臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第44號上 訴 人 辛○○○ 即陳天.訴訟代理人 壬○○ 同上
蔡清河 律師視同上訴人 庚 ○訴訟代理人 癸○○視同上訴人 戊○○
丙○○張晋誠上列二人共同訴訟代理人 丁○○ 住臺南市○○區○○路○○○號視同上訴人 甲○○ 住臺南縣新市鄉○市村○○路○○○號
子○○ 住臺南縣新市鄉社內村社內137號丑○○ 住同上被 上訴 人 乙○○○ 住臺南縣新市鄉○市村○○路○○○巷○號訴訟代理人 蔡瑜真律師上列當事人間撤銷調解之訴事件，上訴人對於中華民國98年4月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度調訴字第1號），提起上訴，本院於99年6月15日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第56條規定：「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」。本件被上訴人先位聲明請求宣告與上訴人等間之調解無效及備位聲明請求撤銷前開調解，惟前開調解係就分割共有物之訴為調解，其訴訟標的對於全體共同訴訟之各人必須合一確定，因此本件訴訟標的亦必須合一確定，是本件雖僅原審被告陳天生一人提起上訴，惟其上訴行為有利於其他同造之共同訴訟人即原審共同被告庚○、戊○○、丙○○、張晋誠、甲○○、子○○、丑○○等人，其上訴效力自及於渠等，依上開民事訴訟法第56條第1款之規定，本院自應將上開原審共同被告等人列為視同上訴人。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件原上訴人陳天生於本訴訴訟繫屬中，於民國（下同）98年5月20日將其坐落臺南縣新市鄉○○段497、497-4、497-5地號三筆土地（下稱系爭三筆土地）之應有部分出售予第三人辛○○○，並已辦理所有權移轉登記完畢，有系爭三筆土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第111至116頁）。本院於98年11月23日審理時，據兩造當事人當庭表示同意第三人辛○○○代本件上訴人陳天生承當本件訴訟（見本院卷第100頁反面），且業經第三人辛○○○於98年11月25日補呈書狀聲請承當訴訟（見本院卷第110頁），揆諸首揭規定，即無不合，應予准許。
三、本件視同上訴人戊○○、子○○、甲○○、丑○○等四人經合法通知，均無正當理由於最後言詞辯論期日未到場，又核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：
(一)坐落在臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭497號土地），總面積為10,891平方公尺，原審新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄（以下簡稱系爭調解筆錄）將上開土地劃分為編號D、H、K、M，其面積分別為4,121平方公尺、2,280平方公尺、2,423平方公尺及2,111平方公尺，總計10,935平方公尺，較土地謄本多出44 平方公尺。另坐落同段497-4地號土地（以下簡稱系爭497-4號土地），總面積為1,606平方公尺，系爭調解筆錄將上開土地劃分為編號C、G、J、L、N、E、A，其面積分別為161平方公尺、156平方公尺、379平方公尺、500平方公尺、214平方公尺、79平方公尺及91平方公尺，總計1,580平方公尺，較土地謄本少26平方公尺。另坐落同段497-5地號土地（以下簡稱系爭495-5號土地），總面積為1,627平方公尺，系爭調解筆錄將上開土地劃分為編號B、F、I，其面積分別為1,277平方公尺、310平方公尺及22平方公尺，總計1,609平方公尺，較土地謄本少18平方公尺。上述分割後之土地面積與原面積不符，應係「合併分割」所致。原審曾向臺南縣新化地政事務所詢問前揭土地合併分割適法性，經其以97年11月25日所測字第0970009204號函覆謂：本案於法不能以「合併分割」據以登記等語，故系爭調解筆錄有違反地政強制法規之情，依民法第71條規定，此分割約定應屬自始、當然、確定無效。況對於原土地面積應予調整登記，亦未在系爭調解筆錄記載清楚，意思表示顯有屬重要事項之疏漏，是分割契約應屬無效。
