人通話內容為：「尚未確定，本件第一次抗告（新台幣200 萬元部分，97訴1289、97重抗64）已駁回確定，第二次抗告（新台幣1800萬元，為嗣後補發之支付命令）尚於民事庭審理中，況且債權人亦有聲請確定訴訟費用額，亦須待訴訟確定後才能裁定。」等語，有原法院公務電話紀錄一紙附卷可參（見同上卷第76頁），可知原法院非訟中心認定系爭支付命令尚未確定。故執行法院當時顯已盡其形式審查之能事，應堪認定。抗告人等指摘執行法院未依職權查明系爭支付命令確定與否，要屬無據。
㈤另系爭支付命令因債務人吳松竹等三人合法異議視為起訴之
給付借款事件，固已因抗告人等三人及原裁定債權人林清香未於法院命補繳裁判費之期限內繳納第一審裁判費不足額（即新台幣221,200元），而遭原法院於九十七年十月二十八日以九十七年度訴字第一二八九號裁定駁回渠等三人之訴（見同上卷第57頁）；惟按該裁定僅由程序上予以駁回，並未就債務人吳松竹等三人間是否有連帶債務或連帶保證之法律關係等實體上事項而為認定，故與本件系爭支付命令是否已確定尚並無關連，自尚不得作為判定上開事項之依據。再者，依抗告人所提出之協議書影本所載（見同上卷第11頁），相對人戊○○係就債務人吳松竹之債務負一般（即非連帶債務或保證）之清償責任，而相對人丁○○則係就債務人吳松竹等人之債務表示負連帶保證人責任，且原法院裁定時補發之系爭支付命令（即97年10月06日）既尚未確定，已如前述，則本件審酌聲請要件是否顯有欠缺，自不受上揭原法院駁回抗告人等三人之訴裁定之影響。至於抗告人等因未繳納支付命令聲請費用，經本院於九十七年三月二十一日裁定（97年度抗字第69號）將原法院另一裁定（即97年01月17日之96年度促字第066382號）廢棄部分，則未見原審法院另為適法之裁定復未經同法院司法事務官為終局之處分，其對之聲明異議，顯與首揭法條規定之程序不合，附此敘明。
五、綜上所述，系爭支付命令並未確定，依法執行名義尚未成立；而抗告人等復未能於期限內提出聲請強制執行應具之確定證明書；原法院司法事務官所為駁回抗告人等強制執行聲請之處分，自屬有據；從而原法院以裁定駁回抗告人等之聲明異議，於法並無不合。抗告人等抗告意旨指摘其不當，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條及第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。