臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第12號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 楊譜諺 律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林清源 律師上列當事人間因請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國97年12月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第128號）提起上訴，本院於98年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人與上訴人於民國（下同）90年5月間認識、同年10月開始交往成為男女朋友關係，同年12月中旬上訴人以投資失利為由向被上訴人借款新台幣（下同）120萬元，同時要求被上訴人捐款80萬元予上訴人設立之府城明珠文教基金會，被上訴人遂於90年12月17日自世華商業銀行天母分行匯款至上訴人開立之遠東國際商業銀行台南分行帳戶。之後上訴人復以投資古董生意為由陸續向被上訴人借款，並指示被上訴人直接匯款予丁○○、戊○○、鄧秋彥等人，期間上訴人亦以週轉困難為由向被上訴人借款，至94年4月21日止，包含現金借款部分達900萬元以上，經被上訴人屢次催討均置之不理，而上開借款係於兩造交往期間所交付，為避免不信任感多以口頭約定，兩造當時均已屆中年且有正當職業，故雖未訂立借據或約定清償期限，仍無礙於兩造間有借貸合意。被上訴人爰依消費借貸關係請求上訴人返還借款，惟僅請求以匯款交付之部分。
㈡、96年4月間，上訴人遭被上訴人前夫自訴妨害家庭，上訴人於96年5月5日邀約被上訴人商討上開案件，被上訴人同時並就上開清償借款事宜與上訴人協商，當時上訴人同意一年後一次清償被上訴人所匯之全部款項，故本件利息應自97年5月6日起算。上訴人自承當日曾與被上訴人見面，僅否認談及借款事宜，惟若上訴人未積欠被上訴人借款，則兩造與訴外人辛○○、陳明昌於96年12月間商討和解事宜時，上訴人何須就被上訴人與訴外人辛○○就原審96年度訴字第83號傷害案件和解一案，要求被上訴人不得以訴訟或假扣押方式處理對上訴人之借款債權，亦即要求被上訴人放棄對上訴人之借款債權並加入而成為和解條件，但因被上訴人不同意而協商破裂，足見兩造間確有借貸關係存在，且不論被上訴人與辛○○如何和解，被上訴人與辛○○間之對話，不可能對上訴人發生免除債務之效果。
㈢、上訴人以被上訴人交還系爭本票予上訴人，係為挽回甫分手之感情，足認被上訴人有捨棄債權之意，以玆抗辯。惟查，兩造於95年2月間尚未分手，且若被上訴人因免除上訴人債務而返還系爭本票，則上訴人於上開時地作證時應表示未欠被上訴人任何款項，始符常情，但上訴人於95年2月間收回本票後，於上開時地作證時竟表示還欠被上訴人5、6百萬元，足見上訴人上開抗辯不可採。又上訴人作證時自承還欠被上訴人5、6百萬元，一般當指尚須還款5、6百萬元予被上訴人之意，與法律性質無關，而上訴人既以證人身分於原審法院檢察署95年度偵字第6640號案件中為上開證述，基於訴訟法上誠信原則，上訴人所辯「未經詳細回想與核對帳戶所為之一切抽象約略數」，即不可採。
㈣、上訴人於95年4月14日在台南市警察局第一分局調查筆錄中，及95年11月29日偵查中自承：「後來他（即被上訴人）對於共同投資的部分要求要退出，我答應他開一張410萬的本票給乙○○，到期日是2月28日」、「（那你跟乙○○之間是否有金錢上的糾紛？）目前我還欠他5、6百萬元，其中410萬買文物的投資，目前東西還沒賣出去，我也儘快將東西賣掉還他錢」、「我們當時有一起要投資文物古董的買賣，後來要分手時，乙○○就要我把那些投資吸收，她就叫我開了一張410萬元之本票給她」。