臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度續字第1號聲 請 人即被上訴人 己○○
庚○○共 同訴訟代理人 許雅芬 律師相 對 人即上 訴 人 丁○○
戊○○共 同訴訟代理人 李孟仁 律師相 對 人即上 訴 人 丙○○上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國97年6月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重家訴字第5號），提起上訴，兩造於97年12月3日在本院成立訴訟上和解（97年度重家上字第5號）後，被上訴人請求繼續審判，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由相對人即上訴人各負擔三分之一。
事實及理由
一、程序方面：㈠按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判
，民事訴訟法第380條第2項定有明文。法院受理請求繼續審判，應先調查其請求繼續審判之原因是否合法，經認為合法後，再就請求繼續審判有無理由（即實質上有無繼續審判之原因)，加以審究，必經查明有請求繼續審判之法定理由後，始得就本案為辯論及裁判（最高法院87年度台上字第278號裁判要旨參照）。
㈡次按當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第380
條第3項準用同法第500條第1項及第2項規定，應自和解成立之日起三十日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算（最高法院70年台抗字第291號判例要旨參照）。查兩造就本院97年度重家上字第5號請求分割共有物事件，於97年12月3日在本院成立和解。被上訴人係主張上訴人丙○○未依和解筆錄內容所示之履行期98年3月7日前指定並通知伊等將辦理移轉登記之證件資料用印及交付處所，嗣伊等於98年3月16日以存證信函限期函至三日內出面履行，上訴人丙○○於翌日收受（見掛號郵件收件回執影本附本院續卷第8頁），逾期迄未履行，伊等始悉上訴人丙○○自始即無履行之意以詐欺而成立和解，被上訴人於98年3月20日知悉受詐欺，於98年4月20日向本院主張系爭和解有得撤銷之原因，請求繼續審判，並未逾首開規定之30日不變期間（98年4月19日為星期日），合先敘明。
㈢聲請人即被上訴人主張就本院97年度重家上字第5號分割
共有物事件，因受相對人丁○○及戊○○偽稱要將坐落臺南市○○區○○段二小段16-6、19-1地號土地及地上196建號門牌臺南市○○路○段○○○號建物（下稱系爭房地）之所有權應有部分各5分之1願無償移轉給丙○○，及相對人丙○○詐稱於98年3月7日上午10時給付各150萬元之方式向聲請人購買系爭房地之持分，使伊等陷於錯誤而於民國97年12月3日在本院與相對人成立訴訟上和解，而終結訴訟，以達繼續使用系爭房地目的等情。惟為相對人所否認，本院查：
⒈兩造就本院97年度重家上字第5號分割共有物事件，於
中華民國97年12月3日上午10時和解成立：「被上訴人己○○、庚○○願將坐落臺南市○○區○○段二小段16之6地號，地目建，面積52平方公尺土地，及同小段19之1地號，地目建，面積13平方公尺之土地及地上建號196號（含未保存登記建物），門牌號碼臺南市○○路○段○○○號，所有權應有部分各5分之1，各以新台幣150萬元出售予丙○○。丙○○願各以新台幣150萬元向被上訴人己○○、庚○○買受首開不動產之所有權應有部分。被上訴人己○○、庚○○願於98年3月7日上午10時備妥辦理所有權移轉登記除所有權狀外之所有證件資料於98年3月7日上午10時至上訴人丙○○所指定之代書處用印及交付給上訴人丙○○，將第一項所示之不動產辦理所有權移轉登記給上訴人丙○○。上訴人丙○○願於98年3月7日上午10時給付被上訴人己○○、庚○○各新台幣150萬元。」有和解筆錄附於本院重家上卷可稽。
⒉按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審
