臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第24號上 訴 人即 原 告 己○○
庚○○丁○○戊○○上四人共同訴訟代理人 李家鳳 律師被 上 訴人即 被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
乙○○上列當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年12月1日臺灣嘉義地方法院第一審判決 (97年度重上字第94號)提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，臺灣嘉義地方法院九十六年度執字第二四八七五號強制執行事件，關於就上訴人己○○、庚○○、丁○○、戊○○等四人之強制執行程序，及囑託臺灣臺南地方法院96年度執助簡字第1252號對於上訴人己○○所為之強制執行程序均應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、175條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為許德南，嗣於民國（下同）97年7月11日變更為丙○○，並於98年4月14日聲明承受本件訴訟，此有被上訴人提出之民事聲明承受訴訟狀、財政部函在卷可憑（見本院卷第69頁），核與上開規定相符，應予准許。又被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠起訴時主張：
⒈被上訴人前以訴外人蔡永強於87年6月間，向中國農民銀行
貸款（嗣中國農民銀行為被上訴人合併，而概括承受系爭債權），蔡王妙、蔡永春、蔡方秀英及上訴人等之被繼承人蔡永從均為蔡永強之連帶保證人，自89年10月25日起債務人蔡永強即未依約定繳納貸款本息，而尚積欠被上訴人本金新台幣（下同）2,540萬元及其利息、違約金，經被上訴人向債務人蔡永強求償獲償部分本息外，尚有24,957,932元及其利息、違約金未獲清償。嗣被上訴人於96年間以上訴人等之被繼承人蔡永從生前為債務人蔡永強之連帶保證人，上訴人等4人及上訴人母親蔡戴美珠均為其繼承人，應依繼承之法律關係負連帶清償責任，對上訴人等提起清償債務訴訟，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以96年度重訴字第68號民事判決上訴人等應連帶給付被上訴人26,330,657元，及其中24,957,932元自93年2月20日起至清償日止，按週年利率百分之9.05計算之利息，並自93年3月20日起至清償日止，按上開利率之百分之20計算之違約金確定。被上訴人於判決確定後即向嘉義地院聲請強制執行，以嘉義地院96年度執字第24875號受理而對上訴人等人之財產強制執行，並囑託臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民事執行處就上訴人己○○對第三人台灣基督教長老教會新樓醫院之債權在26,330,657元（利息、違約金之計算及執行費用另計）範圍內予以扣押，並移轉該債權予被上訴人，此有臺南地院96年度執助簡字第1252號扣押命令及債權移轉命令可稽，上訴人己○○迄今猶按月遭第三人扣薪3分之1以清償系爭保證債務。
⒉上訴人等之先父蔡永從係於91年9月15日過世，蔡永從生前
為訴外人蔡永強之連帶保證人，於蔡永從過世前（即91年9月間），債權人亦未曾前來向蔡永從追討債務，上訴人等根本不知有系爭保證債務存在，至96年間被上訴人始以上訴人等為其繼承人為由請求上訴人等應負代為清償責任，及自93年2月20日起之利息及違約金，嗣經嘉義地院以96年度重訴字第68號民事判決上訴人等應負保證契約債務，足證系爭保證契約債務係於96年間始發生，依民法繼承編施行法第1條之2規定，上訴人等自得以所得遺產為限，負清償責任。
⒊上訴人等之先父蔡永從生前遺留之土地及建物等不動產，均
