臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第2號上 訴 人 庚○○（原名林森基）
辛○○上二人共同訴訟代理人 陳培芬 律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第89號），提起上訴，本院於98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）上訴人庚○○（原名林森基）與上訴人辛○○係夫妻關係，被上訴人乙○○則為上訴人庚○○之兄長。上訴人庚○○、辛○○於民國（下同）90年3月19日向臺灣中小企業銀行永康分行（以下簡稱台企永康分行）申請開立帳號00000000000號（戶名林森基）及00000000000號（戶名辛○○）綜合存款帳戶，被上訴人於取得前揭2帳戶之存摺、印鑑章後，將其設於同銀行分行帳號00000000000號帳戶內之新台幣（下同）540萬元及360萬元，分別陸續匯入前揭2帳戶，並各轉為6筆90萬元及4筆90萬元之定期存款。
上訴人2人明知該帳戶內之金錢均非其所有，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年12月23日向臺企永康分行以前揭2帳戶之存摺、印鑑章遺失為由申請補發，並於同日共同以補領之「辛○○」存摺自前揭00000000000號帳戶內提領28萬元，上訴人庚○○並於95年1月13日將前揭2帳戶內之定期存款解約，各領取556萬4千元（分150萬元、100萬元、300萬元、6萬4千元4筆），及370萬元，共計950萬4千元。嗣被上訴人於95年3月間得知上情後，履向上訴人催討，僅由上訴人庚○○賠償200萬元，餘欠迄今未還。爰依民法第184條第1項、第185條第1項之規定，請求上訴人2人連帶給付被上訴人7,544,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）上訴人固辯稱：被上訴人帳戶內之金錢係玖良企業有限公司（下稱玖良公司）所有，伊等無共同侵權行為云云，然參諸戊○○等人於刑事案件中均證稱：沒有分配家產，實際上他們也沒有拿到任何家產等語。而證人戊○○復於鈞院準備程序時證稱：「（問：林謝阿超生前有無將財產陸續分配給兄弟及大姊？）沒有」、「（問：你媽媽生前有無說過她那份要給長孫日後祭拜祖先的花費？）有聽她說過，實際上如何做我不清楚，我沒有參與」等語，證人甲○○於鈞院則證稱：「要給長孫那一份我媽媽生前有說過，實際情形如何我不知道」等語，顯然證人均未證稱曾有實際分配家產乙事。再上訴人亦坦承兄弟姐妹間未曾有過協議分配家產情事，參以兩造之兄弟姊妹共計有9人之多（共5男4女），倘若真有上訴人等所辯稱之分配家產情事，何以單單僅上訴人2人可以分得該款項呢？且玖良公司股東非僅上訴人庚○○一人，何以僅上訴人2人分得款項，並由非兄弟姊妹之上訴人辛○○分得300多萬元？足見上訴人領取上開款項係基於侵權之故意無訛。
（三）至於上訴人等另辯稱系爭款項係母親林謝阿超生前交待被上訴人所分配云云，惟關此上訴人等在刑事案件中於95年6月9日檢察事務官詢問時，上訴人庚○○係陳稱：「那是因為89年7月份，我母親林謝阿超與我夫妻2人共3人，在海安路450巷31號2樓我母親房間內商量，說母親身體不好，有心臟病，怕將來往生之後兄弟會有糾紛，所以我母親會交待乙○○，在我母親往生之後乙○○要給我們夫妻將近1千萬元的錢，我母親會交待乙○○要匯款」、「我不知道1千萬元如何計算得出」；上訴人辛○○則係陳稱：「因為89年中左右，我婆婆林謝阿超在海安路老家處說因為她身體不好，說我先生有娶老婆，也有生男孫，說我先生家產可以先分，當時在場的人有我們夫妻2人、婆婆、大伯乙○○，總共4人，當時乙○○有同意先分財產給我們」、「匯款金額將近1千萬元左右，我不清楚如何計算」云云（參見95年度交查字第471號卷第39-40頁），稽上，上訴人2人就有關與母親林謝阿超洽談該事件之過程，所為陳述之內容並不相符，自難信實。復參以渠等2人於當日檢察事務官詢問時竟供稱: 母親僅交待可以分1千萬元左右，不清楚係如何計算云云，惟兩造之兄弟姊妹既有9人之多，倘若真有渠等所謂可得近千萬元之家產分配，為免兄弟姊妹間之紛爭，理應會加以計算才是，怎可能不清楚如何計算即可分配近千萬元之金額呢？顯見上訴人上開辯解亦無可採。