判，民事訴訟法第380條第2項定有明文。又因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1項前段亦有明定。此所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例要旨參照）。
⒊相對人即上訴人丙○○雖陳稱：「（現從事何業？）做
生意，每日收入不到2千元，每月收入約5萬元左右，生活開支約4萬元，要支付3位小孩花費，目前剩1位小孩大學3年級，每月約7千元生活費，家庭開支約3萬元左右，所以每月只剩下約1萬多元。生意最好的時候，每月可以存剩3萬元左右」等語（見本院卷第102-103頁）。惟由丙○○於華南商業銀行北台南分行之存款往來交易明細（見本院卷第81至84頁）等資料，除自97年10月1日有存款結餘3千元，至同月14日被充抵銷清外，其後每月或有存入6千元至1萬元償債外，結存餘額均為0元。上訴人丙○○雖另又陳稱：「我目前沒有存款，家裡開支全由我太太楊美惠負責，因不是我負責，所以我不知家裡目前的經濟狀況。」云云（見本院卷第104頁）。惟依丙○○指稱其配偶楊美惠所使用台南中正路郵局存簿儲金第000000-0號帳戶帳號往來明細資料，其自97年1月1日至98年7月間之各月結存金額均在1千元以內，有中華郵政股份有限公司台南中正路郵局上開帳戶之歷史交易清單1份可稽（見本院卷第119-120頁）。況丙○○於95及96年度僅有經營阿忠魚粥各收入43,200元及97年度之華南商銀北台南分公司奬金給予4,670元外，無其他所得收入資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第45至50頁）。再由華南商業銀行存款往來明細表所示，其每月常係由訴外人蘇貞樵存入6千至7,500元以供支出繳貸款，甚或不能按期繳納之情（見本院卷第81至84頁存款往來交易明細）。是丙○○所稱：每月收入約5萬元左右，扣除開支每月剩下1萬多元，生意最好時可月存3萬元云云，尚無足採。所經營之生意應僅足糊口而已，於97年12月3日和解成立時之生活應是拮据。
⒋再參以相對人即上訴人丙○○之財產，僅有系爭房地之
所有權應有部分1/5外，無其他財產。其又於95及96年度僅有經營阿忠魚粥各收入43,200元及97年度之華南商銀北台南分公司奬金給予4,670元外，無其他所得收入資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第45至50頁）。而丙○○之配偶楊美惠之財產有投資中國信託金控公司及坐落高雄縣○○鎮○○○段共有土地二筆，財產總額233,848元。又楊美惠95年度有中國信託金控公司及兆豐金控公司之股利憑單6,658元、96年度有兆豐金控公司股利憑單1,635元、97年度無所得資料，已如前述。相對人丙○○於97年12月3日和解成立時之資產亦屬非常有限。足認上訴人丙○○於和解成立時不具履行和解內容之財力。
⒌上訴人丙○○於本院審理時雖曾稱：伊準備向銀行借款
三百萬元以支付和解金額，再每月攤還本息，如銀行同意就會貸放，「我還在找銀行洽商貸款事宜，銀行有開出幾個條件，其中之一要我把系爭房屋所有權狀集中，銀行才肯要與我談貸款的條件。尤其現在系爭房地涉訟，銀行也知道這種情況，所以銀行要求權狀問題先行解決」，在1、2年前就與銀行談過借款的事情，有大眾銀行業務經理乙○○及合庫赤崁分行甲○○，另和解前後均有詢問上海商銀台南分行李或呂峰偉，系爭房地可借貸金額，但其僅表示這房子超過40年，他們銀行是不同意貸款等語（見本院續卷第103、156、172頁）。⑴惟據證人乙○○證稱：相對人丙○○有在97年10月至98年
3、4月間來問房貸的事…，問房貸利率及要什麼條件才能貸款，伊有說到房子有很多人持分，要全體所有權人作保，說還是要先評估。後來有把所有權狀這些資料送來，伊表示共有不動產需要全體所有權人作保證，才會同意放款，房屋新舊在估價的時候也會有差異等語（見本院卷第181頁反面）。⑵證人甲○○證稱：伊有去過丙○○的家，在民族路那邊。97年12月要申請房貸時有說是其兄弟姊妹共有。伊表示共有的房貸比較複雜，除了借款人，其他共有人當連帶保證人，銀行才肯放款。還要考慮借款人、連帶保證人的收入、職業。所以才說共有房子借款比較難辦等語（見本院第182頁反面）。
