臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第1號上 訴 人 己○○
庚○○○上列二人共同訴訟代理人 陳魁元 律師上列二人共同複 代理人 陳豐裕 律師被 上訴人 鄭秉宸 （原名丁○○）兼法定代理人 癸○○ 住同上上列二人共同訴訟代理人 李永裕 律師被 上訴人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 壬○○ 住同上訴訟代理人 甲○○ 住同上
丙○○ 住同上上列當事人間因請求返還土地事件，上訴人對於中華民國97年10月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第259號）提起上訴，上訴人己○○並為訴之追加，本院於98年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人庚○○○下列第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人京城商業銀行股份有限公司應給付上訴人庚○○○新台幣柒拾玖萬元。
上訴人己○○之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人京城商業銀行股份有限公司負擔五分之一，餘由上訴人己○○負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）之法定代理人原為蔡炅廷，於民國（下同）98年1月13日變更為壬○○，具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表為證（見本院卷第151-152頁），經核並無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款所明定。本件上訴人於原審請求：㈠被上訴人鄭秉宸（即丁○○）、癸○○應就登記名義為鄭景瑞所有坐落於臺南縣新市鄉○○段○○○○○○號、地目田、面積3842平方公尺土地（下稱系爭土地）辦理繼承登記，並將所有權移轉登記予上訴人己○○。㈡請求確認於96年8月23日由京城銀行北臺南分行鄭景瑞名下帳號000000000000匯入京城銀行北臺南分行上訴人庚○○○名下帳號000000000000之新台幣（下同）79萬元，屬上訴人庚○○○所有。㈢被上訴人京城銀行應將前項聲明之79萬元返還予上訴人庚○○○，經原審審理後駁回上訴人之訴。上訴人於本院審理中，追加備位之訴請求：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：被上訴人鄭秉宸、癸○○應將權利範圍全部之系爭土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予上訴人己○○所有。⒉備位聲明：請求判決被上訴人鄭秉宸、癸○○應將權利範圍全部之系爭土地辦理繼承登記後，再將系爭土地於94年3月17日收件，以買賣為原因，所為所有權移轉給鄭景瑞之登記塗銷。㈢被上訴人京城銀行應給付上訴人庚○○○79萬元。嗣因被上訴人就系爭土地已辦理繼承登記，故上訴人具狀將上訴聲明變更為請求：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：被上訴人鄭秉宸、癸○○應將權利範圍全部之系爭土地所有權移轉登記予上訴人己○○所有。⒉備位聲明：請求判決被上訴人鄭秉宸、癸○○應將權利範圍全部之系爭土地，於94年3月17日收件，以買賣為原因，所為所有權移轉給鄭景瑞之登記及96年9月27日辦理之一併繼承登記塗銷。㈢被上訴人京城銀行應給付上訴人庚○○○79萬元，查上訴人所為之前述追加及變更上訴聲明，核屬請求之基礎事實同一，揆諸上開說明，應予准許，合先說明。
乙、實體方面：
壹、上訴人等主張：
一、起訴時主張：㈠上訴人己○○及庚○○○為夫妻，訴外人鄭景瑞為上訴人等
之子，被上訴人癸○○及鄭秉宸則分別為訴外人鄭景瑞之配偶及長子。訴外人鄭景瑞於96年8月23日車禍身亡，被上訴人癸○○、鄭秉宸為訴外人鄭景瑞之繼承人。
㈡上訴人己○○前為使訴外人鄭景瑞取得農保資格，曾於94年
3月16日，由上訴人己○○出資，以576萬3,000元（嗣後變更為566萬3,000元），向訴外人謝榮輝買受系爭土地，並將系爭土地借名登記於訴外人鄭景瑞名下。另上訴人己○○與訴外人鄭景瑞約定，訴外人鄭景瑞僅係登記名義人，上訴人己○○為實際所有權人，上訴人得隨時使用系爭土地，且系爭土地均由上訴人等種植芒果樹使用。
㈢訴外人鄭景瑞自83年起，即將個人之印鑑章及銀行存摺交由
上訴人庚○○○使用，上訴人庚○○○均委請訴外人辛○○辦理存取手續。因此，訴外人鄭景瑞於被上訴人京城銀行北臺南分行帳號000000000000（下稱系爭帳戶）內之金錢均屬上訴人庚○○○所有，故訴外人鄭景瑞與上訴人庚○○○間，亦有借名關係存在。嗣於96年8月23日，系爭帳戶內有4筆款項，因定存解約而入帳，共約79萬6,770元，上訴人庚○○○乃於同日將其中之79萬元，匯入京城銀行北臺南分行帳戶內（戶名：庚○○○、帳號：000000000000）。詎被上訴人癸○○卻要求被上訴人京城銀行將該79萬元予以圈存，致上訴人庚○○○無法運用該79萬元。是上訴人庚○○○就該79萬元，非經法院判決確認屬渠所有，不能除去此不安之狀態，爰依法提起確認之訴。
