臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第51號上 訴 人 天成包裝機械企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張文嘉 律師
陳豐裕 律師被 上訴人 杜普國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 查名邦 律師
康文彬 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年 4月29日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（96年度重訴字第297號）提起上訴，本院於99年 1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告方面：伊於96年 2月13日向上訴人購買「香蕉集合清洗包裝系統」機器 2套（下稱系爭機器），兩造簽有訂購合約書 1份，約定系爭機器須具備每8小時生產6櫃40呎貨櫃（即 2條生產線運轉8小時須達7,200箱）之產能，詎料於96年6月間兩造進行試車時，系爭機器運轉8小時之產能竟不足 1貨櫃，未符合契約約定之債之本質，旋即要求上訴人就系爭機器產能依訂購合約書所約定之內容進行改善，然上訴人反要求必須另行支付修改費用始願意改善，伊不得已於96年 9月18日以存證信函要求上訴人於30日內改善，經於同年月19日收受後仍迄未改善。兩造與財團法人中華工商研究院於97年6月30日現場勘查結果，系爭機器以1條生產線運轉2小時之產能僅636箱，且在非完全按照合約書所載包裝流程運作所得數據，顯未達約定品質。又上訴人既同意伊增加秤重設備要求，改裝後機器速度自仍應符合約定，不可將速度變慢的情形歸責於伊之改裝請求。兩造既合意不主張減少價金，伊自得依民法第227條第1項、第254條、第359條前段與第 259條之規定解除系爭買賣契約，請求返還已給付之價金 650萬元。又系爭合約書業經合法解除，上訴人反訴請求給付尾款及追加款款3,288,000 元本息，亦屬無據。原審為被上訴人勝訴判決，並無違誤。上訴人猶持陳詞，提起上訴，為無理由。答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人方面：伊已依約於96年4月5日完成系爭機器之試車及安裝，且所交付之機器裝箱速度確有符合契約要求並無瑕疵，被上訴人驗收無誤後始再陸續付款500萬元，另於96年5月
24日，交付面額為1,268,000元之支票1紙，以支付302萬元尾款中之100萬元及追加更改工程款268,000元，詎96年 7月25日屆期提示竟遭退票，倘系爭機器未完成驗收，被上訴人豈肯支付尾款。系爭機器裝箱速度變慢乃被上訴人變更、增加人工裝箱步驟所致，伊並無改善之義務。被上訴人存證信函不生催告效力亦無解除契約權利。再被上訴人委託更改時已犧牲若干包裝速度，財團法人中華工商研究院中山院97年6月 30日現場勘查鑑定系爭機器係以更改後之狀態運轉測試，其軟體程式及生產程序與原先機器設計已有不同，包裝速度自不及原始設計速度，自無法實際測試出機器更改前之生產效能，且已近 1年未使用保養致部分零件生鏽，又紙箱成型機噴膠嘴因久未使用而阻塞導致噴膠不順及噴膠不準紙箱無法順利成型，再以人力用膠帶黏貼之紙箱，因不夠牢固致紙箱底脫落或紙箱破裂部分無法完成包裝，以最慢之速度每分鐘4公尺運轉，產能始僅636箱。只要稍加維修，再將系爭機器速度調整至每分鐘6公尺或8公尺，必可達到約定包裝能力之產能要求。被上訴人主張解除契約，請求返還已付之價金云云，顯無理由。縱令其解除契約請求回復原狀有理由，伊為同時履行之抗辯，被上訴人須將系爭機器返還始得請求返還價金。又伊已將系爭機器並完成所追加訂購 8臺電子磅秤交付被上訴人受領驗收無訛，足認系爭機器並無何瑕疵，惟拒不交付尾款302萬元及追加款項268,000元，爰依民法第367條規定反訴請求被上訴人應給付3,288,000元本息。原審認為系爭契約已由被上訴人合法解除而為伊敗訴判決，顯有違誤，爰提起上訴，聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣3,288,000元，及自反訴起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈣第3項願供擔保，請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於96年 2月13日向上訴人訂購系爭機器，兩造簽