(二)又上訴人上訴理由主張本件可以用更正的方式來補正無法登記的情形，但是鈞院向地政人員調查的結果，本件並不適用上訴人所指的更正，且據證人沈三齊之證述，系爭調解筆錄面積不符，不能據以辦理地政登記程序，亦無「辦理土地複丈與建物測量補充第二點」的適用，則系爭調解筆錄既不能辦理分割登記，依最高法院判例只有發生協議分割的效力，屬於徒具形式之執行名義，不能執行，即屬給付不能的情形，屬於無效的調解契約。至於鈞院嗣於98年9月3日囑託臺南縣新化地政事務所（下稱新化地政事務所）就系爭三筆土地重新繪製複丈成果圖，其所製作的複丈成果圖並無依照鈞院所囑託的方式（即各所有權人分得之面積依土地登記簿所載，予以略作分割線之變動，但所在位置不予變動），而是以合併分割的方式來製作該成果圖，原審亦曾向新化地政事務所函詢，其回覆結果：系爭三筆土地的編定不同使用分區性質，所以不能用合併分割方式來辦理。另證人沈三齊曾證稱非經全體共有人達成協議，也不能辦理登記，被上訴人不同意新化地政事務所於98年11月6日所測字第0980008545號函所檢附土地複丈成果圖，所以本件仍不能辦理所有權登記。又系爭三筆土地乃共有人不完全相同之數宗共有土地，不能合併以裁判分割方式辦理，僅能以協議方式完成合併分割。若被上訴人不予同意，亦無法達成協議，可見被上訴人之同意與否，乃系爭三筆土地能否一起合併分割之重要關鍵。本件被上訴人與視同上訴人甲○○（即被上訴人之女）於調解程序，一直認為係依被上訴人與視同上訴人甲○○就系爭土地之占有現況而為分割，始同意系爭三筆土地合併分割。詎97年4月25日臺南縣新化地政事務所實施系爭三筆土地之土地分割複丈測量程序，於確定分割線界址時，被上訴人方知系爭調解筆錄所記載及附圖所繪製之分割線，與被上訴人在調解程序時所認知及受告知之事實並不相同，且差異甚大。依系爭調解筆錄附圖分割，將造成分割後形狀與占有現況嚴重不符之情形。被上訴人原所有土地臨路面較寬，亦有田埂維持地形完整。如依系爭調解筆錄附圖分割，變成被上訴人出入反而必需經過鄰地，且鄰路面寬變小，農地沒有田埂，故被上訴人絕對不可能同意系爭調解筆錄所載之分割分案。於系爭調解筆錄製作前，被上訴人一再受告知，是按占用使用現狀分割，而系爭調解筆錄後附之土地複丈成果圖與占用使用現狀是否相同，非經地政人員實地定界施測，無從查知該土地複丈成果圖與實際情形有何不同之處。被上訴人遂陷於錯誤而簽署同意分割，亦即被上訴人於簽署分割方案時，並不知土地複丈成果圖之內容與現況不符。而是否按占用現況分割，乃被上訴人意思表示之基礎，且為上訴人所明瞭，則經定界過程發現錯誤，應符合意思表示錯誤要件。又系爭調解筆錄所載之分割分案，應依被上訴人使用占有現況分割，乃製作筆錄時各相對人所明瞭。故「依照原告使用占有現況分割」乃形諸於被上訴人同意分割之意思表示重要事項，嗣於實施實測時，發現錯誤，縱此「依照被上訴人使用占有現況分割」僅屬導致形成表意人內心效果意思之原因範疇，但已為相對人所知悉並瞭解，並屬重要事項，則亦可援依民法第88條第2項規定，視為意思表示內容之錯誤。