㈣訴外人鄭景瑞於96年8月23日車禍身亡，是訴外人鄭景瑞分
別與上訴人己○○、庚○○○間之借名登記關係，依民法第550條規定意旨，已屬消滅。上訴人己○○自得依民法第179條及第541條規定，請求被上訴人鄭秉宸、癸○○將系爭土地返還予上訴人己○○。另上訴人庚○○○得為除去不安之狀態，依法請求確認96年8月23日自系爭帳戶匯入上訴人庚○○○所有之京城銀行北臺南分行帳戶內之79萬元屬上訴人庚○○○所有。上訴人庚○○○亦得依民法第598條、第602條規定，請求被上訴人京城銀行將該79萬元返還予上訴人庚○○○。
二、於本院補稱：㈠查原審以系爭土地購買時間點，推論上訴人己○○為使訴外
人鄭景瑞成家立業，故將系爭土地贈與給鄭景瑞。然上訴人購買系爭土地之時間點為93年11月23日，此經原審於97年10月15日審判期日列為不爭執事項，該時間點遠早於被上訴人癸○○所述94年2月間發現身孕之情事，不得僅以上訴人癸○○懷孕，遽認上訴人己○○將系爭土地贈與給訴外人鄭景瑞。
㈡就現行實務，關於不動產借名關係之認定，多以「原始權狀
之持有者」及「土地之利用者」認定之，亦經原審法官多次闡明在案，然在上訴人就上開重要因素已獲得證明之際，原審法官卻以「防止子孫任意揮霍」、「盡土地利用之效能」等似是而非之論述，認為不得作為有利於上訴人己○○之證明，顯然違背證據法則。
㈢原審又以上訴人己○○為何與訴外人鄭景瑞未簽署任何書據
，以資日後行使權利之證明文件為不利於上訴人之認定，然上訴人己○○與訴外人鄭景瑞為父子關係，豈能要求至親之間，凡事均立書據乎？㈣證人戊○○於本院證稱：「（問：己○○當初買系爭土地的
目的？）他說如可賺錢，要轉手賣掉」、「我問己○○買賣是你簽約也由你付款，為何要登記鄭景瑞的名義，他說鄭景瑞沒有工作，要讓他辦理農保」，證人辛○○於本院證稱：「我聽我父親及弟弟談及父親有買一塊農地，問弟弟是否需要辦理農保，土地先登記在我弟弟名下讓他辦完農保，如果土地賣了之後還有農保，我弟弟說好。」等語。可證己○○買系爭土地是為了投資，後來將系爭土地登記為鄭景瑞名義，也不是贈與，而是為了讓鄭景瑞辦理農保，所以只是借名登記。
㈤上訴人己○○購買系爭土地，曾向證人子○○借貸100萬元
，此亦經原審認定在案。而則己○○豈有可能借款購地贈與其子，原審所認未免有違情理。
㈥如果本院仍認定系爭土地仍為贈與關係，則依最高法院87年
度台上字第2834號判決意旨：「按當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，仍學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效。」及台灣高等法院88年度台上更㈢字第269號判決意旨也認：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：六、二親等以內親屬財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限，遺產及贈與稅法第5條第6款定有明文」。倘上訴人直接將系爭土地移轉登記為被上訴人名義，依前揭法律規定，自負繳納贈與稅之義務，是其顯係規避前揭遺產及贈與稅法之漏稅行為。亦不能以此虛偽登載不實方式逃漏法律上應繳納之稅賦。顯然上訴人己○○為了逃避贈與稅，與鄭景瑞通謀，以鄭景瑞名義為買受人，謝榮輝為出賣人，以買賣為原因辦理，係屬脫法行為而無效。既然鄭景瑞取得系爭土地之所有權行為無效，因出賣人謝榮輝怠於行使權利，則實際買受人己○○自可代位出賣人要求鄭景瑞之繼承人即被上訴人二人辦理塗銷上揭所有權移轉登記。
㈦原審稱因上訴人庚○○○主張之前揭79萬元，於96年8月23
日匯入其在被上訴人京城銀行所開設之帳戶內，而由被上訴人京城銀行即受寄人受領該寄託之金錢時起，即準用關於消費借貸之規定等語，亦足證原審已認定庚○○○就該79萬元與京城銀行成立消費信託關係，是原審認定之被上訴人京城銀行就前揭79萬元，難謂已與上訴人庚○○○成立消費寄託等語顯屬於矛盾，故上訴人自得依消費寄託之法律關係，請求被上訴人京城銀行返還上開79萬元。
㈧參酌證人辛○○於原審證稱有看過鄭景瑞在京城銀行之存摺
，上揭存摺皆由上訴人所保管，且存、提款皆由證人辛○○辦理，又於本院也證稱系爭79萬元存款來源除2張存單是續存以外，其餘2張定存是庚○○○用其配偶己○○、長子鄭朝元及現金所存，均足證明庚○○○自83年即以鄭景瑞名義設立定期存款，並委託辛○○辦理，有關定期存款的設立、或解約及用途均由庚○○○決定後，再委由辛○○辦理。而鄭景瑞於開戶將帳戶、印章交給其母親庚○○○使用，而非自己使用，顯係合意成立存款借名契約無疑。再者，京城銀行職員林莉萍也證稱因是熟人所以才讓辛○○辦理解約，足見京城銀行亦認為系爭存款，鄭景瑞僅是借用人，實際行為人是辛○○受上訴人所託辦理，因此京城銀行與上訴人就79萬元成立消費寄託契約應屬無疑。