訂訂購合約書，約定系爭機器之包裝能力須有每 8小時具備6櫃 40呎貨櫃（即7,200箱）之產能，買賣價金則為952萬元，定金150萬元，交機時給付500萬元，驗收完成給付尾款302萬元。
㈡被上訴人除於訂購時先給付定金 150萬元予上訴人外，曾
於96年4月12日交付訴外人黃良勝所簽發、票面金額為100萬元、票載發票日為96年4月21日、支票號碼為AA0000000號之支票1紙予上訴人，由上訴人於96年4月24日提示兌現；被上訴人復於96年 4月12日交付由訴外人啟通電子企業股份有限公司所簽發、票面金額為 300萬元、票載發票日為96年5月1日之支票1紙予上訴人，並於96年4月30日匯款300萬元予上訴人，換回前述支票；被上訴人又於96年5月24日匯款 100萬元予上訴人。前後已支付予上訴人之金額共計為650萬元。
㈢上訴人自96年4月1日起至同年4月5日止將製造完竣之系爭清洗包裝系統機具全數搬至被上訴人之廠房。
㈣被上訴人曾於96年4月16日前之數日（即96年 4月6日後、
96年 4月16日前之某日）向上訴人表示，欲在系爭機器上增設8臺電子磅秤，上訴人遂依被上訴人之要求，於96年4月16日提出確認單1紙向被上訴人報價，價金共計268,000元，經被上訴人之經理林慶龍及經理潘再發均在確認單上簽名確認。上訴人遂依確認單上追加之內容（加裝電子磅秤、機架及滾筒組暨動力輸送機）改造系爭機器。
㈤系爭機器經改造後，包裝能力無法達每8小時具備6櫃40呎貨櫃（即7,200箱）之產能。
㈥被上訴人曾於96年 9月18日寄發存證信函予上訴人，表示
系爭機器於96年6月間進行試機時，其包裝能力於運轉8小時後產能不足1櫃，與兩造96年2月13日訂購合約書所約定之包裝能力顯然不符，並以此主張上訴人交付之買賣標的物有瑕疵，要求上訴人無償改善，且表示於改善完畢前拒絕支付尾款，倘未於函到後30日內改善，將解除買賣契約。
㈦上訴人收受上開存證信函後，亦於96年10月間寄發存證信
函予被上訴人，表示上訴人在96年4月5日已交付買賣標的物並安裝試機完成，係因被上訴人追加磅重設備，且增加人工磅重、人工貼標籤、人工套袋及人工放置舒服布等步驟，導致包裝速度減緩，並表示上訴人交付之買賣標的物並無瑕疵，故被上訴人須支付20萬元之修改費，上訴人始願意回復為96年4月份交貨時之原狀。
㈧被上訴人之經理潘再發曾於96年 5月24日將啟通電子股份
有限公司（負責人為潘再發）所簽發、票面金額為1,268,000元、票載發票日為96年 7月25日之支票1紙交予上訴人，用以支付本件貨款，惟前述支票屆期提示不獲兌現。
㈨上開各節，業據被上訴人提出訂購合約書、存證信函、匯
款申請書、收據為證，上訴人亦提出確認單、存證信函為證，且由兩造當庭合意列為不爭執事項，應堪信為真實。
四、兩造就系爭機器於改造前（亦即上訴人96年 4月上旬交付予被上訴人時之狀態）包裝能力有無達兩造約定之產能，有所爭執，被上訴人主張系爭機器未具約定產能而有瑕疵，上訴人則抗辯系爭機器確實可達約定產能而無瑕疵。本院查：
㈠依兩造所簽訂之訂購合約書（見原審補字卷第7-18頁）：
每套集合清洗包裝系統之機械規範有：
⒈清洗水槽、除水機、消毒水槽、除水機各 1，輸送機、
脫速機、磅重機加自動輸送機、等待輸送機各 2，分級排出機10組，裝箱輸出昇降組、成品箱位移機各 4，成品箱輸送機、成品輸送機、斜式輸送機、輸送機、電子磅重機＋輸送機、排出輸送位移機、不合格箱排出滾筒台、成品集合台各 1，全自動紙箱成型封底機、空紙箱輸送機各2，另棧板成品輸送機5組。
⒉約定之包裝能力為：2條生產包裝線共7,200箱/8小時（
1條生產線3,600箱/8小時）。開箱封底機上蓋2台下箱2台，能力8~10箱/分2台＝16~20箱/分。使用熱熔膠機4台、電子磅重分級6台。
⒊集合清洗包裝系統流程表示：