（四）上訴人等另主張: 被上訴人自其帳戶匯款存入渠2人帳戶內之金錢係屬玖良公司所有，被上訴人無權請求渠等返還云云。惟上訴人等始終均未舉證證明被上訴人帳戶內之金錢係屬玖良公司所有，僅以被上訴人於刑事案件中證稱：玖良公司之營業收入係混同其自有資金存放於被上訴人帳戶內等語，即主張被上訴人帳戶內全部之金錢均為玖良公司所有，顯乏根據。尤其原審卷附玖良公司於89年12月31日之資產負債表記載，玖良公司之現金為80多萬元，銀行存款為90多萬元，應付款項則為30多萬元，益徵上訴人等主張被上訴人帳戶內於89年間1,400多萬元之存款均屬玖良公司所有云云，確屬無理由。再者，縱認被上訴人帳戶內之金錢有部分為玖良公司所有，亦僅玖良公司可請求被上訴人返還金錢，上訴人等亦無權執此而主張渠等有權擅自領取被上訴人存入渠等帳戶內之金錢。
（五）至於上訴人等所主張：玖良公司結束營業時之股東有乙○○、丙○○、林森潘（現改名戊○○）、林森基（現改名庚○○）、己○○等5人，系爭款項應有5位股東平分，故被上訴人僅得請求5分之1云云，亦屬無理由。因玖良公司結束營業時之股東為乙○○、林森基、戊○○、丁○○、吳林碧蓮等5人，此有原審卷附玖良公司董事、股東名單可稽，並非上訴人等所主張之乙○○、丙○○、林森潘（現改名戊○○）、林森基（現改名庚○○）、己○○等5人。又因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。本件上訴人等有故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，業經刑事確定判決所認定，則上訴人等顯為故意侵權行為之債務人，不論渠等對於被上訴人是否另有債權存在，顯不影響本件被上訴人損害賠償之請求，故上訴人等主張因渠等係玖良公司股東之一，被上訴人僅得請求系爭款項5分之1云云，自無理由。
（六）被上訴人亦無藉另成立玖瓏企業有限公司（以下簡稱玖瓏公司）以惡意侵占玖良公司資產，且上訴人亦無法因另有玖瓏公司成立即可主張有權領取系爭款項，因上訴人庚○○亦為玖瓏公司股東之一，如謂玖瓏公司侵占玖良公司資產，上訴人庚○○豈非共犯？且玖良公司於89年間結束營業固未行清算，惟絕無上訴人所稱尚有1448萬元現金存款情事。
（七）並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）被上訴人匯入上訴人前揭2帳戶之存款，為兩造家族企業玖良公司結束營業時之部分盈餘，為上訴人分家產所得，並有證人戊○○、己○○、甲○○於原審法院96年度易字第79號侵占案件之證述為證。又上訴人庚○○與被上訴人為親兄弟，兩造母親先成立成興五金廠，後延續成興五金廠以其資金成立玖良公司，經營不鑄鋼鍋具生意，故玖良公司為家族企業，非被上訴人所稱為其獨資經營。玖良公司原始登記股東為乙○○、丙○○、林森潘（改名為戊○○）、林森基（改名為庚○○）、己○○之5兄弟姐妹，而被上訴人僅登記為公司負責人，實際決策者為兩造母親。又被上訴人乙○○在原審法院96年度易字第79號侵占案件以證人身分證述自承玖良公司經營期間營業收入款項係存入被上訴人私人帳戶內。玖良公司帳戶並沒有在使用等情。因此，玖良公司在被上訴人擔任董事長期間皆將公司營收之票據存入被上訴人台企永康分行帳戶內（帳戶號碼：00000000000），被上訴人且將公司營收之款項分別辦理定存及活儲兩種方式存款。顯然被上訴人將其名下所有台企永康分行帳戶專門提供予玖良公司營運交易使用。足證上開被上訴人乙○○之帳戶之存款實際上並非自己所有，而應屬兩造家族所共同經營之玖良企業有限公司所有。又於上開刑事案件中經函查被上訴人上開帳戶84年度至89年度之存款結餘資料所示，玖良公司於89年結束營業時尚有定存1300萬元及活儲1,487,122元，共計有1448萬元之現金。況被上訴人在鈞院98年3月23日準備程序筆錄亦自己提出玖良公司上開帳號帳戶明細表供鈞院調查，玖良公司從84年6月至88年2月間完全沒有營業收入所得款項之記載，由上開證物亦足證明玖良公司所有營業所得皆遭被上訴人利用職務上機會侵吞入己。