三、並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡⒈先位聲明：被上訴人鄭秉宸、癸○○應將權利範圍全部之
系爭土地所有權移轉登記予上訴人己○○所有。⒉備位聲明：請求判決被上訴人鄭秉宸、癸○○應將權利範圍全部之系爭土地，於94年3月17日收件，以買賣為原因，所為所有權移轉給鄭景瑞之登記及96年9月27日辦理之一併繼承登記塗銷。
㈢被上訴人京城銀行應給付上訴人庚○○○79萬元 。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人等則提出如下之抗辯：
一、被上訴人鄭秉宸、癸○○以：㈠上訴人等主張本件借名登記原因，係為幫助訴外人鄭景瑞辦
理農保等語。惟系爭土地早於94年3月30日即完成移轉登記，訴外人鄭景瑞則遲至95年1月24日始加入農民健康保險，其間相隔將近1年，二者間顯無關聯，上訴人該等主張，與事實不符。
㈡依農會法第12條、農民健康保險條例第5條、從事農業工作
農民申請參加農民健康保險認定標準及資格審查辦法第2條規定，非農會會員欲以自己名義辦理農民保險者，需符合從事農業工作農民申請參加農民健康保險認定標準及資格審查辦法第2條規定，即以擁有農地為前提。訴外人鄭景瑞並非農會會員，倘欲以自己名義取得加入農民健康保險之資格，則須以擁有農地為前提。上訴人等既稱為使訴外人鄭景瑞取得農保資格，當以使訴外人鄭景瑞取得系爭土地所有權為目的，核其性質自屬贈與契約，倘上訴人等並無使訴外人鄭景瑞取得系爭土地所有權之意思，則訴外人鄭景瑞如何參加農保？若上訴人等確無贈與之意思，又讓訴外人鄭景瑞參加農保，則上訴人等豈非與訴外人鄭景瑞共同以虛偽事項詐欺臺南市農會與勞工保險局，涉犯刑法詐欺與使公務員登載不實等罪嫌？㈢被上訴人癸○○於94年2月發現懷有身孕，乃與訴外人鄭景
瑞商議籌備結婚事宜。上訴人己○○為使二人婚後生活有保障，乃於同年3月16日買受系爭土地贈與訴外人鄭景瑞，並於同年月30日將系爭土地登記予訴外人鄭景瑞。被上訴人癸○○與訴外人鄭景瑞嗣於同年6月26日結婚，被上訴人鄭秉宸並於同年00月0日出生，是系爭土地核情確係上訴人己○○為其子鄭景瑞與被上訴人癸○○結婚所為之贈與無疑。況上訴人亦曾將臺南市○○街○○號房地贈與訴外人鄭景瑞之兄鄭朝元，顯見上訴人確曾對其子鄭朝元、鄭景瑞各自贈與房屋與土地，是訴外人鄭景瑞自屬基於贈與關係而取得系爭土地所有權，否則焉有父母贈與長子房屋，卻僅與次子成立借名登記關係之理？㈣訴外人鄭景瑞受贈系爭土地後，一直保有系爭土地所有權狀
迄其亡故，此與一般人頭未保有權狀之情形不同，自足以證明當初受贈之事實。
㈤上訴人庚○○○主張與訴外人鄭景瑞成立借名關係，系爭帳
戶內之金錢皆為其所有等語。惟因動產以占有為公示，占有動產者，即為動產所有權人，系爭帳戶之戶名既係「鄭景瑞」，則自屬訴外人鄭景瑞所有。至於上訴人庚○○○主張訴外人鄭景瑞自83年起即將其個人印鑑章及銀行存摺交予上訴人庚○○○等語。惟上訴人庚○○○既係訴外人鄭景瑞之父母，則訴外人鄭景瑞交付存摺供父母保管運用自屬常情，要不能以此即謂訴外人鄭景瑞與上訴人成立借名關係。況系爭帳戶歷來均係訴外人鄭景瑞自行使用提領現金，並保有提款卡、存簿及印鑑等，並以該帳戶轉帳扣繳電話費、水電，而該帳戶歷年來之利息所得收入，亦皆由訴外人鄭景瑞申報繳納，與上訴人庚○○○無涉。故上訴人庚○○○主張系爭帳戶係由其使用，成立借名關係，帳戶內之金錢皆其所有等語，與事實不符。再者，訴外人鄭景瑞於96年8月23日死亡，其定存亦於是日遭人辦理中途解約並存入上訴人庚○○○帳戶內，此事顯非訴外人鄭景瑞所為，故該79萬元當非基於訴外人鄭景瑞之意思而轉入上訴人庚○○○帳戶，上訴人庚○○○豈能以該79萬元曾轉入其帳戶之事實，即遽謂其為該79萬元之所有權人，是上訴人上開主張，委無足採等語置辯。
㈥於本院補稱：
⒈被上訴人否認上訴人己○○為支付系爭土地尾款，曾向證人
子○○借貸100萬元，且系爭100萬元支票亦不足以證明己○○與子○○間之債權債務係消費借貸關係，是上訴人自不得以「向子○○借貸100萬元」之事實，認定上訴人己○○與訴外人鄭景瑞間有借名關係。縱上訴人主張系爭100萬元為借貸關係屬實，而認原審謂「借款購地而贈與他人」，顯與經驗法則有違云云，然上訴人主張之「借款購地而借名登記與他人」，更是違反經驗法則，蓋上訴人既主張購買系爭土地係為自任耕作，則又何須借名登記於鄭景瑞名下？申言之，上訴人以560餘萬元買受系爭土地，價值不斐，如謂動機在求鄭景瑞之農保資格，顯不合比例，殊與常情有違；且借名登記徒使法律關係複雜化，上訴人更無出借名義之理由，由此足證上訴人所稱之借名登記之動機及理由均不存在，純屬臨訟杜撰之詞，難掩當初乃為鄭景瑞結婚事而為贈與之事實。
⒉查上訴人又稱現行實務關於不動產借名關係之認定，多以「
原始權狀之持有者」及「土地之利用者」認定之云云。惟查，系爭土地荒蕪一片，且觀諸該94年1期作休耕申報書，記載系爭土地於94年3月31日申辦休耕，換言之，系爭土地於94年3月30日辦妥過戶登記完成後，隔日即辦理休耕，顯然上訴人根本毫無任何種植果樹或使用系爭土地之情形，自不能認上訴人與鄭景瑞間有借名契約存在。
⒊次查鄭景瑞受贈系爭土地後，一直保有土地權狀迄其亡故，