⑴人工將香蕉安放於清洗槽輸送台上（送台速度採變頻調速）。
⑵自動清洗、除水、消毒、除水。
⑶人工將香蕉安放於磅重輸送機上自動磅重分級， 5等級分級。
⑷紙箱及上紙箱自動開箱成型（封箱採熱熔膠噴膠方式）。
⑸自動輸送成品香蕉箱自動過磅，將不足或超重香蕉箱自動排出至不合格輸送線。
⑹合格香蕉箱自動打包2條PP帶。
⑺工將棧板安放在棧板輸送機上。
⑻人工將香蕉成品箱堆疊放棧板上。
⑼成品香蕉棧板自動輸送冷凍庫，棧板輸送機採雙方操作達到配合入冷凍倉及出冷凍之功能。
㈡就系爭機器可否達約定包裝能力產能之爭執，兩造於97年
4月16日在原審當庭合意送請財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）鑑定（原審卷第86頁）。中華工商研究院就原審法院囑託之「系爭機器（指96年 4月上旬，被告（即上訴人）交付予原告（即被上訴人）時之狀態，亦即扣除確認單追加之內容後之狀態）在正常運作下（包括最高時速），有無達每8小時包裝6櫃40呎貨櫃（共7,20
0 箱）之產能？若未達前述產能，原因為何？」等事項進行鑑定。
㈢兩造於97年4月16日、97年5月20日、97年 6月17日準備程
序中當庭合意以下述方式進行鑑定：每條生產線由被上訴人提供20位年齡25至 45歲之男性（其中5位為高職機械科畢業之技術人員）在現場作業，以系爭機器（ 2條生產線）連續運轉2小時，清洗與成品輸送均以每分鐘4米為速度，並由被上訴人事先備妥香蕉共1,800箱，於運轉2小時之鑑定過程中，香蕉不得重複循環使用，空壓機及開箱機則由上訴人提供。關於人工參與之部分，僅需由人工將整串香蕉放置於清洗座，其後均由系爭機器自動運轉清洗磅重裝箱，最後再由人工將已裝好成箱之香蕉搬離輸送帶，於前述運作過程中，不使用人工進行貼標籤及放置舒服布（本院卷第86、125、142-143頁）。上訴人既願以上揭條件進行鑑定，顯認以此方式測試，即可得出系爭機器於改造前之產能。
㈣中華工商研究院於97年 6月30日會同兩造到場就系爭機器
進行勘查測試，兩造於現場合意改以「 1條生產線」為測試標的，經測試結果，1條生產線連續運轉2小時，僅能生產636箱，未能達兩造約定「2條生產線，每8小時可生產6櫃40呎貨櫃共7,200箱」之產能（換算後， 1條生產線每2小時須生產 900箱，始符約定標準）。中華工商研究院並於97年9月 9日以（97）中北柏字第09013號函文檢送鑑定報告到院，其鑑定結果為：「系爭機器於改造前，即96年
4 月上旬被告交付予原告時之狀態（亦即扣除確認單上追加之內容後之狀態），在正常運作下（包括最高時速），未達兩造所約定8小時包裝 6櫃40呎櫃（共7,200箱）之產能。系爭機器未達約訂產能之原因如下：⑴磅重機加自動輸送機：因磅重機加自動輸送機無法感知、辨別重量，致無法達成約定產能之運作。⑵分級排出機：因磅重機加自動輸送機無法正常運作，因此分級排出機亦無法接受訊號而正常運作，故現場測試改以人工方式推送，亦無法達成約定產能之運作。⑶全自動紙箱成型封底機：下紙箱封底機因熱熔膠無法黏合箱底蓋之異常情形，因此無法達成約定產能之運作」，有香蕉清洗包裝系統機器瑕疵原因鑑定研究報告書在卷可參。是由前述鑑定結果觀之，中華工商研究院已明確認定系爭機器於改造前之包裝能力並未符合兩造所約定之產能。
㈤又查中華工商研究院之鑑定報告書中之系爭機器空機及連
續運轉測試，均為扣除『確認單』上之「進入冷藏室輸送機」及「電子磅70kg加裝機架及滾筒組」，始作成之鑑定結果。又系爭機器之連續運轉測試結果如鑑定報告書第28頁（以該頁系爭機器設備說明表，測試產能結果為 1條生產線2小時測試產能之香蕉箱數為636箱〈未計入紙箱毀損之23箱〉），為該等確認單上項目係於前揭異常設備之後，因而後端設備運作與否（即確認單上項目），無法致使異常設備產生效能之改，是故確認單追加內容對本件鑑定結果自無任何影響，有該院98年8月27日98北純字第08026號函在卷可按（見本院卷第54頁）。明確說明確認單對系爭鑑定結果無影響。
㈥是可認定，系爭機器於加裝電子磅秤改造前，包裝能力未達兩造約定之產能。
