臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第69號上 訴 人 郭自強建築師事務所即郭自強訴訟代理人 葉張基 律師被 上訴人 嘉義市政府法定代理人 黃敏惠訴訟代理人 陳文彬 律師上列當事人間請求給付監造服務費事件，上訴人對於中華民國98年7月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度重訴字第65號），提起上訴，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾伍萬參仟玖佰肆拾參元，及自民國九十六年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰伍拾壹萬柒仟玖佰元為被上訴人預供擔保後，得為假執行；但被上訴人以新台幣肆佰伍拾伍萬參仟玖佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）89年12月07日簽訂「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及監造契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人負責規劃、設計與監造，而系爭契約第四條第一項約定市政中心南、北棟所有規劃、設計、監造費用為本工程建造費用（南北棟比例分別是9.3/26及16.7/26，而南棟結算金額為新臺幣﹝下同﹞808,121,510 元，扣除營業稅、保險費等不計入監造費項目後為768,111,733 元）之百分之三，即二千三百零四萬三千三百五十二元，且依系爭契約第五條第二項約定，監造服務費依本工程服務費百分之四十五計算（關於規劃、設計部分之服務費用，被上訴人均已付清），故南棟部分之監造費用總金額應為一千零三十六萬九千五百零八元（即23,043,3520.45＝10,369,508，上訴人誤載為10,369,509），且係以工期六百日（開工日為91年01月10日、預訂竣工日期為92年09月16日，實際竣工日為93年10月10日，被上訴人於94年10月13日付清尾款）為計算基礎。茲系爭工程南棟部分，業經被上訴人於94年06月24日完成正式驗收，並於94年8月8日完成結算，上訴人亦完成所有監造工作，但因各項不可歸責於上訴人之原因導致上訴人實地監造期間延長，嗣經上訴人計算延長監造期間達三百八十九日（詳見附表所載），被上訴人應依系爭契約給付延長監造費用予上訴人，金額總計為六百七十二萬二千八百九十七元（即10,369,508÷600389＝6,722,897）。後上訴人前於96年2月9日以函（郭建字第096
003 號）催告被上訴人，根據系爭契約第四條約定，請求被上訴人撥補延長監造費用，並提出計算式。惟被上訴人則於96年3月3日以函（府行庶字第0960101413號）表示，因遲延完工可歸責於上訴人之理由拒絕支付所請遲延完工所衍生之監造費。期間經上訴人再於96年03月14日以函（郭建字第096005號）催告被上訴人，根據系爭契約第四條約定，請求被上訴人撥補延長監造費用，並提出各項展延工期理由說明明細，且附上各項憑證；惟被上訴人竟再於96年03月21日以函（府行庶字第0960014594號）重申前揭96年3月3日（府行庶字第0960101413號）函文意旨，即仍以遲延完工可歸責於上訴人之理由拒絕支付所請遲延完工所衍生之監造費，另上訴人並親赴被上訴人辦公處所多次陳情，亦不得結果；上訴人迫不得已，乃依法提起本件訴訟。爰本於系爭契約所衍生之請求權法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人六百七十二萬二千八百九十七元，及自94年06月25日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人不服提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如起訴時訴之聲明所示）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠參酌春節期間（93年01月21日至27日）之監工日報表，均記