由上訴人等之母親蔡戴美珠繼承，上訴人戊○○僅繼承取得1,299元、上訴人己○○僅取得823元、上訴人丁○○、庚○○各取得500元，此有遺產分割協議書可證，上訴人等依上開法律規定僅在上開所得遺產之範圍內負清償之責任，被上訴人聲請就上訴人等4人之所有財產予以強制執行，於法不合，嘉義地院96年度執字第24875號強制執行事件及自97年4月23日起對上訴人4人之強制執行程序應予撤銷。
⒋被上訴人主張上訴人先父所負之系爭保證債務於90年間已然
發生，並舉嘉義地院90年度促字第2261號支付命令為據，然上訴人否認曾收受上開支付命令，被上訴人亦自承上開支付命令並未經合法送達，故上開支付命令對上訴人先父自不生效力；再依被上訴人於本件執行事件（即嘉義地院96年度執字第24875號）所提出之債權憑證，被上訴人於91年間據上開支付命令曾對主債務人蔡永強及其他保證人蔡王妙、蔡永春、蔡方秀英等人之財產予以強制執行，而始終未對上訴人先父追討；且被上訴人於96年間對上訴人4人提起清償債務訴訟，係主張自93年3月20日起算之利息，亦非自89年間起訴算之利息，顯見系爭保證債務係發生於上訴人先父過世後。況若於上訴人先父過世時系爭保證債務已經發生，被上訴人又何須於96年間尚對上訴人等人提出清償債務之訴訟？㈡於本院補稱：
⒈嘉義地院核發之90年度促字第2261號支付命令對債務人蔡永
春及蔡永從之送達地址均係嘉義縣東石鄉掌潭村白水湖58號（下稱送達地址），然上訴人之父蔡永從未曾收受上開支付命令，而係由其兄蔡永春代為收受，且蔡永春與蔡永從戶籍地址雖均為送達地址，惟蔡永春於62年8月16日即另行創立新戶，蔡永從亦於66年6月9日自行創立新戶（其他兄弟亦同），此有戶籍謄本可稽（見本院卷第69頁）；又蔡永春與蔡永從及其他兄弟，於81年間即將父親留下之老家拆除，各自新建房屋，因未向戶政機關申請門牌編訂或改編，而繼續使用送達地址之門牌號碼，此有照片可稽（見本院卷第37頁），由蔡永春及蔡永從早已各自另創新戶而分戶及各自興建房屋，且房屋稅籍各別，足證蔡永春與蔡永從顯以各自生活之意思，各自創立新戶及新建房屋，其等並無居住一處共同為生活之事實，依民事訴訟法第137條第1項規定、最高法院37年上字第3722號判例、最高法院94年度台抗字第611號裁定見解，蔡永春非蔡永從之同居人，嘉義地院將90年度促字第2261號蔡永從之支付命令送達於蔡永春，自非合法送達。
⒉退萬步言之，縱鈞院認為系爭保證債務係於上訴人之父蔡永
從死亡前即已發生，惟依立法院98年5月22日三讀通過之民法繼承編施行法第1條之3第2項規定，「繼承在民法繼承編98年5月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任。」而上訴人戊○○僅繼承取得金錢1,299元、己○○僅取得823元、丁○○庚○○各取得500元，則上訴人繼承之系爭保證債務，依法僅以上開所得遺產為限負清償責任。又上訴人己○○至今已遭被上訴人強制扣薪求償54萬元，顯已超過其所繼承之遺產，故被上訴人對上訴人四人所為之強制執行程序自應予撤銷。
⒊並聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵嘉義地院96年度執字第24875號強制執行事件關於上訴人4
人之強制執行程序及囑託臺南地院96年度執助簡字第1252號對上訴人己○○所為之強制執行程序均應予撤銷。
⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠原審抗辯：
⒈第三人蔡永強於87年6月26日邀同被繼承人蔡永從等人為連
帶保證人，向被上訴人（原農民銀行）借款2,550萬元，借款期間7年，借戶除繳至89年10月25日之利息及償還部分本金外，尚積欠被上訴人25,408,000元及自89年10月26日起按年息百分之9.05計算之利息及89年11月27日起算之違約金。
⒉本件被繼承人即連帶保證人蔡永從於91年9月15日死亡，亦
即繼承開始日之前於89年10月25日其保證債務即已發生，此有嘉義地院90年度促字第2261號支付命令可稽，是上訴人從未向管轄法院聲明限定或拋棄繼承，依民法繼承編施行法第1條之2及同法第1148條第2項之規定，自應代負保證契約履行責任。
㈡本院補稱：
⒈本件上訴人縱未向戶政機關申請門牌編訂或改編，而拆除老