但被上訴人否認共同投資，被上訴人僅知當初上訴人借錢是要購買古董文物，共同投資古董僅為上訴人片面之詞，縱有共同投資而認兩造間確有合夥關係存在，因被上訴人未出名而屬隱名合夥，按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，上訴人同意被上訴人退出，合夥人僅剩上訴人一人而與合夥要件不符，應認為解散合夥，兩造於94年12月間合意解散合夥後不經民法第709條之結算，投資由上訴人吸收、獨自負擔而另行成立和解，解散合夥後上訴人應退回被上訴人出資410萬元，故上訴人簽發系爭本票並交付予被上訴人以確定兩造間合夥解散之權利義務關係，故被上訴人請求金額中之410萬元，併依民法第709條、736條、737條合夥解散之和解法律關係請求給付，於法有據。
㈤、丁○○之配偶即證人己○○於97年9月23日證稱不清楚丁○○生前的生意，丁○○去世前化療是看上訴人門診云云，經查上訴人任職於慈濟醫院大林分院擔任精神科醫生，丁○○生前罹患大腸癌，不可能去看精神科醫生，足證證人己○○證詞有所保留。而證人辛○○謊稱被上訴人送上訴人古董文物、被上訴人把本票當場撕掉，皆與上訴人說法不同。且由證人庚○○、辛○○之證詞可知96年12月17日和解時，兩造曾談及之間之債權債務，且被上訴人未以對話表示免除債務，並與被上訴人主張之隱名合夥相符，只是辛○○將隱名合夥投資歪曲成「送古董」等情。
二、於本院補稱：
㈠、對上訴人今日提出之上訴人存摺影本，非被上訴人所匯款之帳號，日期亦非90年開始匯款，故無法證明上訴人自稱不缺錢。
㈡、上訴人既然於警局對與被上訴人間之金錢糾紛稱尚欠5、6百萬元，其中410萬元為投資，應由上訴人舉證證明沒有該筆欠款，至於本票之返還實務上原因眾多，上訴人未舉證證明其中之免除債務為返還票據之唯一原因，故本票返還並非免除債務。是因為上訴人表示經濟狀況不好，不要強制執行，所以把本票還給上訴人證明暫緩強制執行。
㈢、並聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：
㈠、被上訴人主張其於90年12月間起陸續借款予上訴人，金額共計900多萬元，並聲明主張上訴人應給付被上訴人674萬元云云，惟依最高法院17年度上字第917號判例意旨，自應由被上訴人舉證兩造確有成立上訴人向被上訴人借款674萬元之消費性借貸契約，並確實如數交付上訴人，否則被上訴人之主張應無理由，而被上訴人主張兩造曾為男女朋友關係，並以匯款單據證明其曾匯款予上訴人云云，惟視卷附匯款資料不僅匯款予上訴人，另有匯款予訴外人丁○○、戊○○、鄧秋彥之部分，自難謂其係交付予上訴人，應與上訴人無涉。而匯款原因，依經驗法則，借貸僅為其一，故被上訴人尚須舉證其匯款之初係以貸與之意思為匯款行為，僅依匯款單據尚無從證明兩造間消費借貸契約確已成立；又被上訴人主張上訴人向其借款，卻未要求開立借款字據，且未約定如何還款、還款期限及利息等項，且於上訴人未清償任何本金並支付利息之情況下，被上訴人竟陸續匯款予上訴人，自被上訴人所自承兩造為男女朋友之密切關係以觀，其於3年間未有任何催討本金或利息之行動，三年後始主張兩造間為消費性借貸關係而請求上訴人返還，顯與一般消費性借貸常情不合，應認兩造間係贈與，是被上訴人之請求顯屬無據。
㈡、上訴人於96年5月5日確實有與被上訴人見面，惟當日僅與被上訴人討論是否出庭作證之事，並求證所知事實，並無談及兩造間有何債權債務關係，更未承諾一年後一次清償借款等語。被上訴人另主張依被上訴人與辛○○於另案之和解，辛○○要求被上訴人拋棄對上訴人之借款債權，以證明兩造間確實有消費借貸存在，惟當時辛○○僅要求被上訴人再次確認其與上訴人三人間已無債權債務糾葛，並無要求被上訴人拋棄對上訴人之借款債權。