錄「農曆春節未施作」，興亞營造工程股份有限公司既未施作，上訴人當更無監工之可能，故上訴人主張93年春節七日應計入延長監造期間，要難採取。
㈡原審法院已針對約定以日曆天計算，監工單位是否可以於星
期六、日及國定假日不監工問題，函詢行政院公共工程委員會，經該會於97年9月18日已以工程企字第09700379250號函回覆：「如契約約定採日曆天制且未明示排除星期六、日及國定假日，則監造單位應依契約規定，於該期間配合施工廠商之施工，派員到場履行監造業務並填報監工日報表，不應不到場監工，至上班日始補填監工日報表。」是應無再次函詢行政院公共工程委員會之必要。
㈢被上訴人對於鑑定書表示：「鋼承版數量追加工期50日、 8
樓造型圓鋼管桁架材質爭議問題60日，第三項變更設計第13項8.5天，係屬可歸責於上訴人。」均無意見。
㈣有關週休期間，上訴人未到場監工，是否應列入實地監工日期部分，鑑定書恐有誤認問題之情形，即：
⑴鑑定意見表示本件監造契約簽約時未施行週休二日，且本件
工程採日曆天計算工期，因此其工期之計算，與公務員週休二日無涉，亦即週休二日仍須實際監工，且上訴人並非公務員，故週休二日施行與否，與本案計算實地監造期限問題均無關係。惟原審函詢行政院公共工程委員會，已經該會以函（97年9月18日工程企字第09700379250號）回覆：「如契約約定採日曆天制且未明示排除星期六、日及國定假日，則監造單位應依契約規定，於該期間配合施工廠商之施工，派員到場履行監造業務並填報監工日報表，不應不到場監工，至上班日始補填監工日報表。」⑵由證人盛金龍、蔡國文及蔡慶宏於原審之證稱內容，可見上
訴人每逢週六、日均未派員到場監工。而公共工程委員會雖表明週休二日仍須到場實際監工，故以日曆天計算不需將週休二日工期扣除，然對於上訴人實際上於週休二日並未到場監工問題，則未探討，似有誤解鈞院函請鑑定之旨。蓋施工期限週休二日既仍須到場監工，則無到場監工，自無實地監造之問題，當然屬於無實地監造，於計算有無增加實地監造期日時，應將「無實地監造日」予以扣除。
㈤上訴人以設計、監造為專業，自應以最經濟（即花費最少之
時間、金錢）之方法為被上訴人完成相關變更設計，對於建築因隔間增設所導致消防水電、空調管線變動，應能預期，況據被上訴人提出之文件顯示，被上訴人先後於92年08月15日、8月19日及8月20日，將第二次變更設計相關變更事項討論之第一次至第三次會議記錄檢送上訴人（被上訴人府行庶字第0920053551號、0000000000號、0000000000號函參照），足見兩造對第二次變更設計事前已有充分討論，上訴人自不能託詞因施工順序、急迫性等事由，而未在第二次變更設計時考量消防水電及空調之變更。又地下室消防管與風管衝突之變更、安裝工程，基於上述相同理由，亦應為上訴人為第二次變更設計之初，應一併考量者。固然被上訴人所屬公務員在概要說明中蓋章，然應僅係表示同意施工之意，當無為上訴人背書，使上訴人免責之意。至於被上訴人府行庶字第0930005593號函係記載：「第二次變更設計作業行政核定程序業已辦理完成。」應係被上訴人對於第二次變更設計表示認可之意，而被上訴人機關，辦理行政業務，究非以建築設計為專業，故其認可應僅有「知悉」之意思，而非為上訴人所提之變更設計圖背書，使其免責之意。然鑑定意見對於何以上訴人於第二次變更設計時，未一併考量此些問題，使工程需一再變更設計，而屬不可歸責，隻字未為論述，顯有不當。