再由證人戊○○於原審法院96年度易字第79號侵占案件偵查及審理時證陳：「母親（即林謝阿超）有說過生男孫可以多分一份家產。伊離開公司時不知道公司的狀況，公司（即玖良公司）的資金是由家族的錢來運作。伊父親過世後，由伊母親管，沒有分家產。伊母親在過世前，有提到分家的事，伊母親說被告（即上訴人庚○○）的小孩負責祭祀祖先，玖良公司的財產要多分給上訴人，但沒有講要分多少錢。」（請參見原法院檢察署95年度偵字第6733號偵查卷第39、40頁，96年度易字第79號刑事卷第125-129頁，鈞院97年度上易字第205號刑事卷第63頁）；又證人甲○○於前開刑事案件審理時證稱：「伊母親生前私下有對伊講到祖先要有人祭拜，也有提到有錢就要分1份，說長孫要分1份，伊母親那份要給長孫。玖良公司是延續成興五金廠而來，公司的錢是家產，伊不知道母親要分多少錢給被告（即上訴人）及其子，從來沒有分家產」（請參見原法院96年度易字第79號刑事卷第145-147頁）。亦可資證明事實上因上訴人夫婦生有長孫，日後可以幫忙祭祀，長孫額外分配1份家產，被上訴人顯係依兩造母親生前吩咐，同意分家產給上訴人，因此本件系爭款項所有權依法由上訴人2人取得在法律上係不爭之事實。故本件被上訴人是否保管持有上訴人2人之銀行存摺、印鑑皆不影響上訴人2人既有之權利。且證人亦證述玖良公司前身為成興五金廠，而成興五金廠負責人為兩造母親；兩造母親生前已分配給兩造兄弟丙○○100多萬元，而被上訴人乙○○亦分配兩造父親房屋；成興五金廠後來改制為玖良公司，負責人登記乙○○；兩造母親林謝阿超生前有交代上訴人兒子即長孫將多分配1份財產做為日後祭拜祖先費用等語，已足證明玖良公司並非被上訴人乙○○個人獨資創立所有。因此，由被上訴人銀行帳戶匯入上訴人2人銀行帳戶900萬元款項實際上並非被上訴人乙○○所有，被上訴人之所以將上開900萬元款項匯給上訴人之原因顯然遵循兩造母親林謝阿超分配家產之指示，因此上訴人2人擁有系爭900萬元款項並無故意或過失可言。惟被上訴人擔任玖良公司董事長，卻未依法辦理公司清算，反而於同年6月29日另外成立玖瓏公司並擔任董事長乙職，並將玖良公司全部資金及設備直接移轉玖瓏公司所有，已違法侵占玖良公司資產。故縱無法認定上開款項係兩造母親分配予上訴人之家產，則亦應屬玖良公司全體股東所公同共有，而非被上訴人1人所有。又鈞院向經濟部中部辦公室函查玖瓏公司設立登記資料，可看出玖瓏公司在89年間登記之董事及股東計有乙○○、林森基（即上訴人庚○○）、丁○○、辛○○（即上訴人）、林靖等5人，由於玖瓏公司係被上訴人所新設之公司，因此，被上訴人才請求上訴人2人擔任新公司股東。又為新公司營運資金問題，被上訴人才又要求上訴人2人留下銀行存摺及印鑑暫交由被上訴人保管而已，故上訴人當初將存摺及印鑑交由被上訴人保管僅係單純協助將來新公司資金週轉而已，系爭900萬元款項既已存入上訴人2人帳戶內，該款項即屬上訴人2人所有，與被上訴人無關。故本件被上訴人主張系爭900萬元係借用上訴人2人帳戶存款，顯於理不符。因為兩造間如果成立借用帳戶之無名契約，亦屬契約一種，借用人與被借用人之間應有成立借用契約之意思表示一致，始可成立借用帳戶之無名契約，本件被上訴人如僅以有保管上訴人2人存摺及印鑑之事實，即主張兩造間存在有借用帳戶契約，在證據上顯屬薄弱。
（二）被上訴人雖主張上訴人前揭2帳戶之存款是被上訴人2、30年之積蓄，而為上訴人所侵占。然若如被上訴人所言，上開存款係被上訴人2、30年之積蓄，則被上訴人為何不存入自己之帳戶，且被上訴人於90年娶妻、00年生有1女，何不將上開款項領出並存入其妻兒帳戶內？顯見被上訴人之陳述與一般經驗法則不符。被上訴人復稱係為節稅、怕銀行倒閉而分散風險，及被上訴人經常出國，若出意外死亡有遺產稅之問題，而將上開款項存入上訴人前揭2帳戶內。惟被上訴人之存款利息不到27萬元，無繳稅亦無節稅之問題；被上訴人若要分散風險，應將900萬元存款分散於不同人或兄弟姊妹的帳戶，不應只存在上訴人2人之帳戶；若係謂規避遺產稅，則以其對遺產稅斤斤計較，則何以將其長年積蓄存在別人帳戶數年（即使娶妻生子）都不要回來，顯見被上訴人之陳述違反常理。