是鄭景瑞既保有土地所有權狀，自足以證明當初受贈之事實。至該土地權狀於鄭景端亡故復遭上訴人騙取乙節，並有證人謝仙桃於原審到庭證述：「（問: 你親家向你拿所有權狀等證件是在何時？）是在國曆8月23日在當場親家告訴我說要我女兒好守靈」等語足憑，是可知上訴人告稱將代為辦理鄭景瑞身後事，欲被上訴人癸○○安心守靈，遂取走包含土地權狀在內之一干文件，此節核與被上訴人癸○○於原審陳述：「（問：在何時、何地騙走的？）日期我忘記，大約鄭景瑞死亡後的隔天晚上時候，在我家的二樓客廳，原告找一個理由說要登記我的名下，我才拿給他我土地所有權狀、還有我先生的證件、我的農保卡。」等語相符，堪信為真實，自足以證明被上訴人癸○○原先持有土地所有權狀，嗣遭騙取之事實，上訴人己○○以其執有系爭土地所有權狀，遽行主張有借名契約存在，尚嫌無據。
⒋上訴人己○○與訴外人鄭景瑞間就系爭土地，並未簽任何字
據可資佐證有借名契約存在，上訴人己○○與訴外人鄭景瑞為父子關係，上訴人復主張豈能要求至親之間，凡事均立書據云云，惟此，更足彰顯上訴人己○○確因鄭景瑞結婚事而為贈與，故上訴人己○○並未簽屬任何字據。揆之系爭土地買賣價格高達566萬3,000元，若上訴人己○○本意非為贈與而係為借名契約，顯見上訴人己○○對於借名契約之意涵已有相當瞭解，當非對於法律上權利義務如何行使、攻防，毫無所悉之人。果爾，則上訴人己○○為何與訴外人鄭景端未簽著任何書據，以資日後行使權利之證明文件？上訴人己○○如此舉措，殊難費解。是上訴人己○○前揭主張，並不足取，自無庸疑。
⒌再查上訴人復於上訴於本院審理中，稱其購買系爭土地的原
因除了要提供其子鄭景瑞辦理農保以外，還有原因就是因購買系爭土地前不久上訴人原本位於南科附近的土地遭徵收賺了一筆費用，才在證人戊○○遊說下購買系爭土地，待徵收後又能賺取差額，並登記鄭景端名義使其先取得農保資格後，又可投資獲利一舉兩得云云，然查，上訴人己○○於原審時從未提出上開購買系爭土地係為投資獲利之主張，顯為臨訟杜撰之詞，要與事實不符，不足採信；且為投資獲利購買系爭土地，卻將系爭土地登記予他人名下，顯與常情不符，違反經驗法則；又上開被徵收之土地，係上訴人己○○於系爭土地買賣以前，上訴人以其妻庚○○○之名義購買並登記在庚○○○名下，倘上訴人己○○購買系爭土地非有贈與鄭景瑞之意，何以非比照先前登記於上訴人庚○○○名下，卻登記於鄭景瑞之名下？上訴人以投資獲利之說詞，欲推翻其贈與意思之論斷，顯難自圓其說，要無可採。
⒍查上訴人庚○○○於96年8月23日自京城銀行北臺南分行系
爭帳戶匯入其在被上訴人京城銀行所開設之帳戶內，而依民法第603條規定，由被上訴人京城銀行即受寄人受領該寄託之金錢時起，金錢之所有權已移轉於受寄人即該金融機構所有，亦即該79萬元已屬京城銀行所有，事甚灼然。上訴人庚○○○猶請求確認系爭79萬元為其所有，要屬無據。既該79萬元屬京城銀行所有，則上訴人庚○○○主張與鄭景瑞間，就京城銀行北臺南分行系爭帳戶有借名關係亦屬無據至明。
㈦並聲明：
⒈駁回上訴。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人京城銀行以：㈠訴外人鄭景瑞於被上訴人處開設系爭帳戶，存入定期存款，
具有消費寄託之性質，訴外人鄭景瑞與被上訴人為該契約之當事人，凡存入系爭帳戶內之款項或以其名義存入之定期存款，不論該存款之實際所有權人是否為其本人或其他第三人所有，皆應認定係訴外人鄭景瑞所有。上訴人稱訴外人鄭景瑞自83年起，即將個人之印鑑章及存摺交由上訴人庚○○○使用，為被上訴人所不知，且無從知悉，縱其陳述屬實，亦為上訴人與訴外人鄭景瑞間之關係，要與被上訴人京城銀行無關，自不得拘束被上訴人，亦不影響被上訴人與訴外人鄭景瑞間之消費寄託關係。再者，訴外人鄭景瑞於96年8月23日清晨死亡，自死亡之時，其存款自應由被上訴人癸○○及鄭秉宸共同繼承，即該寄託物返還請求權屬被上訴人癸○○及鄭秉宸所有。上訴人庚○○○（或委託第三人）於同日利用被上訴人不知訴外人鄭景瑞已死亡之事實，逕持系爭帳戶之存摺及印鑑將訴外人鄭景瑞所有之4筆定期存款解約轉入系爭帳戶內，並自系爭帳戶內提領79萬元轉入上訴人庚○○○開設第000000000000號活期儲蓄存款帳戶。嗣經被上訴人癸○○告知，被上訴人始知悉前揭事實，上訴人庚○○○既非該79萬元之所有權人，被上訴人拒絕上訴人庚○○○提領該79萬元，於法並無不合等語置辯。
㈡於本院補稱：
⒈上訴人主張「京城銀行職員林莉萍也證稱因為是熟人所以才
讓辛○○辦理解約…，足見京城銀行也是認為系爭存款，鄭景瑞只不過借用名義人，實際行為人是辛○○受庚○○○所託辦」云云，此實難令人認同，蓋因證人林莉萍並未有任何證言證稱：「本案系爭存款係訴外人辛○○受庚○○○所託前來辦理」，且雖其未曾見過鄭景瑞到行辦理存款等事務，然亦未曾見過上訴人庚○○○出現於被上訴人銀行，系爭款項究為何人所有？訴外人辛○○究受何人所託到行處理事務？再者，證人林莉萍亦證稱：「於得知鄭景瑞已死亡後，發現錯誤，隨即將該已轉入庚○○○帳戶內的系爭款項予以凍結」，證明被上訴人銀行凍結該款項之動作代表其對系爭款項之歸屬已有疑慮，雖系爭款項之存領事宜雖均由證人辛○○辦理，但此與系爭款項之歸屬並無任何關係。
⒉查受寄人對寄託人負有返還消費寄託物之義務。若寄託物經