㈥按依兩造系爭契約第四條第十款規定：「乙方派駐工地之監
造工程師於工程施工時應在場，監督、查證廠商履約，並應辦理簽到，因故需辦理請假時，應經甲方許可。」行政院公共工程委員會於99年10月06日函覆並稱：「委外監造之工程需按日填寫監造報表」，另依行政院公共工程委員會於97年09月18日已以工程企字第○九七○○三七九二五○號函回覆：「如契約約定採日曆天制且未明示排除星期六、日及國定假日，則監造單位應依契約規定，於該期間配合施工廠商之施工，派員到場履行監造業務並填報監工日報表，不應不到場監工，至上班日始補填監工日報表。」而上訴人實際上於週休二日並未到場監工，而事後再補填監工日報表，自非屬有實地監造，原審就此部分之認定應無違誤。
㈦依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造前於89年12月07日簽訂「嘉義市市政中心新建工程委託規劃、設計及監造契約書」，其中南棟工程部分之監造費用總金額為一千零三十六萬九千五百零八元，工期為六百天；又上訴人係指派三名員工監造本件系爭工程（見原審卷㈠第12至18頁）。
二、系爭南棟工程之開工日為91年01月10日，預定竣工日為92年9月16日，而實際竣工日為93年10月10日，並於94年6月24日完成驗收，94年8月8日完成結算，至被上訴人則於94年10月13日付清系爭工程之尾款。
三、就自91年1月10日開工日至92年9月16日，共計六百個日曆天部分，不在上訴人起訴範圍。
四、延長期限工程監造服務費之計算式，依系爭契約第四條第三項約定為：「施工中之工程，若因不可歸責乙方（即被上訴人）之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之工程監造服務費，甲方應依下列計算式償付乙方。延長期間之工程監造費＝工程監造服務費／契約工期（日）延長之工程監造期間（日）延長期間甲方（即被上訴人）核定監造人數／本契約規定之監造人數（人）。」（見原審卷㈠第15頁）。
五、系爭工程監造期間有關監造人員之更動，上訴人均向被上訴人報備，並完成公文程序在案。
六、因文史團體抗爭延後地下室開挖、遇雨季施工困難延展工期三十三日，非可歸責於上訴人，被上訴人應負擔監造費用。
七、第二次變更設計中第十一至第十四項，增加工期二十一日，係因被上訴人所屬單位搬遷進駐所致，非可歸責於上訴人，故被上訴人應負擔監造費用。
八、第三次變更設計中，（第05項）二至七樓挑空中庭扶手欄杆加做十五公分寬之斜鋼管扶手，增加工期二十四‧五日，及（第24項）屋頂冷卻水塔周邊加做不鏽鋼扶手欄杆，增加工期二日，皆非可歸責於上訴人，因之，被上訴人應負擔監造費用。
肆、兩造爭執之事項：
一、本件系爭工程是否尚未完工？致上訴人不得請求延長期間監造費用，須待北棟工程完工後再行計算，並視有無延長監造之情形，再主張權利？
二、本件因不可歸責於上訴人之事由致「延長監造期間」之日數如何計算？㈠鋼承版數量追加工期五十日，是否屬於可歸責於上訴人之事
由？㈡辦理第二次變更設計之門窗變更，涉及備料及訂貨時間延展
工期三十六日，是否可歸責於上訴人？㈢第二次變更設計時，為配合被上訴人新單位進駐，隔間變動
，其消防、水電等需送相關單位審查延展工期六十五日（即第3次變更設計），是否可歸責於上訴人？㈣八樓造型圓鋼管桁架材質爭議、變更設計追加六十日，是否
可歸責於上訴人？㈤第三次變更設計消防管材、設備等未計算備料及物價飆漲、
備料困難因素而追加六十一日，是否可歸責於上訴人？㈥第三次變更設計，三樓入口封天花板及八樓頂部加封天花板
裝修，增加工期八‧五日（第13項），辦公室室內部分踢腳材質變更為花崗石，入口門檻加舖花崗石，增加工期九日（第19項），是否均可歸責於上訴人？㈦承包商興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞營造公司）逾