（三）又被上訴人乙○○之銀行之間往來資料，經原法院96年度易字79號侵占案件審理中，向台企永康分行函查乙○○上開帳戶（帳戶號碼：00000000000），結果發現被上訴人乙○○在84年度至89年度存款結餘資料明細如下：①84年度：定存0元，活儲9,927,856元，合計9,927,856元。②85年度：定存12,000,000元，活儲2,095,126元，合計14,095,126元。③86年度：定存5,000,000元，活儲7,504,343元，合計12,504,343元。④87年度：定存16,000,000元，活儲1,257,068元，合計17,257,068元。⑤88年度：定存17,000,000元，活儲1,140,657元，合計18,140,657元。⑥89年度：定存13,000,000元，活儲1,487,122元，合計14,487,122元。由上開被上訴人乙○○在84年度至89年度存款結餘資料明細，足證玖良公司在89年結束營業時，顯然尚有現金存款高達1,448萬元之巨。惟被上訴人乙○○擔任玖良公司董事長職務，卻未依法辦理公司清算，將公司剩餘財產分配予股東所有。反而，於同年即89年6月29日自己另外成立玖瓏企業有限公司，並擔任董事長職務，被上訴人將玖良公司全部資金及設備直接移轉玖瓏公司所有，被上訴人乙○○惡意侵佔玖良公司資產已違法在先，現又主張玖良公司寄存在其名下銀行存款為其個人所有，顯於法不合。
（四）又原法院96年度易字第79號侵占案件，要求被上訴人提出給付900萬元給上訴人的資金來源，被上訴人所提供的來源，是其名下所有台企永康分行（帳戶號碼：00000000000）帳戶到期之定存而來，而此一帳戶所存之存款如前所述是屬於玖良公司所有，亦足證明被上訴人存入上訴人2人系爭帳戶之全部款項均為玖良公司之資產，故被上訴人依法無權起訴請求上訴人連帶返還系爭900萬元。
（五）如被上訴人有借用上訴人庚○○及辛○○所有上開系爭兩個銀行帳戶之事實，依常理被上訴人應該在上開所借用之帳戶有正常之交易行為，惟事實上，被上訴人從90年3月到95年元月間，竟然完全不知上訴人2人有在存摺上提款交易之行為，且借用上訴人帳戶卻未使用，顯然有違經驗法則，則被上訴人主張兩造間存有借用帳戶之無名契約，顯於法不符。反觀上訴人庚○○在其所有00000000000銀行帳戶在92年11月27日有提款11萬元，在92年12月3日有提款17萬元之交易紀錄，有上開銀行帳戶交易明細表第3頁可稽。因此，上訴人主張對系爭00000000000、00000000000等兩個帳戶有實際上之管理處分權，方是屬實。
（六）前述說明被上訴人存入上訴人2人帳戶之900萬元款項，原屬玖良公司資金且係家產，並非被上訴人所有，而玖良公司目前尚未清算解散。因此，退萬步言之，縱被上訴人提起本件訴訟於法有據，被上訴人得請求之金額亦非754萬4千元，僅為150萬8千8百元。蓋玖良公司登記股東共有乙○○、丙○○、林森潘（現改名戊○○）、林森基（現改名庚○○）、己○○等5人，因此玖良公司寄存在被上訴人乙○○名下或上訴人2人名下銀行帳戶所有款項，皆應依股東人數平均分配，故被上訴人乙○○得請求之金額應為754萬4千元五分之一即150萬8千8百元。
（七）況本件被上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟起訴上訴人應連帶給付754萬4千元之理由，不外依據原法院檢察署檢察官95年度偵字第6733號起訴書，檢察官起訴上訴人2人共犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，亦即檢察官認定上訴人2人有侵占被上訴人上開款項之事實。惟本件刑事一審原審法院96年度易字第79號刑事判決變更檢察官起訴法條，認定上訴人2人共犯竊盜罪云云。上訴人不服上訴二審，鈞院97年度上易字第205號刑事判決撤銷一審上訴人竊盜罪名而變更上訴人所犯罪名為背信罪。既然刑事二審判決確定上訴人所犯罪名為背信罪而非竊盜、侵占罪，則上訴人2人背信行為與被上訴人財產上之損害是否具有因果關係，仍有疑義。因為被上訴人將其帳戶存款轉存入上訴人2人帳戶內之900萬元現金，事實上係屬玖良公司資金而非被上訴人財產，本件法益之受害人依法應為玖良公司而非被上訴人乙○○，故被上訴人在原審以個人名義起訴而非以玖良公司名義起訴，顯然於法有違。