⑶由上開證人證言觀之，相對人即上訴人丙○○應該早在兩造和解之前即知悉要以系爭房地向銀行借貸方式取得資金，必須其他共有人為其借款之連帶保證人，然聲請人即被上訴人係將共有之系爭房地持分出售予丙○○，而取得丙○○所借貸款項，豈肯再同意擔任丙○○向銀行借款之連帶保證人。丙○○亦自承有去查詢貸款條件，需要共有人蓋章當連帶保證人，而聲請人不可能同意擔任其借款之連帶保證人，故放款不可能下來（見言詞辯論筆錄）。是上訴人丙○○早知悉要以系爭房地向銀行取得資金係為不可能之事。
⒍相對人丙○○雖又稱：曾考慮去民間借款云云。證人乙
○○雖亦證稱：丙○○有問是否可以找民間借貸借到錢，伊說外面的不熟，就未再來找等語（見本院續字卷第182頁）。查相對人丙○○之僅有共有之系爭房地持分權利，系爭房地業已由兩造之被繼承人蘇施水霞為債務人向台灣中小企業銀行設定390萬元之最高限額抵押權，有土地及建物登記簿謄本在卷可按（見原審家調卷第5-10頁）。其復無其他資產，何得自民間借得300萬元之鉅款？況其均未說明在成立和解時，有何自民間籌措資金之規劃及準備。所辯稱：曾考慮去民間借款云云，不能採信。此亦難解其在和解成立時，有使聲請人陷於錯誤而為意思表示與其成立系爭訴訟上之和解。
⒎又相對人即上訴人丁○○、戊○○於和解成立前亦均表
示願將系爭房地之所有權應有部分，無償轉讓給相對人即上訴人丙○○，惟迄本院於98年12月15日言詞辯論終結，已逾一年，仍未履行，為相對人即上訴人所不爭。而丙○○之收入及財力已如上所述，若相對人丁○○及戊○○果能如和解前所言將系爭房地之所有權應有部分無償移轉給丙○○，則資產增加之丙○○較有可能向民間借款以支付對聲請人應給付之價金。
⒏綜上所述，聲請人即被上訴人主張就本院97年度重家上
字第5號分割共有物事件，相對人即上訴人丙○○所經營之生意應僅足糊口，於97年12月3日和解成立時之生活亦屬拮据，資產亦屬非常有限；而在和解前即已向銀行查詢，明知無法以系爭房地貸得款項亦無收入證明得以信用貸款；又在成立和解時，無自民間籌措資金之規劃及準備，況無其他資產；相對人丁○○及戊○○復未如和解前所自陳，將系爭房地之所有權應有部分無償移轉給丙○○，則丙○○何能以權利為1/5之已設定390萬元之最高限額抵押權之系爭房地，得自民間借到300萬元之鉅款？上訴人丙○○於和解成立時顯無履行和解內容之財力及意思；相對人丁○○及戊○○亦無將系爭房地之所有權應有部分無償移轉給丙○○之真意。是聲請人即被上訴人主張因受相對人丁○○及戊○○偽稱要將系爭房地之所有權應有部分各5分之1願無償移轉給丙○○，及相對丙○○詐稱於98年3月7日上午10時給付各150萬元之方式向聲請人購買系爭房地之所有權應有部分，陷於錯誤而於民國97年12月3日與相對人即上訴人成立訴訟上和解，而終結訴訟，以達繼續使用系爭房地目的等情，應可信為真實。是該訴訟上和解，既有得撤銷之事由，聲請人即被上訴人依首開規定，請求繼續審判，為有理由。
二、本件被上訴人起訴主張：系爭房地係兩造繼承父母親之遺產所得，所有權應有部分各為5分之1。系爭房地目前僅由上訴人丙○○使用，地價稅、房屋稅則分由全體共有人負擔，有失公平，請求分割共有物。因系爭房地係獨棟透天式，基地面積僅65平方公尺，無法以原物分配於各共有人；伊於起訴前向台南市中西區調解委員會聲請協議分割調解未能達成協議分割，爰依民法第823條規定，提起本件分割共有物之訴，請求准依同法第824條第2項第2款規定，予以變賣分割共有物，以所得價金由每人各按5分之1比例分配取得。原審准依所請判決，於法並無不合，答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：系爭房地為祖產，原由兩造祖父所購得，輾轉由父轉母再由兩造繼承共有。兩造之母親辭世前，叮嚀系爭房地為祖產，祖先牌位供奉在房屋內，不可出售。自小與兩造及被繼承人兩造母親蘇施水霞甚為親近之證人即兩造之表姊杜蕙秀證稱在返台探視時，曾聽蘇施水霞告知系爭房地為祖產，死後也要住在這裡，要保留不可出售。