期十二日（93年09月29日至同年10月10日），是否增加監造期間，若是，則可否歸責於上訴人？㈧上訴人於91至93年之施工期間，星期六、星期日、國定假日
、93年春節、員工之特別休假日及颱風天有無實際監工？若無，則應否扣除該等期日？
三、上訴人受領「原訂工期六百日曆天」中週休二日之監造服務費，是否構成不當得利？而被上訴人據此主張抵銷是否有理由？㈠週休二日之實施對象為何？是否包括「勞工」在內？㈡系爭契約簽約時，我國是否已經施行週休二日？㈢若尚未施行週休二日，則原訂工期是否應扣除週休二日之日
數？㈣若已經施行，則上訴人受領該期間中週休二日之監造服務費
，是否構成不當得利？
伍、本院之判斷：
一、本件系爭工程是否尚未完工？致上訴人不得請求延長期間監造費用，須待北棟工程完工後再行計算，並視有無延長監造之情形，再主張權利？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。且解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例參照）；易言之，解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。另按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院91年度台上字第2187號判決參照）。據此，本件被上訴人自應就其主張須待北棟工程完工後再行計算延長期間監造服務費用乙事，負舉證責任（最高法院27年上字第2622號判例參照）。
㈡查被上訴人雖辯稱：系爭工程包含南、北棟大樓，惟目前僅
完成南棟大樓工程，即北棟大樓尚未興建完工，故兩造合約期限尚未屆至，於整體工程完工前，實無法估算有無延長上訴人實地監造期限云云。惟此則為上訴人所堅決否認，且被上訴人於原審及本院審理時對其確已給付上訴人有關系爭工程南棟大樓之監造服務費即一千零三十六萬九千五百零九元乙情，並不爭執；再徵諸兩造所不爭執之系爭契約第四條第四款已約定：「本工程採整體規劃、設計分期發包施工原則。」等語（見原審卷㈠第15頁）；且系爭南棟工程確已於93年10月10日實際竣工，而於94年06月24日完成驗收，並於94年8月8日完成結算，且被上訴人於94年10月13日付清系爭工程之尾款以觀，顯見兩造間係個別就系爭工程之南、北兩棟大樓辦理施工、監造及驗收等程序，應堪認定。
㈢依上，被上訴人前揭所辯，尚與事實不符，自不能採為有利於其之論據。
二、本件因不可歸責於上訴人之事由致「延長監造期間」之日數如何計算？㈠鋼承版數量追加工期五十日，是否屬於可歸責於上訴人之事
由？⑴上訴人雖主張因已經工程會調解，同意展延五十日，且被上
訴人已依系爭契約第八條第二項規定，於92年07月23日對上訴人處以百分之十工程款罰則；此外，被上訴人復於94年09月19日即上訴人請領尾款時，不計鋼承版設計監造酬金二十萬一千三百五十八元，基於一事不二罰原則，被上訴人不應再重複處罰上訴人等語。
⑵惟依系爭契約第四條第三項規定：「施工中之工程，若因不
可歸責乙方之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之工程監造服務費，甲方應依下列計算式償付乙方。‧‧」所載，可認上訴人所請求之延長監造服務費用，係屬被上訴人在契約上之義務，且若係因可歸責於上訴人之事由，導致延長監造期限，被上訴人自不負擔延長監造服務費用。而本件上訴人已於原審審理時就此部分已自陳係因規劃計算數量有誤所致等語無訛在卷（見原審卷㈠第95頁），自屬可歸責於上訴人之事由，應無疑義。再者，被上訴人之所以免負此部分延長監造服務費用，究之乃因上訴人無此部分之給付請求權所致，而非在處罰上訴人，二者之法律性質及主張之原因並不相同，當無所謂一事不二罰原則之適用。至於行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）調解時，雖核給上訴人五十日之工期，惟乃基於調解之目的及合理公平之考量所為，並未認定係不可歸責於上訴人之事由（見原審卷㈠第37頁），況經本院囑由公共工程委員會鑑定結果，已認定：