（八）並為上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人在第一審之訴駁回。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（原審判命上訴人應連帶給付被上訴人7,544,000元，及其中7,264,000元自96年2月15日起，又其中28萬元自97年2月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起本件上訴，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服）。
三、被上訴人主張因業務上需要，商得上訴人2人同意，以渠等名義於90年3月19日向台企永康分行申請開立帳號00000000000號（戶名林森基）、帳號00000000000號（戶名辛○○）等綜合存款帳戶，上訴人2人並將該2帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、印鑑章交予被上訴人。嗣被上訴人將其設於台企永康分行帳號00000000000號帳戶內之540萬元及360萬元，分別陸續匯入上訴人2人系爭帳戶內，並各轉為6筆90萬元及4筆90萬元之定期存款。其後，上訴人2人於94年12月23日以系爭帳戶之存摺、印鑑章遺失為由，向台企永康分行申請補發存摺及更換印鑑後，於同日共同以補領之「辛○○」存摺自系爭帳號00000000000號帳戶內提領28萬元，並於95年1月13日將其2人系爭帳戶內之定期存款解約，各領取5,564,000元（分150萬元、100萬元、300萬元、64,000元4筆領取）及370萬元等情，已據其提出本院97年度上易字第205號刑事確定判決為證（見本院卷第66頁），且為上訴人所不爭執，復有上訴人等2人及被上訴人台企永康分行帳戶開戶資料暨交易往來明細、取款憑條暨存款憑條影本、掛失止付申請書登記簿影本、臺企永康分行96年11月8日96永康字第500號函文等等附於本院97年度上易字第205號刑事歷審卷。上訴人等2人因上開行為遭本院認定係共同為他人處理事務，意圖為自己不法所有之利益，而違背其任務，致生損害於被上訴人之財產，上訴人庚○○處有期徒刑7月；上訴人辛○○處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日確定在案，業經原審核閱相關卷證無誤，堪信為實。
四、被上訴人另主張上訴人2人明知系爭帳戶內之金錢均非其所有，竟共同基於侵權行為之意思聯絡，於前揭時日擅以系爭帳戶存摺、印鑑章遺失為由，申請補發存摺及更換印鑑，並陸續自系爭帳戶領取存款合計9,544,000元等情，惟上訴人等2人否認明知及有共同侵權行為之犯意聯絡，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審酌者厥為：被上訴人存入上訴人等系爭帳戶之款項究為被上訴人個人所有，或為玖良公司之盈餘，而為上訴人等分配家產所得？經查：
（一）依卷附之上訴人等上述2帳戶交易明細內容所示，該庚○○帳戶於95年1月13日將定期存款解約領取5,564,000元前，除被上訴人最初匯入前揭轉為6筆90萬元定期存款、各筆定期存款到期後再行換單之款項，及92年11月27日曾領出11萬元、92年12月3日曾匯出17萬元至德東報關股份有限公司、93年5月11日曾支出1,323,391元及15,645元、93年7月5日曾存入120萬元外，其餘均僅有1千多元或4千多元之存入交易（見刑事交查卷第56至61頁）；另辛○○帳戶於94年12月23日提領28萬元及95年1月13日將定期存款解約領取370萬元前，除被上訴人初始匯入前揭4筆90萬元定期存款、各筆定期存款到期後再行換單之款項外，其餘均僅有1千多元或4千多元之存入交易（見刑事交查卷第70至75頁），核