家，各自興建房屋，且房屋稅籍各別，然按最高法院93年度台抗字第393號裁判要旨，亦難以否定其「住所」為戶籍地址，從而上訴人主張嘉義地院90年度促字第2261號支付命令未經合法送達，洵屬無據，且調閱87年時借款借據、蔡永從簽名之約定書，其住所均一致為送達地址 (見本院卷第46頁、47頁)。
⒉查89年9月1日債務人等向被上訴人提出一份紓困申請書 (見
本院卷第48頁)，敘明因景氣低迷，經營面臨困境，無力攤還剩餘本息，懇求被上訴人准予再寬緩二年等言，無奈無法依約清償本息，只續繳至89年9月26日 (見本院卷第49頁)。
足見其已知悉借款將被追討，而為因應。而上訴人為其家族，且為連帶保證人，依經驗法則豈有不知之理？⒊又被上訴人前經嘉義地院嘉院雲民92執簡字第5418號執行程
序，自債務人蔡永強之不動產獲分配897.1萬元，其中利息自89年10月26日計算至93年2月19日止 (見本院卷第53頁)並非上訴人所自述被上訴人利息由93年3月20日起算。且90年2月12日向上訴人先父等連帶保證人請求清償債務進行追償在案，其中上訴人先父蔡永從部分由其兄蔡永春於90年3月8日代收受，上開債務人均未提出異議，是上開支付命令已合法送達於蔡永從，雖嘉義地院上開支付命令未對蔡永從核發確定證明，惟並不影響該支付命令就蔡永從部分亦已確定之效力(見本院卷第54頁)。
⒋嘉義地院90年度促字第2261號支付命令縱未合法送達予蔡永
從，上訴人至多無法「知悉」保證債務之存在，然無法「知悉」保證債務之存在，不能改變系爭保證債務於89年10月25日「已發生」之事實，且民法繼承編施行法第1條之2第1項既已明文排除「始知悉」之適用情形，上訴人主張限定責任，洵屬無據。
⒌立法院於98年5月22日三讀通過民法繼承編施行法第1條之3
第2項規定，將繼承之保證債務以所得遺產為限負清償責任，並可溯及既往，這是法律修訂的結果，訴訟費用當然應由上訴人負擔，且為維護法律的安定性與債權人權益，明訂修正施行前，已經償還的債務，繼承人不得請求返還。
⒍聲明：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事實：㈠訴外人蔡永強於87年6月間，向中國農民銀行貸款2,540萬8
千元（嗣為被上訴人合併，而概括承受系爭債權），並由訴外人蔡永從、蔡王妙、蔡永春、蔡方秀英為連帶保證人。
㈡上開借貸自89年10月25日起即未依約定繳納貸款本息。㈢被上訴人於90年2月12日聲請對蔡永強、蔡永從、蔡王妙、蔡永春、蔡方秀英發支付命令。
㈣蔡永從於91年9月15日過世，上訴人等4人及上訴人之母親蔡戴美珠為其繼承人。
㈤被上訴人曾訴請上訴人清償債務，經嘉義地院以96年度重訴
字第68號民事判決上訴人等應連帶給付被上訴人26,330,657元，及其中24,957,932元自93年2月20日起至清償日止，按週年利率百分之9.05計算之利息，並自93年3月20日起至清償日止，按上開利率之百分之20計算之違約金確定。
㈥被上訴人於前揭判決確定後向嘉義地院聲請強制執行，經嘉
義地院以96年度執字第24875號受理而對上訴人等人之財產強制執行，並囑託台南地院民事執行處就上訴人己○○對第三人台灣基督教長老教會新樓醫院之債權在26,330,657元（利息、違約金之計算及執行費用另計）範圍內予以扣押，並移轉該債權予被上訴人，上訴人蔡國勝迄今猶按月遭第三人扣薪3分之1以清償系爭保證債務。
四、兩造爭執之事項:㈠上訴人之先父蔡永從之保證債務發生時點，是否係在繼承開
始後？上訴人是否得主張僅以繼承遺產為限，負清償之責？㈡上訴人等4人有無98年6月10日公布施行之民法繼承編施行法第1條之3第2項規定之適用而得提起債務人異議之訴。
五、本院判斷：㈠上訴人主張其被繼承人蔡永從之保證債務發生時點係在繼承