㈢、被上訴人雖以上訴人於95年4月14日在台南市警察局第一分局調查筆錄中，及95年11月29日偵查中之供述，而主張兩造間有消費借貸關係。惟依據上開上訴人供述，即便當時上訴人主觀認知還欠被上訴人5、6百萬元，僅為上訴人於他案作證時主觀上對於非關案情重要事項，在未經詳細回想與核對帳目所為之抽象約略概述，且不具法律專業知識之人所謂「還欠」，法律上意義為何仍有疑問，況且兩造當時既為男女朋友，其財產互通有無係屬概然，其間法律關係之可能性甚多，無法遽定性為借貸。但兩造既已自行商定同意，就兩造間贈與或投資文物古董之退夥及感情糾葛分手事項，於94年間由上訴人開立410萬元之本票，被上訴人表示同意並收執，迄本件起訴之三年期間雙方並無爭執，堪認當時兩造已就雙方交往期間所涉相互債權債務與男女間感情糾葛一併釐清，並定為410萬元之金額。嗣後被上訴人將系爭本票返還上訴人，足認被上訴人當時已有日後不欲向上訴人請求任何金錢給付之意，被上訴人雖辯稱因上訴人苦苦哀求被上訴人不要強制執行，被上訴人係一時心軟才返還等語，但上訴人係於兩造分手自願開立系爭本票交付，被上訴人歸還本票時並未對上訴人財產為強制執行，且縱有被上訴人所稱情事，上訴人亦僅求為不要強制執行，並非請求其將本票歸還，故從被上訴人返還系爭本票乙節，應足認被上訴人當時確有捨棄所有對上訴人債權請求權之意思，並自願顧及甫分手之男女情誼而為免除債務之意思表示，於其免除之意思表示到達並由上訴人了解之時，債務即歸消滅，不因嗣後上訴人於警局、地檢署之陳述而變為有效。
㈣、退步言之，縱認兩造間匯款非贈與之意思，依上開上訴人之調查筆錄及偵查筆錄內容，以及被上訴人自承：「被告（即上訴人）於96年5月5日告知原告（即被上訴人），有一次被告想要向丁○○更換所購之古董，丁○○同意但其配偶不同意…」等語，依一般人之通念，上訴人購買古董後之處置向被上訴人報告，可知兩造間至少有共同投資購買古董文物之「合夥」法律關係；依最高法院51年度台上字第1452號判例意旨，各合夥人於退夥或合夥解散時，若有虧損須分擔之，而本件系爭合夥合夥人僅有被上訴人與上訴人，其一既已不欲繼續營業，已生合法退夥之效力，則因被上訴人退出系爭合夥，其目的事業已屬不能完成，依民法第692條第3款規定而生解散之結果，並應依民法第694-699條之相關規定進行清算；依最高法院95年度台上字第61號判決、18年度上字第2536號判例、92年度台上字第1234號判決意旨，系爭合夥財產既尚未售出，兩造間盈虧狀況仍屬未定，合夥目的尚未完成亦尚未經清算，是縱被上訴人另主張以本案審理程序之訴訟過程為結算，惟兩造對系爭合夥事業之爭議事項未交代清楚或踐行實質上之清算程序，故此主張亦不可採。從而，被上訴人縱依民法第689條規定請求亦屬無據。
㈤、被上訴人另主張縱有共同投資亦已由上訴人吸收、轉為借款云云，上訴人否認之，且所謂「吸收」應指被上訴人請求退夥並向上訴人請求就合夥財產清算而上訴人允之而言，如被上訴人主張此部份已轉為借款，仍應由被上訴人負舉證責任等語，資為抗辯。
四、於本院補稱：
㈠、上訴人於95年4月14日在台南市警察局第一分局調查筆錄及95年11月29日偵查中之供述內容，與上訴人真意不符：①本件丙○○於95年4月14日於台南市警察局第一分局製作之調查筆錄中，雖載明：「（問：那你跟乙○○之間是否有金錢上的糾紛）答：目前我還欠他5、6百萬元，其中410萬元買文物的投資，目前東西還沒賣出去，我也儘快將東西賣掉還他錢。」云云，惟上訴人當時於警詢時，係陳述：「【他說】目前我還欠他5、6百萬元，其中410萬元買文物的投資，目前東西還沒賣出去，我也儘快將東西賣掉還他錢。【但是他後來自己把410萬元本票撕掉作廢，不再跟我要錢】」②而被上訴人雖以上訴人於95年4月14日在台南市警察局第一分局調查筆錄及95年11月29日偵查中之供述，而主張兩造間有消費借貸關係。惟上訴人供述「還欠500～600萬元」乙語，隱含之法律意義，究竟乃係基於「贈與」、「買賣」、「合夥」、「和解」或僅為「情感債」等，均有高度之蓋然性，換言之，充其量，上訴人供述內容，實為兩造金錢往來糾葛之概數，至於該金錢往來糾葛之原因為何以及實際欠款為何，並無肯認之意，原審判決遽而認定兩造有借款關係存在云云，實屬擅斷。③前開上訴人陳述內容，因筆錄記載簡略，上訴人檢視時雖曾經發現，惟由於該案件所調查之案情為「槍擊殺人未遂案（證人）」，究與兩造間之金錢糾葛無關，故當時未能即時更正之，實難遽而認定上訴人坦承有借款關係存在之證明。