與被上訴人乙○○於原審96年度易字第79號刑事審理時結證稱：他將錢匯入前揭庚○○、辛○○帳戶內轉成定存後，僅曾經於92年11月27日、92年12月3日自庚○○帳戶提領款項及轉帳，未曾自辛○○帳戶提領任何款項，也未存款至該2帳戶，該2帳戶內定期有1千多元或4千多元款項存入，係各筆定期存款之利息等情（見刑事原一審卷第201頁）相符，且上訴人庚○○亦於上開刑事審理時自承：除了93年間曾以該帳戶買賣一筆美金定存，折合新臺幣約180萬元，後來解約存了178萬多元至該帳戶，及在95年1月13日以補發之存摺、印鑑將告訴人先前匯款所轉成之定存解約，提領5,564,000元以外，他未曾使用該庚○○帳戶等語（見上開刑事原審卷第202頁），另上訴人辛○○亦於該刑事案件審理時自承：除了94年12月23日以補發之存摺、印鑑提領28萬元及95年1月13日將被上訴人先前匯款所轉成之定存解約，提領370萬元以外，她未曾使用該辛○○帳戶等語（見上開刑事原審卷第202頁），足見前揭2帳戶內之款項來源，除了上訴人庚○○爭執之該筆美金定存交易外，均係被上訴人90年3月19日至90年5月2日陸續自其所有之臺企永康分行00000000000號帳戶匯入，至為明灼。從而，被上訴人主張上開2帳戶內之金錢均係其存入乙節，合乎真實，自屬可採。
（二）雖上訴人等2人另辯稱：渠母親林謝阿昭生前於89年間表示要分家產，因渠要供奉祖先牌位，就要被上訴人給上訴人2人將近1千萬元，被上訴人經營之玖瓏公司前身為玖良公司，玖良公司之前身為成興五金廠，成興五金廠為家族企業，玖瓏公司的資產就是家產，被上訴人所匯入之前開款項就是被上訴人同意渠母親，要分給渠2人之家產，渠2人沒有不法所有之意圖云云。惟查，證人己○○即兩造之姊於上開刑事案件偵查及審理中證述：玖良公司的前身是成興五金廠，公司股本是由伊籌措，錢是成興五金廠的延續，成興五金廠是家族企業，每個人都有份，伊結婚後就未再管錢了。（問：你們有無聽到你們母親有要分1千萬元給庚○○？）分家後我們就沒有去理家裡的事。玖良公司是家族企業，由被上訴人及兄弟各自負責分工，當時母親還在，伊有聽母親說過由有長孫的人祭祀，但沒有多分家產這件事。玖良公司的5個股東都沒有實際出資，都是成興五金廠的資金，伊於70年離開公司。伊母親沒有跟伊提過分家產的事，丙○○在68年經伊、母親及被上訴人、丙○○兄弟的同意有分到180萬元，其他兄弟有分走公司的現金，是聽伊母親說的。伊母親沒有跟伊說要分給上訴人庚○○多少錢等語（見95年度偵字第6733號偵查卷第39、41頁，96年度易字第79號刑事卷第131-133頁，97年度上易字第205號刑事卷第59-61頁）；另證人丙○○即兩造之兄弟於前開刑事案件證稱：75年伊不想參加公司，有分到60萬元。（問：你們有無聽到你們母親有要分1千萬元給庚○○？）分家後我們就沒有去理家裡的事。不知道公司的資產狀況，有聽母親說過有長孫要供奉祖先牌位，但沒有聽過要多分1份財產。（玖良公司）運作資金是以前成興五金廠的資金等語（見95年度偵字第6733號偵查卷第
39、40頁）；另證人戊○○即兩造之兄弟於前開刑事案件證陳：伊與被上訴人吵架，沒有分到（錢）。（問：你們有無聽到你們母親有要分1千萬元給庚○○？）分家後我們就沒有去理家裡的事。母親有說過生男孫可以多分1份家產。伊離開公司時不知道公司的狀況，公司的資金是由家族的錢來運作。伊父親過世後，由伊母親管，沒有分家產。伊母親在過世前，有提到分家的事，伊母親說上訴人的小孩負責祭祀祖先，玖良公司的財產要多分給上訴人，但沒有講要分多少錢。84年伊母親有給伊50萬元，伊不知50萬元從哪裡來等語（見95年度偵字第6733號偵查卷第39、40頁，96年度易字第79號刑事卷第125-129頁，97年度上易字第205號刑事卷第63頁）；另證人甲○○即兩造之姊妹於前開刑事案件審理時證稱：伊母親生前私下有對伊講到祖先要有人祭拜，也有提到有錢就要分1份，說長孫要分1份，伊母親那份要給長孫。玖良公司是延續成興五金廠而來，公司的錢是家產，伊不知道母親要分多少錢給上訴人及其子，後來沒有分家產等語（見96年度易字第79號刑事卷第145-147頁）；另證人甲○○亦於本院證稱：