(三)綜上所述，被上訴人係因承辦之地政士、調解委員、土地共有人均向伊表示是按現況分割始為錯誤之意思表示。而被上訴人撤銷意思表示之意，應已由原審所踐行之訴訟通知，而使該調解程序全部當事人知悉。為求周全，再以97年9月5日民事準備㈠暨請求調查證據狀繕本送達上訴人時，為撤銷被上訴人就系爭調解筆錄及其所載調解內容、附圖所為意思表示之通知。另系爭三筆土地，原上訴人陳天生之應有部份有抵押權存在，卻未令抵押權人加入調解程序及於系爭調解筆錄敘明處理方案，導致被上訴人權益受到重大影響，故被上訴人亦主張該事由，撤銷系爭調解筆錄。爰【先位聲明】主張系爭調解內容給付不能，求為宣告臺灣臺南地方法院新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄及其所載調解內容、附圖（即坐落臺南縣新市鄉○○段497、497-4、497-5地號所載之分割方法）為無效；【備位聲明】主張意思表示錯誤，求為撤銷系爭調解筆錄及其所載調解內容、附圖（即坐落臺南縣新市鄉○○段497、497-4、497-5地號所載之分割方法）（原審就先位聲明部分為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴）。
(四)並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、原上訴人陳天生、及視同上訴人庚○、戊○○、丙○○、張晋誠等人抗辯以：
(一)系爭調解筆錄據臺南縣新化地政事務所97年11月25日所測字第0970009204號函說明二固稱：「本案於法不能『合併分割』據以登記」等語。然於說明三記載「另本所繪製之土地複丈成果圖係依照96年度新調字第72號庭股民事陳報狀附件所述進行分割，並非做合併之處理」等語，則上開調解案之分割方案，並非以「合併分割」方式為之甚明。至被上訴人主張系爭調解筆錄所載之分割方案所述各宗地面積有不符情事，此部分業經該函說明可作調整，以為糾正。又辦理土地複丈與建物測量補充規定第2點規定：「共有土地，經法院判決確定或和解、調解成立分割，共有人申請複丈分割時，發現地籍圖與土地登記簿所載面積不符時，應先辦理分割登記完畢後，再依法辦理」；同規定第11點第3款規定：「有左列測量錯誤情形之一者，地政事務所得依照土地法第69條規定辦理更正登記，並通知土地所有權人：㈢都市計畫樁位測定並無錯誤，因地籍逕為分割測量錯誤者」，系爭調解筆錄附圖所示兩造分割所得土地位置及面積，均經原審於調解時提示臺南縣新化地政事務所複丈成果圖予各當事人閱覽，及於各當事人表示同意及簽名確認後而成立調解，圖示各筆土地位置之面積加總與原地號土地面積符合，而各共有人分割後所得土地位置及面積明細表所示之面積係因計算疏失，導致各筆面積記載有誤，致加總與原地號土地面積不符。依上開規定，申請臺南縣新化地政事務所辦理更正即可，非不能依系爭調解筆錄附圖辦理分割登記。綜上，系爭調解筆錄及其所載調解內容、附圖並無無效之原因。
(二)另原審新市簡易庭96年度新調字第72號分割共有物事件係原審被告陳天生提起訴訟，經原審新市簡易庭進行調解，該案承審法官數次履勘現場，陳天生與其子女及視同上訴人甲○○均有到場，經多次協調，由陳天生之訴訟代理人提出分割方案圖，經兩造均同意後，再由承審法官諭令臺南縣新化地政事務所協同履勘現場並測繪分割圖。嗣於97年3月18日於新市簡易庭第一庭，由承審法官提示臺南縣新化地政事務所測繪之土地複丈成果圖，經兩造當場確認無誤而成立調解，調解成立之條件如系爭調解筆錄所載，陳天生及其子女應無意思表示內容錯誤之情事。故系爭調解筆錄及其所載調解內容、附圖並無得撤銷之原因。至於陳天生於提起分割訴訟前，已徵得抵押權人辛○○○、許吳秋宜同意，渠等同意將抵押權依原登記次序移載於分割（即系爭調解筆錄所載之分割方法）後陳天生取得之土地，因此，此部分抵押權於本件分割登記後，不致侵害其他共有人之權益。
(三)並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、視同上訴人甲○○則以，同意被上訴人之請求，主張系爭調解無效，因為分割方案圖與實際我們認為的狀況有很大的出入，分割後和占有現況不同。另外，視同上訴人戊○○、子○○、丑○○等人均未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪信為真：