從而，上訴人於95年4月14日在台南市警察局第一分局調查筆錄及95年11月29日偵查中之供述內容，與上訴人真意不符，業經上訴人提出爭執，且經查證後確認並無該次警訊筆錄錄音帶之內容可供比對，而該次警訊筆錄復未曾於鈞院檢察署或法院審理該「殺人未遂」刑事案件時，得以再次提示上訴人確認屬實等情，即不得將該次筆錄作為證明兩造有借款關係之證明。況且，依據原審法院檢察署調查殺人未遂案件時，上訴人於95年11月29日以證人身分到檢察署應訊時亦稱：「（問：你與乙○○有金錢上之糾紛？）我們當時有一起投資文物古董之買賣，後來要分手時，乙○○就要我把那些投資吸收，她就叫我開了一張410萬元之本票給她，這期間東西均未賣出，我也沒有給她錢，去年年底她就把本票還給我。」云云，足見上訴人主張兩造經過會算後，確認應返還被上訴人之投資金額為410萬元，而由於該本票之票載到期日為95年2月間，上訴人確實於94年底亦備妥該筆金額作為還款對價，惟因被上訴人嗣後確實表示不再向上訴人要錢，而將本票返還上訴人之事實。從而，上訴人95年4月14日在台南市警察局第一分局調查筆錄及95年11月29日偵查中之供述內容，與上訴人真意不符，上訴人供述「還欠500～600萬元」乙語，並非上訴人完整陳述之內容，應以上訴人於原審法院檢察署95年11月29日之陳述內容為準。
㈡、兩造和解協議後，已由上訴人簽立410萬元交由被上訴人收執，被上訴人亦不否認已將該410萬元本票返還上訴人，其既然已將債權證書返還上訴人者，依法即應推定其債之關係消滅，足證上訴人主張被上訴人已有免除上訴人410萬元債務，不再追究之意，顯屬有據。
㈢並聲明：
①、原判決廢棄。
②、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
③、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（被上訴人於原審原
請求上訴人應給付被上訴人674萬元，及自97年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人674萬元，及自97年5月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回超過之利息部分之請求，被上訴人就其敗訴之利息部分未提起上訴，上訴人則就其敗訴部分提起上訴）。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人分別於90年12月17日、91年9月26日、92年6月3日、93年1月16日匯款200萬元（其中80萬元是捐贈訴外人府城明珠文教基金會）、12萬元、20萬元、12萬元至上訴人設於遠東國際商業銀行台南分行帳號00000000000000號帳戶。
㈡、被上訴人分別於93年11月8日、94年1月13日、94年4月21日匯款10萬元、60萬元、60萬元至上訴人設於華南商業銀行嘉義分行帳號000000000000號帳戶。
㈢、被上訴人分別於91年9月30日、91年11月5日轉帳10萬元、40萬元予上訴人。
㈣、被上訴人於92年4月15日匯款155萬元至訴外人丁○○設於彰化銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶。
㈤、被上訴人分別於92年5月13日及92年6月3日匯款45萬元及100萬元至訴外人戊○○設於合作金庫銀行台南市成功分庫帳號0000000000000號帳戶。
㈥、被上訴人於94年3月4日匯款30萬元至訴外人鄧秋彥設於華僑銀行府城分行帳號00000000000000號帳戶。
㈦、上訴人曾簽發面額410萬元、到期日95年2月28日之本票（下稱系爭本票）交付被上訴人，被上訴人嗣已將系爭本票交還上訴人。
㈧、兩造及訴外人辛○○、陳明昌為解決紛爭，曾於96年12月間商討和解事宜。
六、得心證之理由：