在兩造之母親過世後，轉告時，被上訴人表示不反對祖先牌位供奉在系爭房屋，僅不想讓丙○○住，既在證人杜蕙秀將不分割意思轉告時，兩造均不反對，是兩造間確有保留系爭房地以作祖先牌位供奉地點之不分割默示合意。今被上訴人不顧被繼承人生前遺言，執意以變賣之方式分割系爭房屋，顯有背於不分割之合意，依前揭民法第823條第1項之規定，自有未合。系爭房地公告現值總計僅650萬元，且房屋係64年所建，已無多少殘值，應沒有如鑑定報告之估算高。上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
四、被上訴人主張坐落台南市○○區○○段二小段16之6地號、地目建、面積52平方公尺土地，○○○區○○段○○段19之1地號、地目建、面積13平方公尺土地，暨地上建號196建物即門牌號碼台南市○○路○段○○○號加強磚造三層樓房（下稱系爭房地），原為兩造之母親蘇施水霞所有，嗣蘇施水霞於95年4月14日死亡，由兩造繼承並已辦妥繼承登記，由兩造以所有權應有部分各5分之1保持共有等事實，此據提出土地登記第二類謄本2件、建物登記第二類謄本1件及兩造之戶籍資料附卷可稽（見原審家調卷第5-10、71-77頁），且為上訴人所不爭執，堪可信為真實。
五、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。民法第823條第1項定有明文。所謂「因物之使用目的不能分割」，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言（最高法院50年台上字第970號判例要旨）。經查：本件系爭房地既為兩造所共有，對被上訴人請求分割共有系爭房地，上訴人以系爭房地為祖產要保留供奉祖先牌位不得出售，為兩造之被繼承人即母親蘇施水霞生前遺願，在表姊杜蕙秀轉述時，兩造均未表示反對，對系爭房地應有不分割之默示合意，自不得請求分割等語置辯。然為被上訴人所否認。經查：上訴人所辯事實，固據證人即兩造表姊杜蕙秀到庭證述：兩造母親生前半年曾要伊自日本返臺，告知希望過世後，系爭房屋可以保留置放祖先牌位，不要出售，未以書面記明。在其過世後，有回來跟兩造說明其父母親之願望，並要當事人一定遵守；惟不確定其母有無直接告知兩造等語（見原審卷第63至65頁）。惟衡情，果若為兩造之母之被繼承人確要求兩造保留系爭房地供奉祖先牌位不得出售，當會直接告知兩造，或以遺囑或書面方式表達，應無大費周章要與兩造同輩且遠居日本之證人杜蕙秀返台當面告知並透過其傳達之必要，足見證人所述與常理不合而非可採。上訴人辯稱之事實尚難採信。況果其被繼承人蘇施水霞有意要以系爭房地供奉祖先牌位，此不能羈束兩造，且與上開所謂「因使用之目的不能分割」有間。又雖證人杜蕙秀證稱：「我當時跟當事人轉述兩造母親在過世前半年跟我說的話，當時兩造都沒有反應，他們只是不甘願讓丙○○住系爭房屋，但是並沒有反對將房子供作祖先牌位。」等語（見原審卷第67頁）。然被上訴人不僅未直接承諾，復未有足以推知伊予以同意之其他情事，不能據其之單純沉默推斷有默示合意之意思表示。況證人杜蕙秀係於蘇施水霞去世之靈堂向當事人陳述（見原審卷第66頁）；衡情，在當時被上訴人縱不同意，或基於哀傷而無心反應，或維持靈堂氛圍而不回應，均有可能，不能據此認定被上訴人默示同意保留系爭房地以作祖先牌位供奉地點不予分割或處分。上訴人辯稱兩造對系爭房地有不分割之默示合意，委無足採。本件兩造共有之土地地目均為建及地上加強磚造三層樓房，法令並無不能分割之規定，又無因物之使用目的不能分割之情形，兩造復未以契約訂有不分割之期限，又未能以協議方法達成分割，是被上訴人依首開規定訴請法院判決分割共有之系爭房地，於法自屬有據。
六、按「共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。」民法第824條第5項定有明文。
查兩造共有坐落台南市○○區○○段二小段16-6地號、及同小段19-1地號土地，暨地上建號196建物即門牌號碼台南市○○路○段○○○號加強磚造三層樓房等3筆不動產，其共有人相同，為共有人之被上訴人請求合併分割，法既無限制，依首開規定，自應准許。