（一）本件原上訴人陳天生曾於96年7月11日以本件被上訴人乙○○○、視同上訴人庚○、戊○○、丙○○、張晋誠、甲○○、子○○、丑○○等人為被告，起訴就渠等所共有之坐落在臺南縣新市鄉○○段497、497-4、497-5地號（下稱系爭三筆土地）等三筆土地為共有物分割，嗣經原審於97年3月18日以96年度新調字第72號達成調解並書立如附件所示調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）（見原審卷第29至
30、64至65、72至73頁）。
（二）系爭三筆土地，其面積依土地登記謄本所登載：系爭497地號為10,891平方公尺、系爭497-4地號為1,606平方公尺、系爭497-5地號為1,627平方公尺，兩造共有情形如附表一至三所示等情，此有該等土地登記謄本附於原審卷可參（見97年度新調簡字第1號卷第39頁至第48頁）。
（三）系爭調解筆錄將系爭497號土地劃分為編號D、H、K、M，其面積分別為4,121平方公尺、2,280平方公尺、2,423平方公尺及 2,111平方公尺，總計10,935平方公尺，較該土地謄本所載面積10,891平方公尺，多出44平方公尺（見原審卷第106頁）。
（四）系爭調解筆錄將系爭497-4號土地劃分為編號C、G、J、L、N、E、A，其面積分別為161平方公尺、156平方公尺、379平方公尺、500平方公尺、214平方公尺、79平方公尺及91平方公尺，總計1,580平方公尺，較土地謄本所載面積1,606平方公尺，少26平方公尺（見原審卷第106頁）。
（五）系爭調解筆錄將系爭495-5號土地劃分為編號B、F、I，其面積分別為1,277平方公尺、310平方公尺及22平方公尺，總計1,609平方公尺，較土地謄本所載面積1,627平方公尺，少18平方公尺（見原審卷第106頁）。
五、本件被上訴人主張系爭調解筆錄無從以更正方式辦理所有權登記，系爭調解筆錄所附土地複丈成果圖之土地面積並非地籍圖，與土地登記簿謄本之記載有出入，應係調解筆錄的記載與土地登記簿謄本的面積有不一致之情形，而無法辦理土地所有權登記係屬給付不能，何況本件尚有實際位置（即占有使用現況）與土地複丈成果圖之圖面位置有所出入之情形存在，是本件有無效或得撤銷之事由存在等語，惟為上訴人堅詞否認，並抗辯稱：系爭調解筆錄附圖所示之分割後各筆土地是沒有錯誤的，面積、地號沒有錯誤，只是因為面積的明細表因為計算的錯誤，導致分割後各筆土地的面積有誤及加起來和原來土地面積不符，這部分應該是更正系爭調解筆錄所附土地成果圖之明細表而已，即更正依比率計算面積即可等語，資為抗辯。茲本件所應審究者厥為：㈠系爭調解筆錄是否有被上訴人主張無效之情形？㈡系爭調解筆錄是否有被上訴人主張得撤銷之情形？經查：
（一）據證人即繪製系爭調解筆錄附圖之新化地政事務所測量員沈三齊於原審到庭具結證述：「…但是調解筆錄所附之附圖分割後的面積加總起來與分割前的登記面積不符合。系爭497地號登記前面積為10,891平方公尺，497-5地號為1,627平方公尺，497-4為1,606平方公尺，分割後編號D、H、K、M原本為497地號，但其加總面積為10,935平方公尺。編號C、G、J、L、N、A、E原本為497-4地號，但其加總面積為1,580平方公尺。編號B、F、I原本為97-5地號，但其面積加總為1,609平方公尺。」等語在卷（見原審卷第106頁），復有系爭調解筆錄之附圖在卷可稽（見原審卷第66、74頁；本院卷第22頁），復參酌證人沈三齊於本院98年12月7日到庭具結證稱：「（問：如果依據原本調解筆錄可不可以辦理地政登記？）不可以，當初調解筆錄所附的分割後面積和地籍謄本面積前後不一致，所以無法辦理登記。」、「本件調解筆錄面積的問題是筆錄和登記簿不合，所以不適用內政部辦理土地複丈與建物測量補充規定第二點。這是調解筆錄上的方案面積有問題，和補充規定第二點法令所指地籍圖與土地登記簿面積不符，是不相關的。」等語（見本院卷第126至127頁）；及另一證人即調解委員己○○到庭具結證述：「（問：調解時有無向乙○○○說本件調解是按照現況？）調解時要先協調位置不變，才作面積調整。」、「（問：本件調解後，被上訴人有無再去找你表達她的意見？）