確定屬何人所有，被上訴人自當於寄託人請求返還之時隨時返還。系爭寄託物究屬何人所有，為上訴人與被上訴人癸○○、鄭秉宸間之爭執，概與被上訴人無涉，上訴人以被上訴人為共同被上訴人，有不當興訟之嫌。
㈢並聲明：
⒈駁回上訴。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、兩造不爭執之事項：
一、上訴人己○○及庚○○○為夫妻，鄭景瑞為上訴人之子，被上訴人癸○○及鄭秉宸則分別為鄭景瑞之配偶及長子，鄭景瑞於96年8月23日車禍身亡，被上訴人依法為鄭景瑞之繼承人。
二、上訴人己○○於94年3月16日，以576萬3,000元（嗣後變更為566萬3,000元），向謝榮輝買受系爭土地一筆，並將系爭土地登記於鄭景瑞名下。
肆、本院得心證之理由：
一、本件上訴人己○○主張系爭土地係其買受後，為使訴外人鄭景瑞取得農保資格，而借用鄭景瑞之名義辦理所有權登記，兩造間有借名登記契約存在，另上訴人庚○○○主張訴外人鄭景瑞將其於被上訴人京城銀行北臺南分行之系爭帳戶借予上訴人庚○○○使用，故系爭帳戶內之金錢均屬上訴人庚○○○所有，因訴外人鄭景瑞於96年8月23日車禍身亡，是訴外人鄭景瑞分別與上訴人己○○、庚○○○間之借名登記關係，依民法第550條規定意旨，已屬消滅。上訴人己○○自得依民法第179條及第541條規定，請求被上訴人鄭秉宸、癸○○將系爭土地返還予上訴人己○○。又上訴人於本院追加上訴備位聲明，主張如果本院仍認定系爭土地係贈與關係，則上訴人直接將系爭土地移轉登記為被上訴人名義，應負繳納贈與稅之義務，仍以買賣關係辦理登記，是其顯係規避前揭遺產及贈與稅法之漏稅行為，亦不能以此虛偽登載不實方式逃漏法律上應繳納之稅賦。顯然上訴人己○○為了逃避贈與稅，與鄭景瑞通謀，以鄭景瑞名義為買受人，謝榮輝為出賣人，以買賣為原因辦理，係屬脫法行為而無效。既然鄭景瑞取得系爭土地之所有權行為無效，因出賣人謝榮輝怠於行使權利，則實際買受人己○○自可代位出賣人要求鄭景瑞之繼承人即被上訴人二人辦理塗銷上揭所有權移轉登記。另上訴人庚○○○亦得依民法第598條、第602條規定，請求被上訴人京城銀行將系爭帳戶中之79萬元返還予上訴人庚○○○云云；惟為被上訴人等所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：
㈠先位之訴部分：上訴人己○○與鄭景瑞間，就系爭土地是否有借名登記關係？如是，被上訴人應否負返還責任？㈡備位之訴部分：上訴人己○○以鄭景瑞名義為買受人，謝榮輝為出賣人，以買賣為原因辦理系爭土地移轉登記，是否係屬脫法行為而無效？㈢如上訴人庚○○○與鄭景瑞間，就京城銀行北臺南分行系爭帳戶是否有借名關係？㈣上訴人庚○○○於96年8月23日，自京城銀行北臺南分行系爭帳戶匯入京城銀行臺南分行上訴人庚○○○所有000000000000號帳戶之79萬元，是否為上訴人庚○○○所有？㈤被上訴人京城銀行應否解除上開79萬元之圈存手續，並將款項返還與上訴人庚○○○？茲析述如后。
二、先位之訴部分：關於上訴人己○○與鄭景瑞間，就系爭土地是否有借名登記關係？如是，被上訴人應否負返還責任？審酌如下：
㈠按借名登記，係借名人將其財產在名義上移轉於出名人，但
有關財產之管理、使用、處分悉仍由借名人為之，性質上屬勞務契約，與委任契約類同，為民法上之無名契約之一種，應類推適用委任關係之相關規定，與信託契約係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為有間（最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且土地登記名義人即為土地之所有權人，乃社會通念之常態事實，而登記名義人非土地之實際所有權人，則為變態事實。是以，被上訴人主張兩造間就系爭土地有借名登記關係存在之事實，被上訴人自應就該借名登記之變態事實，負舉證責任；若其先不能舉證，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求（最高法院87年度台上字第562號、96年度台上字第2329號判決意旨參照）。本件上訴人主張其與鄭景瑞間就系爭土地有借名登記契約存在，其為實際所有權人之變態事實，為被上訴人所否認，依上揭規定及說明，上訴人自應就其主張與鄭景瑞間有借名登記契約存在之變態事實，負舉證責任。
㈡上訴人己○○主張系爭房地之所有權狀正本皆是由其保管，
足證其與鄭景瑞間有借名登記之合意云云，經查證人子○○雖於原審證稱系爭土地之所有權狀一直由上訴人保管等語（見原審卷第292頁），惟已為被上訴人癸○○所否認。縱認證人子○○前揭證詞屬實，然所有權狀正本由何人保管，並不足以彰顯其為實際所有權人，亦不足以推翻所有權登記之絕對效力，上訴人遽以主張其與鄭景瑞雙方成立借名登記之合意云云，應認不足採。
㈢本件被上訴人癸○○與訴外人鄭景瑞係於94年6月26日結婚