五、上訴人雖辯稱：紙箱成型機噴膠嘴係因久未使用阻塞噴膠不順又紙箱無法順利成型致影響裝箱速度，且用膠帶黏貼之紙箱因不夠牢固致箱底脫落破裂，又被上訴人曾委託上訴人改造系爭機器，於改造時已犧牲若干包裝速度，勘查當日亦係以改造後之狀態進行運轉，另系爭機器可調整速度，鑑定當時係以每分鐘4公尺運轉，若將速度調整至每分鐘6公尺或每分鐘 8公尺，必可達約定產能，再系爭機器於交機時運作均正常，97年6月30日勘查時，係因被上訴人近1年未使用及保養系爭機器致部分零件生鏽云云。惟查：
㈠因被上訴人追加工程，上訴人提出經被上訴人於96年4月1
6日簽認之「第一次追加更改工程」確認單係僅記載：「⒈進入冷藏室輸送機：a.動力輸送機 L1.5M*W壹台78,000
元。 b.動力輸送機L1.5M*W壹台70,000元。⒉（塑膠盤回收輸送機刪除）。⒊電子磅70kg加裝機架及滾筒組：
捌台12萬元（15,000元*8）。a.電子磅70kg，台面板600*450。b.滾筒SUS38m/m。c.機架組。⒋腳踏板：貳組0元。a.LIM*W600*300*H500m/m。b.附圖面。合計新臺幣268,000元。」。另提出96年6月13日就分級包裝線更改為磅重計數集合線之確認單，亦僅記載操人員操作時應注意事項，備註欄記載費用及保證磅重分級 1束/3秒。
有上訴人提出為被上訴人自認為真正之確認單附卷可稽（見原審卷第21頁、本院卷第65頁）。均未在確認單加註被上訴人買受系爭機器最重視的包裝能力「每 8小時具備6櫃40呎貨櫃（即7,200箱）」之產能將因追加工程受影響之任何字句。是應認上訴人同意在追加工程後，改裝後機器速度仍應符合約定包裝能力之產能。被上訴人主張不可將速度變慢的情形歸責於伊之改裝請求，自屬有據。上訴人謂被上訴人委託更改時已同意犧牲若干包裝速度云云，尚無可採。
㈡況財團法人中華工商研究院中山院97年 6月30日現場勘查
鑑定系爭機器，固係以更改後之狀態（含軟體程式及生產程序）運轉測試，雖與原先機器設計雖有不同。惟⒈中華工商研究院之鑑定結果，係就系爭機器於「改造前
」（即扣除確認單上追加之內容，包含加裝電子磅秤、機架及滾筒組暨動力輸送機）之包裝能力，究竟有無符合兩造約定之產能，而為認定。97年 6月30日勘查時，系爭機器之現狀雖係改造後之狀態，然而，關於系爭機器因改造對包裝能力造成之影響本來即是委由鑑定機構本於其專業能力加以排除，上訴人既於97年 4月16日準備程序中表明希望送請中華工商研究院（上訴人簡稱為工研院，原審卷第86頁）鑑定，顯係認同中華工商研究院之專業鑑定能力。
⒉中華工商研究院於鑑定前，曾以97年6月2日97中北鴻字
第 06003號函文詢問原審法院「就鑑定事項中，有關系爭機器係以『正常運作（包括最高時速）』運轉測試，所謂正常運作之時速、小時數或條件？又最高時速之時速、小時數或條件？」。兩造於97年 6月17日在原審當庭合意「清洗與成品輸送均以每分鐘 4米為速度」（見原審卷第 142頁）。衡之常情，上訴人為求鑑定結果能有利於己，自無同意以過慢之運轉速度執為鑑定基礎之理。況且，97年6月30日現場測試時，係以每55秒4米進行測試（參前述瑕疵原因鑑定研究報告書第20頁），已較前揭「每分鐘 4米」之運轉速度更快且更有利於上訴人，惟鑑定結果仍未達約定產能。果若運轉速度調至每分鐘 6-8公尺運作較為有利，在事前之協調，甚或現場測試時，何以未要求調整速度？是上訴人嗣後陳稱：若將速度調整至每分鐘6公尺或8公尺，必可達約定產能云云，無可採信。
⒊本件有關鑑定機構之選定，鑑定過程所須條件，包含運
轉速度、作業人員之人數、年齡、學歷等，均係依上訴人要求並經兩造合意，就運轉速度，原先係合意「每分鐘 4米」，就作業人員之人數、年齡、學歷，原先係合意「1條生產線由被上訴人提供20位年齡25至 45歲之男性（其中 5位為高職機械科畢業之技術人員）在現場作業」，就人工參與內容，原先係合意「僅需由人工將整串香蕉放置於清洗座，其後均由系爭機器自動運轉清洗磅重裝箱，最後再由人工將已裝好成箱之香蕉搬離輸送帶」。然而，細觀前述鑑定研究報告書可知：
⑴中華工商研究院於97年 6月30日會同兩造就系爭機器
實地勘查測試時，係以每55秒 4米進行測試，現場除被上訴人提供之20位年齡25至 45歲之男性（其中5位為高職機械科畢業之技術人員）外，尚有上訴人人員參與，人數共計32位，且因系爭機器多處發生異常現象，故磅重機加自動輸送機處改以人工推送、分級排出機處改以人工排出、以人工方式黏合下紙箱、以人工方式排除成品輸送機卡箱現象。就上訴人而言，運轉速度由「每分鐘4米」提高為「每55秒4米」，作業人員人數由20位提高為32位，顯然均屬有助於提升產能且係利於上訴人之改變。