……事後要起訴才來簡易法庭告訴我，告訴我說我們沒有照佔用現況調解。……」等語（見本院卷第127頁反面），是被上訴人主張本件乃系爭調解筆錄所附之分割複丈成果圖面積總和與系爭土地登記簿謄本不符，且調解時被告知係依原佔用現況分割（即位置不變）等情，洵屬有據，堪信可採。至於依系爭調解筆錄所載分割方法分割後，其每筆土地面積合計之總和與分割前之總和，並不相同，已如前述，此種情形核與辦理土地複丈與建物測量補充規定第2點所示之「地籍圖與土地登記簿所載面積不符」之情形有別，新化地政事務所亦認本件乃屬系爭調解筆錄之附圖即成果圖之各筆宗地於分割前後面積不符，有該事務所函文附卷足稽（見原審卷第76頁說明三倒數第2行）。是上訴人猶以前揭情詞置辯，洵屬無據，要難為採。
（二）按「土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限。前項土地之所有權人不同或設定有抵押權、典權、耕作權等他項權利者，應依下列規定檢附相關文件：一、所有權人不同時，應檢附全體所有權人之協議書。二、設定有抵押權時，應檢附土地所有權人與抵押權人之協議書。但其抵押權內容完全一致，未涉權利範圍縮減者，得免附。三、設定有典權或耕作權時，應檢附該他項權利人之同意書。登記機關辦理合併複丈，得免通知實地複丈。第一項之土地設定有用益物權者，其物權範圍為合併後土地之一部分者，應於土地複丈成果圖繪明其位置。」地籍測量實施規則第224條定有明文。次按「土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限，地籍測量實施規則第241條定有明文。查上訴人請求合併分割移轉之土地，其中42-18號為金山鄉都市計畫農業區內土地，其餘土地為住宅區土地，有台北縣金山鄉公所上開11294號函、台北縣汐止地政事務所上開9666號函可稽，因之自不得合併分割。」（最高法院86年度台上字第2602號判決要旨參照）。查系爭497地號及497-5地號2筆土地使用類別編定為「農牧用地」（見本院卷第111、115頁），系爭497-4地號土地使用類別編定為「水利用地」（見本院卷第113頁），依前開規定需使用分區及使用性質均相同之土地為限始能合併申請複丈，是本件系爭三筆土地之使用分區及使用性質均不相同，於法不能以「合併分割」據以登記，此復有新化地政事務所公文函覆說明附於原審卷可參（見原審卷第76頁）。而上開地政函文說明系爭調解筆錄之附圖所為分割，並未做合併之處理，但發現上開成果圖各筆土地於分割前後面積有不符等情（見原審卷第76頁），系爭調解筆錄所為上開土地分割既有前述面積不符合之處，並不能依此申請辦理登記，惟面積如果修正，即需當事人同意，如果當事人同意且面積也相符合，即可以辦理登記，如果有一位當事人不同意，即存有不能向地政事務所辦理登記，此復經證人沈三齊於原審證述在卷（見原審卷第106頁倒數第1行），復審酌本院98年8月10日審理時，被上訴人稱：「簽立和解筆錄時，都說按照現況去分割，結果到了現場位置都不對……」；上訴人之代理人癸○○亦稱：「當初調解時大家同意原則上要照現況分割，且需按照持分的面積分割……」、其他共有人即本件視同上訴人丁○○則稱：「同意按照現況，儘量方正，…我同意重新分割」、甲○○稱：「我同意重新分割…」、庚○稱：「……我的地形所分割和現況不同，我也同意重新分割」等語（見本院卷第66至67頁），可知，本件無法循當事人同意之方式透過修正上開成果圖之面積之途徑，進而辦理分割登記，是上訴人主張系爭調節筆錄因面積明細表計算有錯誤，以更正明細表方式辦理登記乙途，顯不足採。