七、就系爭房地之分割方法：㈠按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效
完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。民法第824條第2項至第4項定有明文。又共有物之分割方法，應斟酌當事人之聲明，共有物之性質，經濟效用與全體共有人之利益等因素決之，惟如分配原物有困難時，則應予變賣，以價金分配於各共有人（參照最高法院57年台上字第2117號、51年台上字第271號判例意旨）。
㈡系爭房地之房屋為坐落台南市○○區○○段二小段16-6
地號土地（面積52平方公尺），及同小段19之1地號土地（面積13平方公尺），暨地上建號196建物即門牌號碼台南市○○路○段○○○號加強磚造三層樓房，面積一層41.6平方公尺、二層及三層樓均為57.95平方公尺、騎樓14.06平方公尺，此有土地及建物登記第二類謄本附卷可參（見原審家調卷第5-10頁）。另以磚牆鐵皮增建1至3樓浴廁5.58平方公尺、2,3樓前陽台2.89平方公尺、及4樓61.63平方公尺，以西北角落之一座狹小室內樓梯作為上下樓之途徑；系爭2筆土地緊臨呈東北朝西南之長方形狀，約面寬
3.80公尺、深15.25公尺，系爭房屋與左右以共同壁相鄰，乃三層樓加強磚造房屋，現作為透天店面住宅使用，此有附於原審重家訴卷之崇正不動產估價師事務所所製作之估價報告書內所附地籍圖謄本及建物平面圖影本及勘估標的物現況照片可稽。足見系爭建物乃為三層樓透天建築另搭建未保存登記之第四層磚牆鐵皮造之狹長型建物，系爭房屋現僅有一部室內狹小樓梯，依目前構造及使用上無從再區隔為二個互不相涉之獨立建物。若強行為之，則將耗費鉅資且使原已狹窄空間更形減少，分受之人亦難以有效利用，欠缺經濟效益，不符全體共有人之利益甚為酌然。
系爭建物以原物分割為二份以上，實有困難。
㈢又參以被上訴人己○○、庚○○既未居於系爭建物，主張
變賣系爭房地；上訴人丁○○、戊○○亦未居住在該屋，惟表示願將對系爭房地之所有權應有部分無償移轉給丙○○。上訴人丙○○現居住於兩造共有之系爭房地，如將系爭房地分由其取得，而以金錢補償其他共有人，固是理想，惟其經濟能力有所欠缺，已如前述，以金錢補償其他共有人，將力有未迨。本件既無不能分割情形，上訴人又未能提出其他分割方案，亦表明對須變價分割沒意見（見本院續卷第100頁）。
㈣綜此，本院認被上訴人所主張依民法第824條第2項第2款
前段規定，將系爭房地予以變賣，以價金分配於各共有人之分割方法，最為適當。就崇正不動產估價師事務所提出之估價報告書，鑑定系爭房地之總價為985萬元；被上訴人則主張市價應有1,500萬元，每人可獲補償300萬元，上訴人則稱僅願補償每人50萬元，差距懸殊（見原審38-2、44頁）。而透過變賣方式，應可得出客觀的市價，對為共有人之兩造將均可獲得公平的分配，又主張要保留系爭房地祖產供奉祖先牌位不出售之上訴人，亦可於變賣共有物時共同買受，或另依民法第824條第7項之規定，依買受人相同條件行使優先承買之權，亦可繼續擁有系爭房地。
八、綜上所述，上訴人提起上訴後，兩造於97年12月3日成立訴訟上和解，被上訴人以有受詐欺之得撤銷原因，於法定不變期限內請求繼續審判，其請求合法並有理由。又就兩造共有之系爭房地並無因物之使用目的不能分割之情形，兩造亦未以契約訂有不分割之期限，法令復無其他限制規定，被上訴人依民法第823條第1項定，訴請判決分割，自屬有據。就分割方案如前所述應予以變賣，以賣得之價金按共有人應有部分比列分配之方式，較為公平合理而可採。是則原判決以之為分割方案判決將系爭房地予以變賣，以賣得之價金按由兩造共有人各按五分之一之比列分配，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 高明發法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 陳昆陽【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。