⑵依訂購合約書中所載包裝能力，就人工參與之內容原
僅包含：①由人工將香蕉安放於清洗槽輸送臺上、②由人工將已清洗消毒過之香蕉安放於磅重輸送機上自動磅重分級、③由人工於分級臺上拿取業經自動分級之香蕉裝入底箱並蓋上盒蓋、④由人工將棧板安放在棧板輸送機上、⑤由人工將香蕉成品箱堆疊放棧板上（補字卷第12頁）。是除前述程序應由人工處理外，其餘「清洗、除水、消毒、除水、磅重分級、下紙箱及上紙箱開箱成型、輸送成品香蕉箱過磅，將不足或超重之香蕉箱排出至不合格輸送線」等過程均應由系爭機器自動運轉，無需由人工介入，兩造於開庭時就測試條件則定為「由人工將整串香蕉放置於清洗座，其後均由系爭機器自動運轉清洗磅重裝箱，最後再由人工將已裝好成箱之香蕉搬離輸送帶」。而磅重機加自動輸送機本應具有感知、辨別香蕉重量，將香蕉以
5等級分級，產生各把香蕉重量之信號至分級排出機之功能，卻於勘查測試之際，無法感知、辨別香蕉重量而無法向前輸送，致須改以人工方式推送，又因分級排出機無法收到磅重機本應輸出之信號，亦無法辨識分級，致須改以人工方式排出；而全自動紙箱成型封底機本應具有自動使紙箱成型之功能，卻因下紙箱開箱機發生熱熔膠無法黏合箱底蓋之現象，致須改以人工方式黏合下紙箱，另尚須以人工方式排除成品輸送機卡箱現象等情，業據中華工商研究院詳載於前述鑑定研究報告書內。是以，系爭機器上開異常狀況已使人工須參與之部分遠超乎兩造約定之內容。
⑶依上開方式勘查測試結果，系爭機器以 1條生產線運
轉 2小時僅能生產636箱，低於約定之900箱，中華工商研究院亦明確認定「系爭機器於改造前，即96年 4月上旬上訴人交付予被上訴人時之狀態（亦即扣除確認單上追加之內容後之狀態），在正常運作下（包括最高時速），未達兩造所約定8小時包裝6櫃40呎櫃（共 7,200箱）之產能」，而前開鑑定結果係以提高運轉速度、增加作業人員及增加人工參與部分之方式進行測試而得，設若僅以兩造原先預定之運轉速度、作業人員人數及人工參與內容進行測試，可產出之成品箱數勢必低於 636箱。況依訂購合約書所載，系爭機器本應具有「自動清洗、除水、消毒、除水、自動磅重分級、下紙箱及上紙箱自動開箱成型、自動輸送成品香蕉箱自動過磅，將不足或超重之香蕉箱自動排出至不合格輸送線」等自動功能，可見上訴人向被上訴人定作系爭機器之目的，係在以自動化機器處理香蕉清洗包裝成箱之過程，並以系爭機器可自動磅重分級之功能控制成品箱重量（避免過重或過輕）使品質一致，是以，除前述訂購合約書中所載人工參與之 5項內容外，其餘部分若尚須人力介入排除障礙，即與兩造約定內容不符，惟現場勘查測試之際，人工須參與之部分竟遠超乎兩造約定之內容。此外，勘查測試之際，就紙箱部分，因上紙箱封底機出現紙箱毀損等異常現象，故現場測試時係排除上紙箱之作業程序，亦即該 636箱成品並無上紙箱，然若依訂購合約書所載包裝能力之約定，於8小時內生產7,200箱之過程尚須包含「由人工於分級臺上拿取業經自動分級之香蕉裝入底箱並蓋上盒蓋」，省略此一步驟顯可節省相當時間，對上訴人而言更屬有利，惟測試結果產出數量竟仍低於約定標準；又下紙箱係改以人工方式以透明膠帶黏合，已影響成品外觀，復易因黏合不牢、膠帶鬆脫而造成香蕉陷落（參原審卷第 188頁被上訴人提供之照片）。再者，因磅重機加自動輸送機、分級排出機處均改以人工方式處理，未就香蕉進行分級，致前述 636箱亦未排除因重量不合格之成品箱（參前述鑑定研究報告書第38頁），顯有失被上訴人訂購此一自動化機器之目的。是被上訴人主張系爭機器於改造前即有包裝能力不符兩造約定品質之瑕疵等語，堪可採信。
⒋另查，中華工商研究院於97年 6月30日勘查測試完畢後
，為進行鑑定分析，曾先後於97年7月3日、同年月29日分別以97中北鴻字第07007號函及97中北鴻字第07033號函催請兩造提供相關書面資料（原審卷第153-154、198頁），惟上訴人兩度受通知均未表示任何意見，中華工商研究院又於97年8月26日以97中北鴻字第08029號函催請上訴人提供相關書面資料（原審卷第 254頁），上訴人仍未表示任何意見，經中華工商研究院於97年9月9日以97中北柏字第 09013號函檢送前述鑑定研究報告書後，上訴人始於97年10月 7日具狀及在上訴程序為上揭抗辯，其於中華工商研究院給予充分時間請其提供資料表示意見時，不為任何回應，卻於鑑定結果對其不利後，再為上揭抗辯，亦難憑採。