「鋼承版數量追加既係上訴人規劃設計數量有誤所致，因而追加工期五十天，其屬可歸責於上訴人之原因，未符合設計監造契約第四條第三款應償付服務費之要件。」有公共工程委員會99年7月21日工程鑑字第09900295560號函附之鑑定書（下稱系爭鑑定書）一份在卷可憑（見本院卷第145、149頁），自尚不能採為有利於上訴人之認定。
⑶從而，上訴人主張因鋼承版數量有誤，請求追加工期五十日之監造服務費，尚屬無據。
㈡辦理第二次變更設計之門窗變更，涉及備料及訂貨時間延展
工期三十六日，是否可歸責於上訴人？⑴查上訴人主張本件系爭工程在第二次變更設計中，因塑鋼門
窗備料影響工程進度，已經被上訴人同意追加工期三十六日，且係可歸責於被上訴人之事由所致，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有上訴人提出之興亞營造公司93年05月05日興工字第93050502號函附件記載：「‧‧第二次變更設計，現場1F～7F增加部分塑鋼落地窗，單是材料備料時間，就需達60天以上之久」等語在卷（見原審卷㈡第149、151頁）；又就第二次變更設計係因被上訴人所屬單位搬遷進駐所致，非可歸責於上訴人，已為兩造不爭執，據此對該次因門窗變更所涉及備料與訂貨時間之延展，當認非可歸責於上訴人。再者，被上訴人就此部分亦於93年08月12日以府行庶字第○九三○○八一二四八號函表示：「因塑鋼門窗備料時間致影響整體工程進度，‧‧扣除原核定展延工期二十一天，另追加工期三十六天案，本府原則同意。」等語在卷（見原審卷㈠第50頁），可見被上訴人亦認同因門窗變更所涉及備料及訂貨時間需達三十六日之久；因之，上訴人前揭主張，尚非虛妄，應堪採信。
⑵依上，上訴人就此部分主張非可歸責於上訴人，請求追加工期三十六日之監造服務費，於法尚屬有據。
㈢第二次變更設計時，為配合被上訴人新單位進駐，隔間變動
，其消防、水電等需送相關單位審查延展工期六十五日（即第3次變更設計），是否可歸責於上訴人？⑴上訴人主張第三次變更設計增加工期六十五日，係因被上訴
人單位搬遷進駐，基於施工順序、施工急迫性，必須辦理消防水電及空調之變更（即「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程第三次變更設計修正追加工期明細表」第26、29及32項）所致等語，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷；另經本院核閱被上訴人93年2月5日府行庶字第○九三○○○五五九三號函，其上已明確記載：「本市市政中心南棟大樓新建工程第二次變更設計作業行政核定程序業已辦理完成，‧‧」等語無訛在卷（見原審卷㈠第365頁）。
⑵又本件系爭工程契約之當事人雖為嘉義市政府，惟有關系爭
工程相關建照及圖說審查、驗收、結算等程序事項，當由其所屬建管主管機關即工務局負責，則其對於系爭工程相關圖說、進駐單位變更導致之管線變更等情事應知之甚詳，而被上訴人於接獲上訴人申請後二十天始要求上訴人補提消防審查報告，被上訴人自不得對此主張不專業或不知情，且就變更設計作業行政核定程序業已辦理完成乙情，亦不能解釋為其認可應僅有「知悉」之意思，否認即與一般之客觀事實不符，且有違公家機關對於公共工程有關職務處理之原則。
⑶另系爭工程第二次變更係為配合被上訴人進駐單位隔間變動