開始後。惟查：蔡永從為訴外人即主債務人蔡永強向被上訴人貸款之連帶保證人，於87年6月間向中國農民銀行貸款2550萬元（嗣中國農民銀行為被上訴人合併，而概括承受系爭債權），惟系爭借款之主債務人蔡永強自89年10月25日起即未按期攤還，故喪失期限利益，該債務視為全部到期，此有被上訴人提出之借據影本在卷足憑（見本院卷第46頁）。是被上訴人主張蔡永從為本件系爭借款之連帶保證人，應可採信。又系爭借據特約款條約定：「利息每一個月繳付乙次，本金寬緩期2年，自貸放日起第3年起分60期平均攤還」而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。本件主債務人即蔡永強之借款債務已視為全部到期，該連帶保證人即蔡永從自應負同一給付之責，亦喪失其期限利益。是承上所述，本件借款人蔡永強就系爭借款僅繳息至89年9月26日（見本院卷第49頁），嗣經催討即不履行，被上訴人自得依該特約條款約定，請求借款人、連帶保證人連帶給付全部本金及至清償日止，未清償之利息、違約金。從而，本件保證債務係發生於蔡永從91年9月15日死亡前，是上訴人於蔡永從死亡即91年9月15日繼承開始時，即有上開之保證債務存在。
㈡上訴人主張嘉義地院核發之90年度促字第2261號支付命令未
合法送達上訴人之被繼承人蔡永從。且被上訴人於96年間對上訴人提起清償債務訴訟，係主張自93年3月20日起算之利息，亦非自89年間起算之利息，故系爭保證債務係發生於上訴人之被繼承人蔡永從死亡後，否則被上訴人又何須於96年間對上訴人提出清償債務訴訟？故上訴人自得主張以所得遺產為限，負清償責任等語。惟按保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務人之負擔，民法第740條分別定有明文。是以，保證債務之範圍，除法律另有規定，或契約另有約定外，悉以主債務之全部為準，亦即保證契約成立時，與主債務有關之已發生或可發生之債務，均為保證效力範圍所及。承前所述，本件債務之主債務人蔡永強於89年10月25日起即未依約繳納利息，雖經被上訴人催討亦不履行，而喪失期限利益，蔡永強之保證債務因而發生。則蔡永從所應負擔之保證債務範圍包含由主債務所發生而應由原主債務人負擔之一切債權，而利息、違約金等從屬性債務亦於連帶保證債務人蔡永從就發生保證債務責任時起即須負擔之。因此本件蔡永從之保證債務既於其死亡前之89年10月25日業已發生，其繼承人己○○、庚○○、丁○○及戊○○於蔡永從91年9月15日死亡時即繼承該保證債務。而上訴人等既於蔡永從死亡時未為限定或拋棄繼承，則應共同繼承關於蔡永從上開保證債務部分，已如前述。又被上訴人曾以第一順位抵押權人之地位向嘉義地院聲請對主債務人蔡永強進行強制執行程序，債權利息起算期間為89年10月26日起至93年2月19日止，分配後尚有債權26,330,657元未獲清償（見本院卷第53頁）。從而，被上訴人依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求連帶保證人蔡永從之繼承人即上訴人等依約連帶清償保證債務，違約金起算日自前次受償日之次期起算（即為93年2月20日)，洵屬有據，應予准許。上訴人等前揭主張顯誤認保證債務範圍及其利息、違約金債權之性質，自難足採。
㈢上訴人復主張被上訴人於主債務人蔡永強開始違約後，自90
年間即向法院聲請對主債務人蔡永強及連帶保證人核發支付命令，然上訴人之被繼承人蔡永從並未收到上開支付命令，係由其兄蔡永春代為收受，而蔡永春非蔡永強之同居人，無代為收受之權。惟查：上訴人既已繼承蔡永從之權利義務，且被上訴人另又於96年間對上訴人提起請求清償債務之訴，並經嘉義地院以96年度重訴字第68號判決確定（見原審卷第11至14頁）。前開支付命令未經合法送達蔡永從之瑕疵，業經被上訴人對上訴人取得確定之終局判決進而補正。故被上訴人自得持前開確定判決為執行名義，向原審法院民事執行處聲請執行上訴人所有之財產。
㈣按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除