㈢雖中華工商研究院函稱：「就系爭清洗包裝系統機器以更
改後的軟體（證二），與在增加電子磅秤前之原設計軟體（證一）間之差異，是否致使系爭機器產生效能之改變（也就是電子磅秤前之部份設備），一切仍須本院就（證一）、（證二）分別安裝於系爭機器中，並分次進行放置香蕉之實際連續運轉測試為準。」、「對更改後之機器測試，能否測出原設計之機器之速度，一切仍須本院對更改後之機器進行實際連續運轉測試為準」等語，惟該院於同函另稱：「本院工瑕技法鴻字第 9705001號報告書，為系爭機器改造前樣態之鑑定（即扣除確認單上之「進入冷藏室輸送機」及「電子磅70kg加裝機架及滾筒組」），而「本件系爭機器在放置香蕉之連續運轉測試結果，係已扣除『確認單』上之「進入冷藏室輸送機」及「電子磅70kg加裝機架及滾筒組」，且該異常情況位於電子磅秤前之部份設備（含磅重機加自動輸送機、分級排出機、成品箱位移機、成品輸送機與斜式輸送機），因而本件確認系爭機器運作結果，由於電子磅秤前之部分設備無正常進行磅重、分級及排出等作業，故其測試產能636箱小於約定產能900箱（2小時為準）。有該院98年10月19日98中北純字第10017號函在卷可稽（見本院卷第93頁）。是本院認既系爭機器運作結果，由於電子磅秤前之部份設備（含磅重機加自動輸送機、分級排出機、成品箱位移機、成品輸送機與斜式輸送機）無法正常進行磅重、分級及排出等作業，如前所述，與運轉速度之「每分鐘4米」或調整至每分鐘6公尺或
8 公尺無關，又更改後之軟體不致讓於電子磅秤前之磅重機加自動輸送機、分級排出機、成品箱位移機、成品輸送機與斜式輸送機無正常進行磅重、分級及排出等作業，故本院認無再就系爭機器以原設計軟體測試之必要。
六、上訴人雖抗辯：系爭機器於96年 4月已交機試車驗收完畢，被上訴人尚曾給付 500萬元之貨款予上訴人，足見系爭機器並無瑕疵云云，並以其員工包高宗、陳明生及被上訴人前經理潘再發為證人。然查：
㈠證人即上訴人員工包高宗雖證稱：伊係擔任系爭機器機臺
程式設計、交機、試車，現已離職。伊是在上訴人公司其他人員將系爭機器於96年4月初交貨安裝完畢後，在4月10日至15日間才去被上訴人廠房現場。試車花了2、3日，被上訴人有提供香蕉，但數量不多，都是循環使用，就是香蕉經過清洗包裝好後再拆開，重新再用來清洗包裝。試車完，陳明生向被上訴人收取1張面額100萬元支票，因此認為系爭機器應該沒問題。試車當日有分項測試速度，每項速度均有符合標準。試車後曾為加裝磅秤修改系爭機器，另次是帶筆記型電腦去工廠現場修改程式，未對該機器進行加裝或修改。伊認為系爭機器之包裝能力確有符合被上訴人要求，實因被上訴人當時派出之試車人員均為老人家，所以速度才會那麼慢等語（本院卷第 86-90頁）。然雖證人包高宗已自上訴人處離職，然其擔任系爭機器程式設計工作，若系爭機器經認定為有瑕疵而須返還已受領價金，其日後有遭上訴人追償之危險，是難期其證述能客觀公允，況其既陳稱「因被上訴人當時派出之試車人員均為老人家，所以速度才會那麼慢」等語，核與被上訴人經理的林慶龍證稱：兩造在96年 4月底機器安裝好後當場試機，結果8小時做不到300箱，有口頭向上訴人反應，甲○○說係包裝工人能力有問題，不是機器有問題等語（見原審卷第42頁）。證人包高宗之證詞顯已透露試車當時包裝速度確有過慢之情形。再被上訴人訴訟代理人在原審以銷貨憑單記載96年 4月18日購置空壓機置疑，包高宗回稱：機械在上訴人公司就已經有試車，伊在電腦上可以做模擬等語（見原審卷第89頁）。而空壓機係系爭機械試車所必要，何能在買受前即可試車。是其證稱：系爭機器在安裝好加裝電子磅秤前即有試車，試車結果符合約定標準云云，即難採信。
㈡證人即上訴人員工陳明生雖證稱：伊受僱於上訴人已逾10