，婚後於94年12月1日即已生下一子即被上訴人鄭秉宸等情，此有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第20頁）。再依被上訴人癸○○抗辯稱，其於94年2月發現懷有身孕等語，可見被上訴人癸○○與訴外人鄭景瑞於結婚前，被上訴人癸○○即懷有被上訴人鄭秉宸。復依民法第1063條受胎期間計算之規定，可見癸○○辯稱其於94年2月發現懷有身孕，尚非虛妄。至於系爭土地則係上訴人己○○於94年3月16日，以576萬3,000元（嗣後變更為566萬3,000元），向訴外人謝榮輝買受，並於94年3月30日將系爭土地登記於訴外人鄭景瑞名下等情，則為兩造所不爭執。再細繹系爭土地買賣過程，係於93年11月23日即已由上訴人己○○與訴外人謝榮輝簽訂契約（即俗稱私契），而於同日即由上訴人己○○先行給付第一期款20萬元，後於94年3月16日再由訴外人鄭景瑞與謝榮輝簽訂登記用之土地買賣所有權移轉契約書（即俗稱公契），嗣於94年4月1日系爭土地登記給訴外人鄭景瑞所有後，始給付尾款等情，亦有上訴人所提之不動產買賣契約書（見原審96年度補字第345號卷第15頁）及原審向地政機關所調得之土地買賣所有權移轉契約書足憑（見原審卷第43-49頁）。
依前揭所述各事實所發生之時間點，乃為93年11月23日簽訂買賣契約書（俗稱私契），同日上訴人己○○給付第一期款20萬元；94年2月間被上訴人癸○○發現懷孕，94年3月16日訴外人鄭景瑞與與謝榮輝簽訂登記用買賣契約書（俗稱公契）；94年3月30日完成登記；94年4月1日上訴人己○○付清買賣價金尾款；94年6月26日被上訴人癸○○與訴外人鄭景瑞結婚，94年12月1日被上訴人癸○○產下被上訴人鄭秉宸。顯見本件係上訴人己○○原向謝榮輝購買系爭土地後，嗣因被上訴人癸○○發現懷孕，訴外人鄭景瑞乃與被上訴人癸○○籌劃婚事，上訴人己○○因其子即訴外人鄭景瑞將行結婚之故，乃將原向謝榮輝購買之系爭土地，贈與給訴外人鄭景瑞無訛。被上訴人抗辯，系爭土地係上訴人己○○因其子即訴外人鄭景瑞結婚，而贈與給訴外人鄭景瑞等語，揆之前揭說明，並未違反常情，尚屬有據。
㈣其次，上訴人己○○主張其向訴外人謝榮輝買受系爭土地，
並將系爭土地借名登記於訴外人鄭景瑞名下，係為使訴外人鄭景瑞取得農保資格云云。惟查，如前所述，上訴人係於94年3月30日將系爭土地登記於訴外人鄭景瑞名下，而訴外人鄭景瑞遲至95年1月24日始加入農保，此有台南市農會96年11月30日南市農保字第0960002124號函復原審訴外人鄭景瑞參加農保之證明資料可稽（見原審卷第63頁），如由上訴人所稱，其為使鄭景瑞得加入農保而將系爭土地借名登記於鄭景瑞名下，則可預見上訴人與鄭景瑞在完成系爭土地之登記後，應會接續完成使鄭景瑞取得農保資格之動作，然系爭土地完成登記之時點與鄭景瑞加入農保之時間，兩者竟相隔近一年，足證上訴人之主張係為使鄭景瑞取得農保資格而將系爭土地借名登記鄭景瑞名下與事實不符，是上訴人前開之主張，不足採信。
㈤至於上訴人己○○主張，其與訴外人鄭景瑞間就系爭土地有
借名契約存在之事實，乃係以證人子○○、辛○○為人證證據方法。惟查，證人子○○於原審證稱：「（問：己○○購買系爭土地時，有無說明購買土地的理由？）有的。」、「（問：在何時、何地跟你說理由？）在93年夏天（當時穿短袖）某一天中午午餐後，在臺南市○○路○○○巷○○號之1，我父母親告訴我說他要買一塊土地，因為善化那塊土地被徵收，剛好鄭景瑞沒有農、勞、健保，要借用鄭景瑞的名字，讓他有農、健保。」等語（見原審卷第289頁），證人辛○○亦於本院證稱：「我聽我父親及弟弟談及父親有買一塊農地，問弟弟是否需要辦理農保，土地先登記在我弟弟名下讓他辦完農保，如果土地賣了之後還是有農保，我弟弟說好。」等語（見本院卷第100頁）。則證人子○○、辛○○上開所言，無非僅係傳聞上訴人己○○所言而已，並非對於上訴人己○○與訴外人鄭景瑞間就系爭土地有借名契約合意之存在，有所見聞。是證人子○○、辛○○上開所證，已難作為有前揭借名契約存在之積極證據。況在臺灣一般生活經驗法則，父母若有贈與兒子財產不願女兒知悉或以其他事由搪塞者之事例，亦在所多有。而前揭證人所謂鄭景瑞沒有農、勞、健保，要借用鄭景瑞的名字，讓他有農、健保等語，衡情應為上訴人贈與其子系爭土地搪塞之詞，自不違一般生活經驗法則。且上訴人為支付系爭土地尾款，雖曾向證人子○○借貸100萬元，此亦據證人子○○於原審到庭證述明確，復有支票一紙附卷可查（見原審96年度補字第345號卷第14頁），則上訴人為杜證人子○○不平之鳴，以前詞搪塞，亦不違反常情。
㈥上訴人復於本院陳稱其買受系爭土地之原因除要提供鄭景瑞
辦理農保外，則是因購買系爭土地前上訴人所有之土地因遭徵收而獲取補償費，才在證人戊○○遊說下購買系爭土地以期待徵收後又能賺取差額云云。經查，證人戊○○於本院證稱：「（問：你當初為何介紹己○○買土地？）己○○本來在南科那邊有一筆土地被徵收，領了一筆錢，我才介紹他買這筆土地」、「（問：當初己○○買系爭土地有無說做何用途？）他說如可賺錢，要轉手賣掉」、「我問己○○買賣是你簽約也由你付款，為何要登記鄭景瑞的名義，他說鄭景瑞沒有工作，要讓他辦理農保」（見本院卷第84-85頁），惟證人戊○○為上訴人己○○之堂兄弟，供述內容不免失實偏袒，殊難採信，況上訴人己○○上開所稱被徵收土地之徵收日期為94年4月4日（見本院卷第73頁），晚於上訴人己○○於93年11月23日購買系爭土地，並於94年3月30日完成登記之日期，亦即上訴人己○○購買系爭土地時，尚未發生徵收之情事，則是否如上訴人己○○及證人戊○○所言購買系爭土地係為投資獲利，誠有疑義。又真如上訴人於本院所稱其購買系爭土地一方面係為投資獲利，則為何上訴人於原審並無為相同之主張，而僅陳稱其購買系爭土地係為耕作云云，且上訴人為投資獲利而購買系爭土地，卻將系爭土地登記予他人名下，顯與一般社會常情不符，是上訴人上揭主張，要無可採。