「（林謝阿超生前有無將財產陸續分配給兄弟及大姐？）沒有。（媽媽生前有無囑託長孫可以多分配1份財產嗎？）我有聽過我媽媽說過這件事情。實際如何做我不清楚，我沒有參與。」等語（見本院卷第105頁）；準此，上開證人雖均證明母親生前曾經表示要分家產或多分1份家產予上訴人2人，但母親實際上並未邀集兩造及其他兄弟姐妹共同商量分家產一事，不但未有書面之分家契約，亦無任何口頭之約定，則兩造母親生前僅口頭表示要分家產，但如何分法、每人分得之數額多少等細節內容則付諸闕如，足見並無實際之分家產，故兩造母親生前分家產之口頭表示自無從拘束兩造及其他兄弟姐妹。退一步言之，若果有兄弟分產之協議，惟兩造之兄弟姊妹共計有9人之多，且玖良公司股東亦非僅上訴人庚○○1人，何以單單僅上訴人2人可以分得該款項？並由非兄弟姊妹之上訴人辛○○分得300多萬元？況乎上訴人所辯之「家產」範圍並非明確，倘係指玖瓏公司或玖良公司之資產，則依公司法之規定，應由各該公司股東享有，然在未與被上訴人及其他兄弟姐妹全體達成協議之前，該「公司之資產」亦非上訴人2人可逕行優先分配取得，足見上訴人領取上開款項係基於侵權之故意無訛。稽上，上訴人辯稱: 被上訴人存入上訴人2人系爭帳戶之款項為玖良公司之資產，係被上訴人應母親吩咐分配與上訴人及長孫之家產云云，並非實情，要難憑採。
（三）再查，上開4位證人均先後自成興五金廠、玖良公司離職，對於玖良公司後續經營情形並不清楚，則被上訴人存入上訴人2人系爭帳戶之款項是否為玖良公司之資產，於玖良公司未進行清算前，尚屬不明。因之，上訴人辯稱：玖良公司之資產為家產，其有權分配取得云云，難謂有據，不足採取。且依公司法之規定，公司資產之所有人為公司，其權益應由各該公司股東所享有，並非被上訴人或上訴人所得任作主張。故縱認被上訴人存入上訴人2人系爭帳戶之存款係為玖良公司之資產，亦應由公司股東依公司法之規定向被上訴人追討，尚不因上訴人2人主觀上認定玖瓏公司係延續玖良公司而來，玖良公司係延續成興五金廠而來，而得逕自以系爭帳戶之存摺、印鑑章遺失為由，向台企永康分行申請補發存摺及更換印鑑，擅自領取被上訴人存入系爭帳戶內之存款。益徵上訴人前揭所辯，顯不足採信。
（四）縱認被上訴人自台企永康分行帳號00000000000號帳戶匯出之款項，有部分為玖良公司之資金，惟亦僅玖良公司可請求被上訴人返還金錢，上訴人等亦無權執此而主張渠等有權擅自領取帳戶內之金錢。然渠2人竟逕自以帳戶之存摺、印鑑章遺失為由，向臺企永康分行申請補發存摺及更換印鑑，擅自領取該等帳戶內之存款，則渠等顯有為自己不法利益之意圖甚明。況再依玖良公司於89年12月31日之資產為4,066,957元【包括現金833,516元、銀行存款973,215元、存貨1,402,006元、其他流動資產9,682元、運輸設備1,401,473元（減累計折舊612,218元）、其他固定資產120,142元（減累計折舊60,859元）】，負債341,907元，有財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所97年10月28日南區國稅新化一字第0970053327號函附玖良公司89年12月31日資產負債表在卷足佐（見原審卷第72-73頁），則玖良公司於89年12月31日之現金連同銀行存款金額合計為1,806,731元，顯與被上訴人於90年3月至同年5月陸續存入上訴人2人系爭帳戶之存款金額差異甚大，難謂被上訴人存入上訴人2人系爭帳戶之全部款項均為玖良公司之資產。且依證人丁○○即兩造之兄弟於本院證稱：「（有關兩造母親生活費、庚○○、丁○○、林碧馨教育生活費是由何人負擔？）都是被上訴人負責的。（玖良公司於70年間是不是已負債？）是的，欠人家很多錢，兄弟都跑光光。（玖良公司有無向甲○○借款40多萬元到70年連利息累積到130多萬元）有的。（另向阿珠姨借50萬元從69年到78年本利已達170萬元？）有的。」等語（見本院卷第128-129頁）；證人鄭勝松亦於本院證稱：「（被上訴人有無向你借過錢？）有的，68、69到70年向我借錢週轉，有時候十幾萬元，有時候幾百萬元，他做生意要週轉用。」等語（見本院卷第128頁），足證被上訴人主張玖良公司並無資產乙情屬實，足堪採取。