年，負責系爭機器之安裝、現場人員教育訓練， 4月初左右開始測試系爭機器，約 1個星期完成，因被上訴人提供之香蕉量不夠，測試過程未將系爭機器連續運轉 8小時，但測試過程中被上訴人要求香蕉清洗後須先浸藥，用藥水避免長蟲，浸藥時間會拖延包裝速度，測試完被上訴人並未表示包裝能力太慢或不足， 4月底在加裝電子磅秤以後才反應包裝能力不足等語（見原審卷第 91-95頁）。然證人陳明生係上訴人員工，所為證言難期無偏頗，況證人包高宗陳稱「試車當時係循環使用香蕉」，參以證人即被上訴人前經理潘再發證稱「試車當時香蕉量不足，沒有以正常速度去試車」、「後來有再試車1次，但香蕉量還是不夠，所以沒有繼續再試車」等語（本院卷第 27-30頁），顯見兩造試車之際並未正式以訂購合約書上所載包裝流程檢驗其包裝能力，自亦無從確認其包裝能力是否確有符合兩造約定標準，則被上訴人縱未於96年 4月上旬或中旬立即向上訴人反應包裝能力不足，亦難憑此即謂上訴人交付之系爭機器於改造前（加裝電子磅秤前）確有符合約定之產能。是上訴人抗辯：96年 4月已交機試車驗收完畢等語，尚難據採。
㈢按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之
物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第 356條定有明文。惟查系爭機器乃構造複雜、價值高達 952萬元且為被上訴人量身定作之大型機具，與一般構造簡單、價值低廉且大量生產之商品不同，上訴人亦未曾製造過完全相同之機器，證人即上訴人員工包高宗亦證稱：「（設計系爭機器以前有無設計過相同的機器？）有，都類似，但不是完全一樣。」（見原審卷第89頁）顯然可知。況證人即當時任被上訴人經理的林慶龍亦證稱：兩造在96年 4月底機器安裝好後當場試機，結果8小時做不到300箱，有口頭向上訴人負責人甲○○反應等語（見原審卷第41頁）。稽此，系爭機器若有因設計不良致包裝能力不符兩造約定等瑕疵，於初次運轉之際未必能即時顯現，尚須運轉一段期間始能浮現，而屬不能即知之瑕疵，則上訴人於交付系爭機器後，自應給予被上訴人相當期間供其檢查系爭機器有無合於約定之包裝能力，始屬合理，縱令被上訴人係於96年 4月底以後始向上訴人反應系爭機器之包裝能力不足，亦難謂被上訴人已承認系爭機器無瑕疵。
㈣依兩造之訂購合約書，系爭機器價格952萬元（原載1千萬
元），付款條件：A.訂金現金150萬元（原載30％300萬元）。B.交機現金未載（原載50％500萬元，後刪除）。 C.驗收完成20％30天期票200萬元。（見原審補卷第8頁）上訴人已於96年4月5日系爭機器搬至被上訴人之廠房交機完畢。而本件被上訴人除於訂購時給付定金 150萬元予上訴人外，另自96年4月12日至96年5月24日以支票及匯款支付上訴人 500萬元，已如上述兩造不爭執點。則由被上訴人之付款情形，僅係依契約約定交付定金及交機款，驗收完成的款項尚未給付。上訴人以於交貨後曾試車及被上訴人於交機後96年5月24前陸續付款共500萬元，即謂系爭機器已驗收完成並無瑕疵云云，實非可採。
七、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第 373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條、第359條分別定有明文。
㈠本件兩造於訂購合約書中已約定系爭機器應具備每 8小時
可生產 7,200箱之包裝能力，惟實際上上訴人所交付之系爭機器其包裝能力未達上述約定標準，自屬有瑕疵，被上訴人自得依前述民法第359條之規定行使其權利。
㈡按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第 196條定有明文。經查本件上訴人在原審曾於97年 4月16日準備程序中當庭表示：「若確實有瑕疵，被上訴人可以解除契約，上訴人不主張不能解除契約而僅能減少價金」等語（見原審卷第86頁）。其後雖曾於97年10月 7日答辯暨補充理由狀中抗辯：依民法第 359條但書之規定，原告僅能請求減少價金，不得請求解除契約云云，然已於同日準備程序中撤回該項抗辯（見原審卷第234、237頁），堪認上訴人確已放棄關於民法第 359條但書之抗辯。而上訴人於本院行準備程序時，均未曾表示欲為上開抗辯，遲至準備程序終結，上訴人始於99年1月5日言詞辯論當日提出辯論意旨狀，並就上開關於民法第 359條但書之事項為抗辯，未依訴訟進行之程度適時提出，有礙訴訟終結，上訴人有重大過失復未說明其有何不能適時提出之情事，依首開規定之意旨，自應予以駁回。本院無再審酌被上訴人解除契約有無顯失公平情事之必要。