（三）又據本院98年8月28日勘驗筆錄所載：被上訴人及上訴人、視同上訴人丙○○、甲○○、庚○等人均稱就其各自所分割而得土地之位置無意見。且法官當場指示地政測量人員，必須依「位置不變」、「按照個人土地謄本持分面積盡量拉直線」等2個原則製作複丈成果圖等語，有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第76頁）。復據新化地政事務所於98年11月6日以所測字第0980008545號函覆，並檢附分割圖5份（即98年9月4日法囑土字第425號土地複丈成果圖，見本院卷第81至82頁），復參酌證人即地政測量人員沈三齊於本院證述：「（問：如果共有人不同意你的調整，還能辦理登記嗎？）應該不可以，我們是依據調解筆錄方案才作登記，因為調解筆錄方案有問題，我們才製作新的方案，所有權人不同意就不能夠辦理登記。」、「做方案不需要有法律依據，是否各所有權人同意才是需要的。」等語（見本院卷第126頁反面）。互核被上訴人於98年11月18日具狀表明其不同意上開分割方式，並指出該複丈成果圖有何種種不妥之處（見本院卷第94至95頁），顯見被上訴人不同意系爭土地面積調整或修正以及新化地政事務所98年9月4日法囑土字第425號土地複丈成果圖之分割方案。因此，依證人沈三齊前述證言，系爭調解筆錄內容或調整後之上開複丈成果圖自均不可能申請辦理系爭三筆土地之分割登記無訛。
（四）再按「土地總登記後，土地權利有分割時，應為變更登記。」土地法第72條定有明文。復按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」民法第246條第1項前段亦定有明文。又按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項，第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力（最高法院著有58年台上字第1502號判例可資參照）。查本件系爭調解筆錄所載分割方法既屬不能據以申請辦理變更登記之情形，實屬以不能給付為契約標的，依前揭法文及實務見解所示，系爭調解筆錄自屬無效，要無疑義。是被上訴人基此為由而主張系爭調解筆錄所為調解內容、土地複丈成果圖有上開無效原因，而提起本件宣告系爭調解筆錄無效之訴，尚屬有據，應為可採。
（五）又按當事人起訴，關於應受判決事項之聲明，為防該聲明難獲有利判決之結果，乃同時為他項之聲明以資預備，固非法所不許，惟法院如認其先位聲明為有理由時，則對預備聲明之部分，即可無庸調查並加裁判（最高法院48年台上字第187號判例參照）。即訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111號裁判要旨參照）。亦即在當事人提起預備合併之訴之情形，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由時，對備位之訴即無庸調查裁判。查本件被上訴人先位之訴之請求（即宣告本件系爭調解筆錄無效之訴）既有理由，依上開最高法院判例、裁判與說明，則其備位之訴即無庸調查裁判，附此說明。
六、綜上所述，被上訴人先位之訴以前揭事由，認系爭調解筆錄之調解有無效原因，依民事訴訟法第416條第2項規定，提起宣告調解無效之訴，請求宣告原審新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄所為之調解無效，依上開說明，核屬有據，為有理由，應予准許。原審基於同上見解予以准許，而為上訴人敗訴之判決，並敘明被上訴人備位聲明之請求，已因先位聲明合法且有理由解除條件成就而毋庸再為裁判之理由，經核於法洵無違誤。上訴人上訴論旨仍執前詞而指摘原判決不當，並求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於被上訴人前揭先位之訴聲明雖為，宣告原審新市簡易庭96年度新調字第72號調解筆錄及其所載調解內容、附圖（即坐落臺南縣新市鄉○○段497、497-4、497-5地號所載之分割方法）為無效等語，惟依其意旨僅載為如原審判決主文第1項所示即已足，其餘部分核屬贅詞，附此說明。