㈠、被上訴人是否基於兩造間之消費借貸關係，而交付上開㈠（該㈠部分於90年12月17日匯款200萬元部分為其中之120萬元款項）至㈢之款項〈見兩造不爭執之事實㈠至㈢〉予上訴人？被上訴人交付上開㈣至㈥之款項予訴外人丁○○、戊○○、鄧秋彥〈見兩造不爭執之事實㈣至㈥〉，是否基於兩造間之消費借貸關係經上訴人指示而交付？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。若當事人一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證，動搖法院原已形成之心證，使待證事實回復至真偽不明之狀態，此乃舉證責任分配之原則。
⒉茲依上訴人於另案偵查中以證人身分陳稱：「（問：你與乙
○○什麼關係？）…有一些財務來往及共同投資」，「後來他（乙○○）對於共同投資的部份要求要退出，我答應他開一張410萬元的本票給乙○○到期日是到95年2月28日」，「（問：那你跟乙○○之間是否有金錢上的糾紛？）目前我還欠他5、6百萬元，其中有410（萬）買文物的投資，目前東西還沒賣出去，我也儘快將東西賣掉還他錢」等語（見台南市警察局第一分局95年4月14日第一次調查筆錄附於台灣台南地方法院檢察署95年度偵字第6694號偵查卷第31、32頁），並參之⑴證人戊○○證稱：被告（指上訴人）與伊先生有生意往來，所以才會匯款合計145萬元至伊帳戶，是被告向伊先生購買藝術品之貨款，被告有說他會請別人將貨款匯給伊等語，⑵證人鄧秋彥證述：伊與被告（指上訴人）有買賣藝術品之生意關係，30萬元這筆匯款應是被告付給伊之貨款，被告有說有時候他會請別人匯款給伊等語（見原審97年8月26日言詞辯論筆錄），及⑶證人己○○證稱：伊先生丁○○已經過世，丁○○生前從事古董買賣之生意，伊不清楚丁○○與客戶往來情形，亦不知原告（指被上訴人）為何於92年4月15日匯款155萬元至丁○○設於彰化銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶等語（見原審97年9月23日言詞辯論筆錄），而其中證人己○○雖證稱其不清楚亡夫丁○○與客戶之交易情形，惟從上訴人於偵查中自承被上訴人有410萬元買文物之投資，及上訴人向第三人買賣古董文物時，確曾向第三人表示會請他人支付貨款等情，足徵被上訴人主張伊交付上開㈣至㈥之款項予訴外人丁○○、戊○○、鄧秋彥等人，係依上訴人之指示而交付乙節，堪信屬實。從而，被上訴人交付上訴人或依上訴人之指示而交付訴外人丁○○、戊○○、鄧秋彥等人之款項合計為674萬元，洵堪認定。
⒊惟依證人戊○○、鄧秋彥、己○○之前揭證詞，尚不足證明
被上訴人係基於兩造間之消費借貸關係而依上訴人之指示將上開㈣至㈥之款項合計330萬元交付予訴外人丁○○、戊○○、鄧秋彥等人。又依上訴人於另案偵查中所陳：伊還欠被上訴人5、6百萬元，其中410萬元係買文物之共同投資等語，亦不足證明被上訴人係基於兩造間之消費借貸關係而依上訴人之指示將該㈣至㈥之款項合計330萬元交付予訴外人丁○○、戊○○、鄧秋彥等人。是以被上訴人主張伊係基於兩造間之消費借貸關係而交付該㈣至㈥之款項予訴外人丁○○、戊○○、鄧秋彥等人云云，尚乏所據，並不足採。然觀之上訴人於另案警詢時既自承：伊還欠被上訴人5、6百萬元，其中410萬元係買文物之共同投資等語，而上訴人證稱積欠被上訴人之債務金額，於上訴人未仔細計算僅略概估之金額，適與被上訴人實際交付上訴人及依上訴人指示而交付訴外人丁○○、戊○○、鄧秋彥等人之金額合計為674萬元大致相當，顯見兩造間之金錢債務糾葛，除了410萬元外之原因關係，可信為被上訴人主張之兩造間存有消費借貸關係。因若非被上訴人主張之消費借貸關係，而係上訴人抗辯之贈與關係，上訴人實無從自認伊還積欠被上訴人5、6百萬元（其中410萬元係買文物之共同投資）乙情。上訴人雖稱伊於刑案警詢時固稱伊尚欠被上訴人5、6百萬元，惟於偵查中並未為同一陳述，應以偵查中所供為準云云，然者，警詢時間為95年4月14日，檢察官訊問為95年11月29日，時隔7月，上訴人應有較充裕時間深思熟慮，衡量利害關係，故於偵查中作答較為謹慎，尚難以較後之偵查中之供述為可採。從而，被上訴人主張伊基於兩造間之消費借貸關係而交付上訴人264萬元（計算式：674－410＝264），堪予採信。至逾此數額之主張，被上訴人所舉證據並不足以實其說，即難遽信。