本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。民法第1147條、97年1月2日修正前民法第1148條前段、第1153條第1項分別定有明文。另按繼承人對於繼承開始後，始發生代付履行責任之保證契約債務，以因繼承所得之遺產為限，付清償責任，97年1月2日修正民法繼承編第1148條第2項著有明文。又按繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任。繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還，98年6月10日公布施行之民法繼承編施行法第1條之3第2項、第5項亦定有明文。查本件上訴人之被繼承人蔡永從係於91年9月15日死亡，而上訴人於蔡永從死亡後，均未聲明拋棄繼承或限定繼承，此為兩造所不爭執，而本件連帶保證債務是在蔡永從死亡前之89年10月25日即已發生逾期不履行債務之代負履行保證契約債務責任，符合上揭於繼承開始前已發生代負履行責任保證契約債務之規定。本院審酌上訴人之被繼承人蔡永從生前遺留之土地及建物等不動產，均由上訴人之母蔡戴美珠繼承，上訴人戊○○僅繼承取得金錢1,299元、己○○僅取得823元、丁○○、庚○○僅各取得500元之遺產，此有遺產分割協議書可證（見原審卷第19頁）。然渠等卻須繼承蔡永從所負擔2,500餘萬元之保證債務，苟由渠等繼續履行債務，對其顯失公平，故依98年6月10日增訂公布之民法繼承編施行法第1條之3第2項規定，應認上訴人僅就其繼承蔡永從所得遺產為限，負清償責任。
㈤按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。又按強制執行法第14條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第2776號解釋文㈠參照）。查被上訴人對上訴人等提起清償債務訴訟，經嘉義地院以96年度重訴字第68號民事判決確定，被上訴人即持該確定判決向該院民事執行處聲請強制執行，以嘉義地院96年度執字第24875號受理並對上訴人等人之財產強制執行，並囑託臺南地院民事執行處就上訴人己○○對第三人台灣基督教長老教會新樓醫院債權在26,330,657元（利息、違約金之計算及執行費用另計）範圍內予以扣押，並移轉該債權予被上訴人，此有臺南地院96年度執助簡字第1252號扣押命令及債權移轉命令可稽（見原審卷第15–18頁）。上訴人己○○因該扣押及移轉命令而按月遭第三人扣押薪資所得3分之1以清償系爭保證債務，迄至98年6月份已清償被上訴人54萬元等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第86頁）。是上訴人於該執行名義成立後，因民法繼承編施行法第1條之3第2項之增訂，得主張以所得遺產為限，負清償責任，惟其所獲遺產，均已如上述，自屬有消滅被上訴人請求之事由，是其於系爭執行事件執行程序終結前，向執行法院提起本件異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人等主張渠等僅得以繼承被繼承人蔡永從之遺產，負清償被上訴人之保證債務，而上訴人戊○○僅繼承取得金錢1,299元、己○○僅取得823元、丁○○、庚○○僅各取得500元之遺產。惟上訴人己○○迄至98年6月份止已清償被上訴人54萬元，如由上訴人等繼續履行債務，對其顯失公平。依97年1月2日修正民法繼承編第1148條、98年6月10日公布施行之民法繼承編施行法第1條之3第2項規定，被上訴人已不得對上訴人繼續強制執行，用以清償上訴人繼承之系爭保證債務，上訴人有妨礙債權人請求之事由，其得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，應可採信。從而，上訴人請求就嘉義地院96年度執字第24875號強制執行事件關於上訴人己○○等4人之強制執行程序及囑託臺南地院96年度執助簡字第1252號對上訴人己○○所為之強制執行程序，應予撤銷，為有理由，應予准許。原審因增訂民法繼承編施行法第1條之3條之規定，於98年6月10日公布施行致不及審酌而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認為於判決之結果無影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
民事民四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書記官 謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。