七、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並其他證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一論述，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：兩造共有坐落臺南縣新市鄉○○段○○○○號土地共有人
應有部分及其按該應有部分所得之面積，該土地面積為10,891平方公尺。
┌────┬─────────┬──────┬────────┐│稱謂 │ 姓 名 │應有部分 │所得之面積，小數││ │ │ │點以下四捨五入，││ │ │ │單位為平方公尺 │├────┼─────────┼──────┼────────┤│被上訴人│ 乙○○○ │無 │０ │├────┼─────────┼──────┼────────┤│視同 │ │1/5 │2,178 ││上訴人 │ 庚○ │ │ │├────┼─────────┼──────┼────────┤│同上 │ 戊○○ │1/10 │1,089 │├────┼─────────┼──────┼────────┤│同上 │ 丙○○、張晋誠 │均各為1/20 │545 │├────┼─────────┼──────┼────────┤│同上 │ 甲○○ │2/5 │4,356 │├────┼─────────┼──────┼────────┤│同上 │ 陳天生 │1/5 │2,178 │└────┴─────────┴──────┴────────┘附表二：兩造共有坐落臺南縣新市鄉○○段 ○○○○○○號土地共有
人應有部分及其按該應有部分所得之面積，該土地面積為1,606平方公尺┌────┬─────────┬──────┬────────┐│稱謂 │ 姓名 │應有部分 │所得之面積，小數││ │ │ │點以下四捨五入，││ │ │ │單位為平方公尺 │├────┼─────────┼──────┼────────┤│被上訴人│ 乙○○○ │2/5 │642 │├────┴─────────┼──────┼────────┤│上訴人 辛○○○ │1/5 │321 ││ （即陳天生之承當訴訟人） │ │ │├────┬─────────┼──────┼────────┤│視同 │ │均各為1/15 │107 ││上訴人 │ 子○○、丑○○ │ │ │├────┼─────────┼──────┼────────┤│同上 │ 戊○○ │1/30 │54 │├────┼─────────┼──────┼────────┤│同上 │ 庚○ │1/5 │321 │├────┼─────────┼──────┼────────┤│同上 │ 丙○○、張晋誠 │均各為1/60 │27 │└────┴─────────┴──────┴────────┘附表三：兩造共有坐落臺南縣新市鄉○○段 ○○○○○○號土地共有
人應有部分及其按該應有部分所得之面積，該土地面積為1,627平方公尺┌──────────────┬──────┬────────┐│稱謂 姓 名 │應有部分 │所得之面積，小數││ │ │點以下四捨五入，││ │ │單位為平方公尺，││ │ │又因四捨五入之故││ │ │，是各共有人所得││ │ │面積之總合計為 ││ │ │1,626平方公尺 │├─────┬────────┼──────┼────────┤│被上訴人 │ 乙○○○ │2/5 │651 │├─────┴────────┼──────┼────────┤│上訴人 辛○○○ │1/5 │325 ││ （即陳天生之承當訴訟人） │ │ │├─────┬────────┼──────┼────────┤│視同 │ │1/10 │163 ││上訴人 │ 戊○○ │ │ │├─────┼────────┼──────┼────────┤│同上 │ 丙○○、張晋誠│均各為1/20 │81 │├─────┼────────┼──────┼────────┤│同上 │ 庚○ │1/5 │325 │└─────┴────────┴──────┴────────┘