㈦再者，上訴人主張系爭土地雖登記於鄭景瑞名下，惟皆由上
訴人負責管理云云，並據證人張安然證詞為證。經查，由上訴人所提出之94年1期作農戶休耕申報書（見原審卷第235-240頁），記載系爭土地於94年7月15日、95年8月10日、96年3月15日、96年8月28日皆為申辦休耕之情形，顯然上訴人根本並無任何種植果樹或使用系爭土地之情形。證人張安然雖到庭證述，上訴人己○○曾僱請證人張安然至系爭土地翻土等語（見原審卷第287頁），縱屬實在，惟被上訴人癸○○業已陳稱，系爭土地訴外人鄭景瑞並未曾耕過等語（見原審卷第283-284頁），則系爭土地訴外人鄭景瑞既未予耕作，其父親即上訴人己○○僱工予翻土，乃盡土地利用之效能，避免土地荒蕪，依此更足彰顯上訴人己○○愛子心切，不願見訴外人鄭景瑞之財產有任何之貶損。是證人張安然前揭所證，自不能作為上訴人己○○與訴外人鄭景瑞間就系爭土地存有任何借名契約存在至明。
㈧綜上，上訴人己○○主張其與訴外人鄭景瑞就系爭土地有借
名契約存在，不足採信，被上訴人癸○○、鄭秉宸辯稱係上訴人己○○贈與訴外人鄭景瑞等語，應屬可採。故上訴人己○○先位請求被上訴人癸○○、鄭秉宸返還系爭土地，核屬無據。
三、備位之訴部分：至上訴人於本院提起備位之訴，主張如本院認定上訴人與鄭景瑞間就系爭土地成立贈與關係者，則上訴人己○○為了逃避贈與稅，與鄭景瑞通謀，以鄭景瑞名義為買受人，謝榮輝為出賣人，以買賣為原因辦理，係屬脫法行為而無效。既然鄭景瑞取得系爭土地之所有權行為無效，因出賣人謝榮輝怠於行使權利，則實際買受人己○○自可代位出賣人要求鄭景瑞之繼承人即被上訴人癸○○、鄭秉宸辦理塗銷上揭所有權移轉登記云云。按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限」，遺產及贈與稅法第5條第6款定有明文。經查，本件系爭土地之買賣契約係由上訴人己○○與訴外人謝榮輝所簽訂，而以訴外人鄭景瑞名義為買受人，訴外人謝榮輝為出賣人，以買賣原因辦理所有權移轉登記，故本件買賣法律關係並非存在於上訴人與鄭景瑞間，並非屬上揭規定所稱之二親等以內親屬間財產之買賣，不以贈與論，從而，本件並無上訴人所稱之脫法行為，則自無上訴人可代位訴外人謝榮輝，請求被上訴人癸○○及鄭秉宸辦理塗銷系爭土地所有權移轉登記，是上訴人之備位請求，亦無理由，不應准許。
四、就上訴人庚○○○與鄭景瑞間，就京城銀行北臺南分行系爭帳戶是否有借名關係？及上訴人庚○○○於96年8月23日，自京城銀行北臺南分行系爭帳戶匯入京城銀行臺南分行上訴人庚○○○所有000000000000號帳戶之79萬元，是否為上訴人庚○○○所有？又被上訴人京城銀行應否解除上開79萬元之圈存手續，並將款項返還與上訴人庚○○○？本院審酌如下：
㈠按「借名契約，係謂當事人間約定，一方（借名者）經他方
（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質之所有權或其他權利之意思之無名契約，故當事人約定，一方以他方名義存款於金融機構，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，借用人並得自由提、存款時，即為借名契約。又按借名契約之意思表示，並不以書面或特定要式為必要，當事人間有默示之意思表示合致，亦可成立借名契約」。次按「法院為法律上效果之判斷時，不受當事人陳述法律意見之拘束，應依職權為法律之適用」（最高法院96年度台上字第369號判決、83年度台上字第1608號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人庚○○○主張訴外人鄭景瑞將其於被上訴人京城
銀行北臺南分行之系爭帳戶借予上訴人庚○○○使用，故系爭帳戶內之金錢均屬上訴人庚○○○所有，因訴外人鄭景瑞於96年8月23日車禍身亡，是訴外人鄭景瑞與上訴人庚○○○間之借名關係，依民法第550條規定意旨，已屬消滅，上訴人庚○○○得依民法第598條、第602條規定，請求被上訴人京城銀行將其帳戶中之79萬元返還予上訴人庚○○○云云，並舉證人辛○○及乙○○為證。經查，訴外人鄭景瑞原在被上訴人京城銀行北臺南分行系爭帳戶內，存有4張定存單分別為15萬元、15萬元、30萬元、20萬元，而於96年8月23日由辛○○予以解約，所得款項則由鄭景瑞名下系爭帳戶內，於同日匯入京城銀行北臺南分行由上訴人庚○○○所開之帳號00 0000000000帳戶內等情，此據被上訴人京城銀行陳明在卷（見原審卷第82-83頁），復有解約定存單（見原審卷第22-25頁）、客戶存提記錄單（見原審卷第97頁）附卷可憑，自堪信為真實。由上可知，上訴人庚○○○設於京城銀行之上開帳戶內之存款79萬元，係來自於鄭景瑞為名義之4張定存單，然據證人辛○○於本院證稱：「（問：妳替妳母親辦理存款都是定期存款？）