，塑鋼窗、隔間等施作在即，有急迫性必須立即變更圖面，故先行辦理第二次變更設計，已為兩造所不爭執。至於第三次變更設計，乃因依建築法規定之程序，必須配合向嘉義市政府建築管理科、消防局及電力公司、自來水公司等不同單位送件審查，而為施工項目較不急迫者，嗣經各單位審查後，依審查意見再辦理該第三次變更，要之乃是有實務順序及必要性，並符合採購法及系爭契約之規定，則據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有嘉義市政府工務局93年01月28日嘉市工建字第0930010378號及嘉義市消防局93年03月18日嘉市消預字第0930002731號函影本各一紙在卷可憑（見原審卷㈡第173至176頁）。再徵諸有關本件系爭工程第二次變更設計與第三次變更設計相關急迫性與必要性等，已經公共工程委員會鑑定結果認為：「此乃上訴人配合被上訴人之使用需求，進行隔間調整等設計變更，衍生需消防審查‧‧，因而加做消防設施影響要徑而需增加施工65天工期，得依設計監造契約第四條第三款償付服務費。」有系爭鑑定書一份在卷可憑（見本院卷第145、150頁）以察；被上訴人辯稱：
上訴人不能託詞因施工順序、急迫性，而未在第二次變更設計時考量消防水電及空調之變更等語，尚不足採。
⑷依採購法子法即「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」
第四條第一項第四款施工監造第㈨目施工監造服務內容規定：「機關得委託廠商承辦技術服務之項目如下：‧‧契約變更之建議及處理。」可見設計監造人僅有建議變更設計工期、內容及經費等權利，惟並無核定權。茲被上訴人既經審核變更理由、內容及開會辦理系爭工程變更完成，即應認已同意變更設計。此外，被上訴人就可歸責於上訴人之事由，迄仍無法提出任何確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑被上訴人無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。
⑸依上，此部分既係上訴人為配合被上訴人之使用需求，進行
隔間調整等設計變更，衍生需消防審查而增加施工六十五天工期，且非可歸責於上訴人，則上訴人請求追加工期六十五日之監造服務費，於法仍屬有據。
㈣八樓造型圓鋼管桁架材質爭議、變更設計追加六十日，是否
可歸責於上訴人？⑴查上訴人雖主張其一貫函示桁架確實為Ａ36材質，已計入工
程合約估價單中Ａ36項中，非屬新增工程項目，且經臺灣大學材料試驗室檢測，結果為Ａ36材質等語，並提出上訴人郭建字第921609號函附之國立臺灣大學第921219號檢測報告、郭建字第92077號、第92079號、第92139號、第92152號及第921550號函影本為證（見原審卷㈠第81至83頁，見原審卷㈡第86、96至97、101至102頁）。惟此則為被上訴人所堅決否認，且上訴人於原審審理時已自陳係因文書錯誤，將Ａ36及ＳＴＫ41兩種鋼材記載在設計圖面上等語無訛，再徵諸兩造所不爭執為真正之Ｓ7－3設計圖影本記載：「本圖（Ｓ7－*）所有型鋼及鋼板其材質為ＡＳＴＭ－Ａ36，圓鋼管材質為ＣＮＳ4435，Ｇ3102－ＳＴＫ41。」以觀（見原審卷㈡第83頁），上訴人確實有將圓鋼管材質誤載為ＳＴＫ41之情事，應堪認定，據此，當認可歸責於上訴人甚明。
⑵至上訴人主張其一貫函示桁架確實為Ａ36材質，係因承包商