㈡、兩造間金錢往來之原因關係若非消費借貸關係，是否為合夥關係？若是合夥關係，兩造是否同意解散合夥，並成立不清算而由上訴人返還被上訴人出資410萬元之和解契約？⒈被上訴人主張縱認兩造間無消費借貸關係，惟兩造既合夥出
資購買古董，應認被上訴人交付上訴人410萬元之款項為合夥出資等情，參酌上訴人於另案偵查中所為該410萬元係買文物之共同投資之陳述，或上訴人於本件審理中所抗辯：上訴人於偵查中所稱欠款5、6百萬元之原因關係，並非被上訴人主張之借貸關係，上訴人開410萬元本票給被上訴人是合夥或是清算，兩造在協談時，上訴人開了一張410萬元本票給被上訴人，兩造間除了該410萬元之外沒有其他債權債務關係等語（見原審97年8月26日言詞辯論筆錄），堪信被上訴人主張伊交付上訴人款項中之410萬元，為伊本於兩造合夥共同投資買賣古董文物之關係而為之出資等情為真實。
⒉上訴人嗣雖翻異前詞，並以前揭情詞否認上情，及舉證人辛
○○證述：「被告丙○○說原告乙○○要討好他所以送很多古董給他，這些事情是我聽被告丙○○說的，…，是被告丙○○跟我說原告乙○○把送他古董的錢要回來」等語（見原審97年10月28日言詞辯論筆錄），惟證人辛○○既是聽聞上訴人片面之詞，而非在場親身見聞兩造發生法律要件事實之人，洵難憑其傳聞之證言而採信被上訴人出資購買古董文物贈與上訴人乙節為真實。再者，被上訴人若係出資購買古董文物贈與上訴人，上訴人又何須事後簽發同額之系爭本票交付被上訴人？可徵上訴人抗辯：該410萬元非被上訴人之合夥出資款云云，難謂信實。
⒊上訴人雖又以倘其與丁○○早於92年間即有往來熟識，丁○
○當時應已明知上訴人為慈濟醫院大林分院之精神科醫師，惟其首次至精神科就診時（即94年8月1日），乃由蔡宗晃醫師看診而非直接指明找上訴人看診，嗣後，於第二次至精神科就診時（即94年8月5日）始自行掛號找上訴人看診，足證上訴人於替丁○○看診之前，根本就不認識丁○○，否則，徵諸常情，丁○○至精神科就診，何以不找熟識之上訴人而仍由其他醫師看診？如此顯與經驗不符云云，惟一般看診或係友朋依風評推薦，或係慕名前往，未必初次即挑選熟識之人看診，本件上訴人欲以此證明其無要求被上訴人匯款至第三人丁○○帳戶之事實，尚無可取。
⒋按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥
解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，民法第682條及第694條以下有關條文固有明定。惟稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條及第737條有明文規定。本件兩造雖合夥共同投資購買古董文物，惟嗣因諸多糾葛，上訴人乃同意將被上訴人之出資額410萬元返還被上訴人，並為此簽發同額之系爭本票交付被上訴人，縱認兩造之合夥關係未經清算，惟依私法自治及契約自由之原則，兩造既同意以上開方式終止兩造之爭執，足認兩造就其間合夥關係已合意終止，並成立有創設效力之和解契約。而和解契約既有使當事人拋棄之權利消滅，並使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，則上訴人自不得再執和解成立前之法律關係對抗被上訴人，拒絕返還被上訴人出資額410萬元甚明。
㈢、上訴人為何簽發系爭本票交付被上訴人？被上訴人嗣將系爭本票交還上訴人，是否有免除上訴人債務之意思？⒈參酌上訴人於另案偵查中以證人身分陳稱：「後來他（乙○
○）對於共同投資的部份要求要退出，我答應他開一張410萬的本票給乙○○到期日是到95年2月28日」等語（見刑案台南市警察局第一分局95年4月14日第一次調查筆錄，附於台灣台南地方法院檢察署95年度偵字第6694號偵查卷），足徵兩造就其間之合夥關係已合意終止，並成立有創設效力之和解契約，已如前述，則上訴人自係為履行和解契約之義務，而簽發交付系爭本票予被上訴人。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人將系爭本票返還上訴人，乃被上訴