（五）復按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。茲查，上訴人2人將所開設之銀行帳戶提供上訴人使用，非屬民法上典型之有名契約，惟其屬勞務給付契約之性質，依民法第529條規定，適用民法關於委任之規定。又「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。」民法第535條前段定有明文。上訴人2人既已將所開設之銀行帳戶存摺印章交付告訴人，將該帳戶提供上訴人使用，依照渠等所定契約本旨，自不得違反約定，任意更換印鑑或提領帳戶內之存款，乃上訴人2人明知上開款項係被上訴人自其帳戶轉出匯入，竟未得被上訴人之同意或授權，即逕自以遺失存摺、印章為由，向銀行申請補發存摺及更換印鑑後，領取該2帳戶內之款項據為己有，顯然違背被上訴人委任其處理事務應盡之義務，而其違背職務之行為，確與被上訴人財產之損失有相當客觀之因果關係，足堪認定。
（六）末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項及第185條第1項前段定有明文。而民法第184條第1項前段、後段規定之差異，在於前段係以既存法律體系所明認之私法上權利為其保護之客體，後段則包括規律社會生活之公序良俗及保護個人法益之法規所包括之一切法益。本件被上訴人借用上訴人2人於銀行開設之系爭存款帳戶存提款，並持有該帳戶之存摺及印章使用，兩造間基此成立借用帳戶之無名契約，而上訴人2人與銀行間則成立消費寄託契約。又被上訴人將金錢存入上訴人之系爭帳戶時，其所存入金錢所有權已移轉與受寄託人即銀行所有，僅得以存款帳戶人名義向銀行請求返還金錢寄託物，是以被上訴人對其存入系爭帳戶之金錢並無所有權可言。惟依被上訴人與上訴人2人成立之借用帳戶契約，被上訴人對於系爭帳戶之存款有管領支配之權限，上訴人2人未經被上訴人同意，擅以遺失存摺及印章為由，向銀行申請補發存摺及更換印鑑後，領取系爭帳戶內之款項據為己有，自屬故意以背於善良風俗之方法，侵害被上訴人之財產法益。縱認上訴人2人主觀上認定被上訴人存入系爭帳戶之款項係屬玖良公司之資產，惟其2人仍須循合法途徑追求正當利益，始不受背於善良風俗之非難，要不得逕自以系爭帳戶之存摺、印鑑章遺失為由，向台企永康分行申請補發存摺及更換印鑑，擅自領取被上訴人存入系爭帳戶內之存款。準此，被上訴人主張上訴人2人未經被上訴人同意，擅以遺失存摺及印章為由，向銀行申請補發存摺及更換印鑑後，領取系爭帳戶內之款項合計9,544,000元據為己有，故意共同以背於善良風俗之方法，侵害被上訴人之權益，自屬有據。惟上訴人庚○○已於95年3月17日匯款200萬元至被上訴人於台企永康分行帳號00000000000號帳戶內，為兩造所不爭執，則兩造間債之關係於上訴人清償200萬元範圍內消滅，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人2人未經其同意，擅以遺失存摺及印章為由，向銀行申請補發存摺及更換印鑑後，領取系爭帳戶內之被上訴人匯入之款項據為己有，故意共同以背於善良風俗之方法，侵害被上訴人之財產法益。從而，被上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求上訴人2人應連帶給付被上訴人7,544,000元，及其中7,264,000元自起訴狀繕本送達翌日即（見原審附民卷第7-8頁）96年2月15日起，又其中28萬元自附帶民事訴訟擴張聲明狀繕本送達翌日即（見原審附民卷第12-13頁）97年2月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求（擴張訴之聲明28萬元之利息請求部分：自起訴狀繕本送達翌日即96年2月15日起至97年2月5日止之遲延利息部分），為無理由，應予駁回。假執行部分亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開准許部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。