㈢則被上訴人以上訴人所交付之系爭機器其包裝能力未達兩
造契約約定包裝能力之品質有瑕疵，依民法第 359條之規定，解除系爭契約，並以起訴狀繕本之送達作為解除契約意思表示之通知，即屬有據。
㈣按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」、「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267條之規定。」民法第259條第1,2款、第264條第1項前段、第 261條分別亦有明文。經查，兩造簽訂訂購合約書後，上訴人已將系爭機器交付被上訴人，而被上訴人亦已交付上訴人定金及交機款共 650萬元，已如前述。又本件上訴人於原審提出同時履行抗辯，陳稱：縱認系爭機器有瑕疵且被上訴人得解除契約，因系爭機器目前尚在被上訴人處，被上訴人須同時返還系爭機器，上訴人始須返還已受領之價金等語。系爭契約經解除後，上訴人固負有返還已受領價金 650萬元予被上訴人之義務，惟被上訴人亦負有返還系爭機器予上訴人之義務，此兩者應屬因契約解除而生之相互義務，依民法第261條準用民法第264條前段之規定，堪認上訴人同時履行之抗辯應屬有據。是被上訴人自得本於民法第 259條契約解除後回復原狀之法律關係，請求上訴人應於被上訴人將集合清洗包裝系統機器 2套給付予上訴人之同時，給付被上訴人650萬元及遲延利息。
八、綜上所述，被上訴人主張系爭機器有包裝能力未合於兩造訂購合約書中約定「每8小時可生產7,200箱之包裝能力」產能之瑕疵，上訴人應負物之瑕疵擔保責任，應屬可採，則被上訴人依民法第354條、第359條之規定，解除系爭契約，即屬有據。上訴人以系爭機器於改造前之包裝能力合於兩造約定之產能，並無瑕疵，被上訴人不得解除契約，並無可採。又系爭契約經解除後，兩造互負返還系爭機器及返還已受領價金予對造之義務，上訴人依民法第261條準用民法第264條前段之規定為同時履行之抗辯亦屬有據。
從而，被上訴人本於民法第 259條契約解除後回復原狀之法律關係，請求上訴人應於被上訴人將集合清洗包裝系統機器2套給付予上訴人之同時，給付被上訴人650萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月 5日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。又系爭契約於解除後，契約關係已不存在，上訴人本於系爭契約依民法第 367條之規定反訴請求被上訴人給付買賣價金328萬8千元及法定遲延利息，自屬無據。
原審判命上訴人應於被上訴人將集合清洗包裝系統機器 2套給付予上訴人之同時，給付被上訴人 650萬元本息，並依聲請分別命供擔保為准免假執行之宣告，並駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，經核於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件被上訴人雖係以瑕疵擔保請求權及不完全給付之規定為其請求權基礎，然本院既認定其以瑕疵擔保請求權依民法第359條前段、第259條第1、2款請求解除契約回復原狀為有理由，本院即無庸再審酌其關於不完全給付之主張（即民法第227條第1項、第254條、第259條第1、2款）之必要。又上訴人雖陳稱系爭機器目前由訴外人大眾商業銀行股份有限公司假扣押查封中等語。惟此僅被上訴人得否與該訴外人協商撤銷假扣押強制執行程序將系爭機器返還予上訴人，及何時得請求返還價金之問題，非上訴人得執為拒絕自己給付之事由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 高明發法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官 陳昆陽【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。