人當時已有日後不欲向上訴人請求任何金錢給付之意思。被上訴人當時既已捨棄所有對上訴人債權請求權之意思，並自願顧及甫分手之男女情誼而為免除債務之意思表示，於其免除之意思表示到達並由上訴人了解之時，債務即歸消滅，不因嗣後上訴人於警局、地檢署之陳述而變為有效云云；惟查：
⑴所謂債務免除，係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，
於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之契約，然仍須以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸。兩造間之金錢債務糾葛之原因關係包含消費借貸關係及合夥關係，又兩造嗣就合夥關係成立和解契約，以終止兩造間之爭執，上訴人並為此簽發交付系爭本票予被上訴人，而被上訴人嗣已將系爭本票（到期日95年2月28日）交還上訴人，固如上述，惟依證人庚○○於原審具結證稱：「（96年12月17日談和解時），他（指上訴人）說這件事情他很後悔，也很懺悔，他有誠意要還錢，只是因為我對他進行假扣押，他的古董又賣不到好價錢，所以他實在沒有錢，所以沒有辦法還錢」等語（見原審97年10月28日言詞辯論筆錄），若被上訴人果有免除上訴人債務之表示，上訴人於被上訴人返還410萬元之本票（95年2月）於上訴人後之95年4月14日警詢時理應表示兩造間之債務已釐清或已結算為410萬元，被上訴人並已免除伊所欠被上訴人之債務將伊所簽發之410萬元本票返還於伊始符常情，卻仍陳稱：目前尚欠被上訴人5、6百萬元，其中有410萬元為買文物之投資，因東西還未賣出，伊也儘快將東西賣掉還錢給被上訴人等語，嗣於96年12月17日談和解時，仍表示伊有誠意還款，只因東西未賣出等語。上訴人雖又以即便當時上訴人主觀認知還欠被上訴人5、6百萬元，僅為上訴人於他案作證時主觀上對於非關案情重要事項，在未經詳細回想與核對帳目所為之抽象約略概述云云，然者，債務已免除與尚負有債務僅因金額未經精算而僅知概數，兩者截然不同，上訴人身為醫師，受有高等教育，不可能將兩者混淆而有表達錯誤之情形。證人即律師甲○○於本院復證稱：大約一、二年前，乙○○的哥哥從越南打電話給我，說他妹妹要與董醫師談判，他說之前談判他妹妹都吃虧，要我陪他妹妹去，但不希望我以律師身分出現，因為怕知道我是律師而不說實話．．．．在距離我事務所300公尺的一家咖啡廳談，董醫師要乙○○出來作證，關於乙○○的前夫告董醫師妨害家庭，還有乙○○要董醫師還700多萬，董醫師表示要扣捐款的部分，並且要一年的時間處理骨董與土地才有錢還，談判過程中，董醫師有表示是共同投資，乙○○表示是借款．．．．當時董醫師有表示願意還錢，但要給他一年的時間．．．．董醫師說410萬元本票是乙○○叫他撕掉的，乙○○表示沒有叫他撕掉，只有還給他．．．．．當天董醫師有錄音，有無偽證，可以聽錄音帶等語。證人甲○○立場客觀與兩造復無利害關係，其證言自堪採酌。可見被上訴人雖將系爭本票交還上訴人，惟就上訴人所負返還合夥出資款410萬元之債務，並未為免除之意思表示。上訴人雖又稱：95年4月14日在台南市警察局第一分局調查筆錄雖載明：「（問：那你跟乙○○之間是否有金錢上的糾紛？）答：目前我還欠他5、6百萬元，其中410萬元買文物的投資，目前東西還沒賣出去，我也儘快將東西賣掉還他錢。」云云，惟上訴人當時於警詢時，係陳述：「【他說】目前我還欠他5、6百萬元，其中410萬元買文物的投資，目前東西還沒賣出去，我也儘快將東西賣掉還他錢。【但是他後來自己把410萬元本票撕掉作廢，不再跟我要錢】」，筆錄記載與上訴人之真意不符云云，然此乃上訴人片面之詞，不足採信。
⑵上訴人雖又舉證人辛○○證述：「當天（96年12月17日）已