有疑義，始生爭議云云，惟按系爭契約一般建築工程施工說明書第一篇總則第二條已規定：「‧‧若圖說間有互異不明之處，則由建築師解釋之，‧‧」，依此，上訴人就上揭誤載情形，本有解釋之義務，然此與可否歸責上訴人之事由，究屬兩事；易言之，即使上訴人善盡解釋之義務，其仍須負擔設計圖上誤載之責任。另經本院核閱上訴人所提出之前揭函及檢測報告所載，乃兩造間就工程項目漏列、數量不足及變更追加手續等事項，所為文書之往來與解釋；易言之，並未確切提及並無可否歸責上訴人之事由，再參諸公共工程委員會就此部分已鑑定認為：「八樓造型圓鋼管材質爭議問題展延六十天，係源於施工廠商因八樓桁架圓鋼管材質爭議未解決之停工期間，而該材質爭議乃因圖面標示材質不一所致，其屬可歸責於上訴人之原因而追加工期，未符合設計監造契約第四條第三款應償付服務費之要件。」有系爭鑑定書一份在卷可憑（見本院卷第0145至146、150頁）以察；自尚不能採為有利於其之認定論據。
⑶依上，上訴人就此部分主張非可歸責於上訴人，請求追加工期六十日之監造服務費，尚屬無據。
㈤第三次變更設計消防管材、設備等未計算備料及物價飆漲、
備料困難因素而追加六十一日，是否可歸責於上訴人？⑴查系爭工程第三次有關消防水電及空調之變更設計，係上訴
人為配合被上訴人之使用需求，進行隔間調整等設計變更，衍生需消防審查而增加施工六十五天工期，且非可歸責於上訴人所致，已如前述，並為本院認定屬實；則因變更設計導致不及備料或備料困難之事由，依一般證據法則，當認不可歸責於上訴人，乃事理之當然。
⑵又系爭工程第二次變更設計需經被上訴人同意後始得向其所
屬工務、消防等主管機關聲請審查變更，而上訴人係於92年06月10日將新修正平面圖提請被上訴人同意，以便辦理後續變更作業；嗣被上訴人於同年月二十日同意變更平面配置圖，並請上訴人進行後續變更設計作業，期間嘉義市政府工務局（立於主管機關地位）於93年01月28日審查變更設計圖，要求上訴人補正「消防審圖合格相關文件」，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且被上訴人就此部分亦不爭執，可見有關系爭工程之消防審查程序係在工務局審查之前，應堪認定。
⑶再者，系爭工程第二次變更既係配合被上訴人進駐單位隔間
變動及塑鋼窗、隔間等施作在即，有急迫性，必須立即變更圖面，即先行辦理第二次變更設計已如前述。而第三次變更設計乃因依建築法規定程序，必須配合向市府建管科，消防局及電力公司、自來水等不同單位送審查，施工項目較不急迫者，經各單位審查後依審查意見，再辦理該第三次變更，具有實務順序及必要性，並符合採購法及合約規定，亦據上訴人於本院審理時陳述在卷；且關於本件系爭工程第二次與第三次變更設計相關急迫性、必要性及有無實地監造情形等，則經公共工程委員會就此部分鑑定認為：「此追加六十一天乃施工廠商消防配管涉及變更部分之管材及空調粉體塗裝鋼管備料期間共計六十六天，扣除該施工廠商無預警停工五日而得，由於其亦係上訴人配合被上訴人之使用需求，進行隔間調整等設計變更，衍生須消防審查，因而加做消防設施而需增加施工工期，空調粉體塗裝鋼管材缺貨（92年10月09日至92年10月30日）及備料（93年1月12日至93年2月26日）期間施工廠商亦有進行其他施工，難謂上訴人無實地監造情形，故此第三次變更設計追加六十一天期間，得依設計監造契約第四條第三款償付服務費。」有系爭鑑定書一份在卷可憑（見本院卷第146、150頁）；因之，上訴人主張其係為配合被上訴人之使用需求，進行隔間調整等設計變更，衍生需消防審查而增加施工六十一天工期等語，尚非虛妄，應堪採信。
⑷依上，上訴人就此部分主張非可歸責於上訴人，請求追加工期六十一天之監造服務費，於法亦屬有據。
㈥第三次變更設計，三樓入口封天花板及八樓頂部加封天花板
裝修，增加工期八‧五日（第13項），辦公室室內部分踢腳材質變更為花崗石，入口門檻加舖花崗石，增加工期九日（第19項），是否均可歸責於上訴人？⑴上訴人雖主張因被上訴人所屬主管指示，始為上揭第十三項