大部分是定期存款」、「（問：是否妳替妳母親辦理的，解約也是該4張定存單？）是，錢是我母親的，因我母親不識字，請我弟弟鄭景瑞開戶讓她使用，開完戶2個月我弟弟就去當兵了，就由我來處理」、「（問：該4張定存單是否一直續存過來？）95年6月16日由己○○的戶頭轉入鄭景瑞的戶頭15萬元作定存；95年8月16日由母親現金15萬元，加上鄭朝元的存摺15萬元，共30萬元作定存；另外2張從83年就一直續存。」、「（問：平常存摺印章放在鄭景瑞的家？）都是母親自己保管」等語（見本院卷第98-100頁），及證人乙○○亦證稱：「（問：有無印象曾替辛○○辦過存款？）有，幾乎都是鄭小姐來的」、「（問：妳如何知道她替她母親辦？）我有問過我之前的舊同事，但我沒有見過她母親」、「（問：辛○○替她母親辦理存款，係存到何人戶頭？）她都是拿存單續存」、「（問：可以確定辦理這4張存單係何人？）辛○○」等語（見本院卷第95-97頁），足證上訴人庚○○○自83年即以鄭景瑞名義設立定期存款，及有關定期存款之設立、續存或解約皆係委託證人辛○○辦理，且系爭帳戶之存摺、印章皆由上訴人庚○○○管理、使用，鄭景瑞僅是系爭帳戶之借用名義人，揆諸上揭判決說明，上訴人與鄭景瑞間應有存款借名契約之存在。
㈢誠如前述，鄭景瑞僅是系爭帳戶之借用名義人，實際使用系
爭帳戶者為上訴人庚○○○，上訴人與鄭景瑞兩者間有存款借名契約存在，是上開4張定存單雖以鄭景瑞為名義人所定存，惟實際上係上訴人庚○○○所有。而訴外人鄭景瑞係於96年8月23日上午6時16分因車禍顱內出血不治死亡等情，此有戶籍謄本（見原審96年度補字第345號卷第10頁）、相驗屍體證明書（見原審96年度補字第345號卷第12頁）附卷可憑，則揆諸上揭說明，借名契約應類推適用委任關係之相關規定，今上訴人與鄭景瑞間之借名契約已因鄭景瑞死亡而消滅，故上訴人自得將上開4張定存單予以解約，並將所得款項由系爭帳戶匯入京城銀行北臺南分行由上訴人庚○○○所開之帳號000000000000帳戶內。
㈣按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人
，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第602條第1項前段、第603條，分別定有明文；次按金融機關與客戶間之活期存款契約，既具有消費寄託之性質，則其存款之所有權，自已移轉為銀行所有，客戶對於銀行僅有請求返還寄託物之債權，要無疑義（最高法院57年度台上字第2965號判例意旨參照）。上開定存單之存款既為上訴人庚○○○所有，庚○○○將之解約，並於96年8月23日由鄭景瑞之系爭帳戶匯入其在京城銀行所開設之帳戶內，從而，被上訴人京城銀行即受寄人受領該寄託之金錢時起，上訴人庚○○○就該79萬元與被上訴人京城銀行成立消費寄託關係，上訴人自得依消費寄託之法律關係，請求被上訴人京城銀行返還上開79萬元。被上訴人京城銀行就前開79萬元予以圈存，即表示上開79萬元應返還於何者有待確認，上訴人庚○○○請求確認為其所有，並請求被上訴人京城銀行返還並無不合。
伍、綜上所述，上訴人庚○○○依民法第598條、第602條規定，請求被上訴人京城銀行應給付79萬元，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人庚○○○之訴，為上訴人庚○○○敗訴之判決，尚有未洽。上訴人庚○○○上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。另其為不得上訴第三審之案件，毋庸宣告假執行，併予敘明。至於上訴人己○○先位聲明依民法第179條及第541條規定請求被上訴人癸○○、鄭秉宸應將權利範圍全部之系爭土地所有權移轉登記予上訴人己○○所有，備位聲明依民法第87條及第242條請求被上訴人鄭秉宸、癸○○應將權利範圍全部之系爭土地，於94年3月17日收件，以買賣為原因，所為所有權移轉給鄭景瑞之登記及96年9月27日辦理之一併繼承登記塗銷，均屬無據，不應准許。原審就先、備位之訴部分分別為上訴人己○○敗訴之判決，並無違誤。上訴人己○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其追加之訴應併予駁回。
陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴人己○○之上訴及追加之訴均無理由；上訴人庚○○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
民事 第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
上訴人己○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
上訴人庚○○○、被上訴人等均不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
書記官 陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。