經擬好一份和解書，是由藍律師擬好，當天只有這一份，原告乙○○的律師沒有擬和解書，我有簽名的96年12月20日和解書就是藍律師提出的那份和解書，另96年12月日期空白的那一份就是藍律師96年12月17日當天提出來的和解書（上訴人97年9月23日答辯書二狀所附第一張和解書），…，我要確認原告乙○○他已經承諾他把那些東西送給被告丙○○，根本沒有要跟被告丙○○取回任何的東西，我要確認原告乙○○不要再向被告丙○○要這些錢…，被告丙○○說原告乙○○把本票還給他了，原告乙○○不會再向他要這些錢，我是要確認原告乙○○到底手頭上還有沒有被告丙○○的本票，後來和解就是因為這些條款的關係，所以沒有成立。」等語（見原審97年10月28日言詞辯論筆錄），惟觀卷附被上訴人與證人辛○○成立之和解（96年12月20日和解書）記載：
「…甲（原告）、乙（辛○○）方間自即日起各自營生，互不相欠，二人間不再涉任何債權債務及感情之糾葛，不得再事追究彼此間任何民、刑事責任…。」等語，及被上訴人與證人辛○○於96年12月17日談和解時由證人辛○○之代理人藍律師提出之和解書（96年12月日期空白）記載：「…甲、乙方及丙○○間自即日起各自營生，互不相欠，三人間不再涉任何債權債務及感情之糾葛，不得再事追究彼此間任何民、刑事責任…。」等語，可知被上訴人倘若早已免除上訴人之債務，被上訴人為使證人辛○○願意撤回對被上訴人之刑事告訴，當無不應允證人辛○○之要求之理，豈需因和解書（96年12月日期空白）增列記載「…甲、乙方及丙○○間自即日起各自營生，互不相欠，三人間不再涉任何債權債務及感情之糾葛，不得再事追究彼此間任何民、刑事責任…。」等已經存在之事實，而與證人辛○○發生爭議，致於當日未能成立和解，徒增被追究刑事責任之風險？⑶證人辛○○雖又證述：「他（指被上訴人）不要再跟被告丙
○○要他送給被告丙○○的東西，是原告乙○○跟我說的，所以我才願意簽20日的和解書。」等語（見原審97年10月28日言詞辯論筆錄），惟觀被上訴人就其與證人辛○○間何以未能於96年12月17日達成和解之緣由，早已於同年月18日具狀向原審刑事庭陳述明確，此有刑事陳報狀附於原審96年度訴字第83號刑事卷第329、330頁可稽，（該陳報狀內容記載被上訴人與辛○○經公訴檢察官協調願以260萬元和解，並約定96年12月17日至蘇暉律師事務所簽署和解書，惟因該案告訴代理人協同辛○○及上訴人到場後臨時要求被上訴人必須同時放棄被上訴人對於高達7、8百萬元之借款債權，致無法達成和解），實難認被上訴人有以捨棄其對上訴人債權之條件，而換取證人辛○○同意成立和解；又參證人辛○○前欲將與伊及被上訴人間刑事案件無涉之上訴人債權債務，加入作為伊與被上訴人間和解契約之一部分，藉此要求被上訴人不得再事追究彼此間之任何民、刑事責任，極力維護上訴人之作為，難謂證人辛○○之上開證言，無廻護偏袒上訴人之情，故難憑此遽為有利於上訴人之認定。是以上訴人辯稱：被上訴人已免除上訴人之債務云云，委非足採。
⒊上訴人雖又以其於96年12月間有存款425萬餘元，欲證明伊
已準備好金錢欲還被上訴人，因被上訴人將本票返還免除伊所欠債務致未給付被上訴人云云，惟尚難以上訴人斯時有此存款即證明被上訴人有免除債務之意思。綜合上開事證，被上訴人陳述為表示當初係為證明不予強制執行而將本票返還上訴人，反較合乎常理。
㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項及第203條定有明文。被上訴人固主張上訴人於96年5月5日同意於一年後一次清償本件債務，然為上訴人所否認，而被上訴人亦未另舉證以實其說，揆諸前揭規定，上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起始負遲延責任。
㈤、從而，被上訴人依消費借貸契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人264萬元，並依和解契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人410萬元，二者合計為674萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
書記官 陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。