及第十九項之變更（詳如附表二所示）等語，並舉其所屬員工即證人蔡國文為證（見原審卷㈡第211至214頁）。惟此則為被上訴人所堅決否認，且按系爭工程係被上訴人辦公地點，平日為一般民眾往來洽公之處所，建物理應具有一般水準之美觀及實用性，而上訴人既以設計、監造為專業，對此應有認識及體認，惟其於設計時未慮及此，致生送風機、鋼樑外露（即第十三項），事後必須以天花板遮擋之情事；則衡諸專業知識考量，此等應係上訴人於第二次為變更設計時，所應予考量者，詎上訴人卻未思及此，自應認為係可歸責於上訴人。至第三次變更設計第十九項之內容為：「挑空中庭四周走廊塑鋼門窗相臨之10cm翡翠珍珠踢腳取消，改施做至辦公室內牆面，原辦公室10cm PVC踢腳受影響部分一併取消。辦公室入口地坪及部分科室踢腳新增加10cm寬翡翠珍珠花崗石」，已為兩造所不爭執；而概踢腳之設計與否，主要係就美觀之主觀考量所為，亦即並非有關設計上之疏失，且本項係被上訴人科室使用單位位置變動，且因被上訴人所屬人員指示而為之變更，自非可歸責於上訴人之事由。
⑵又公共工程委員會就此部分亦鑑定認為：「⒈第三次變更設
計第十三項之內容為『乙梯管道間，取消分隔間牆。乙、丙梯一樓及三樓入口、八樓頂部，加做天花封板裝修』，按臺灣嘉義地方法院（96年度重訴字第65號）判決書指稱，上訴人主張係因被上訴人人員指示而為之變更，上訴人證人並到庭證稱『是被上訴人有人來看說因為乙丙梯 1樓送風機外露，不好看，裝天花板擋起來』及『8樓挑空到9樓的室外露台的鋼樑外露，辦活動不好看，加裝天花板擋起來』，然上述送風機及鋼樑等外露情形，此為一有經驗之建築師應於建築物室內裝修設計時可避免發生之現象，縱係經被上訴人人員指示後為之，仍屬可歸責於上訴人之原因而追加工期，故該第十三項八‧五天工期未符合設計監造契約第四條第三款應償付服務費之要件。⒉第三次變更設計第十九項之內容為『挑空中庭四周走廊塑鋼門窗相臨之10cm翡翠珍珠踢腳取消，改施做至辦公室內牆面，原辦公室10cm PVC踢腳受影響部分一併取消。辦公室入口地坪及部分科室踢腳新增加10cm寬翡翠珍珠花崗石』，概踢腳之設計與否，主要係就美觀之主觀考量，非關設計疏失，又本項係被上訴人科室使用單位位置變動，且因被上訴人人員指示而為之變更，故該第十九項九天工期得依設計監造契約第四條第三款償付服務費。」亦有系爭鑑定書一份在卷可憑（見本院卷第146至147、150至151頁）。
⑶依上，上訴人就此部分主張第三次變更設計第十九項，非可
歸責於上訴人，請求追加工期九天之監造服務費，於法自屬有據。至上訴人主張第三次變更設計第十三項，係因被上訴人所屬主管指示所為，非可歸責於上訴人，遂請求追加工期八‧五日之監造服務費，則屬無據。
㈦承包商興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞營造公司）逾
期十二日（93年09月29日至同年10月10日），是否增加監造期間，若是，則可否歸責於上訴人？⑴按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例參照）。
⑵查上訴人主張系爭工程之全部工期為九百九十日，扣除原訂
工期六百日，再扣除其同意或工程會調解認定不可歸責於興亞公司之三百七十八日，餘十二日，係可歸責於興亞公司之逾期乙情，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷；被上訴人於原審固予否認，並辯稱：協調各履約介面，係上訴人之義務，逾期十二日乃上訴人未確實監工所導致云云。惟被上訴人於本院審理時就此部分已不再爭執，且被上訴人就此可歸責於上訴人之事由（即上訴人未協調各履約介面），迄仍無法提出確切之證據足資證明以實其說；從而，上訴人主張興亞公司逾期十二日，應屬延長之監造期間等語，尚非虛妄，應堪採信。
⑶依上，上訴人就此部分請求追加工期十二天之監造服務費，於法仍屬有據。
㈧上訴人於91至93年之施工期間，星期六、星期日、國定假日
、93年春節、員工之特別休假日及颱風天有無實際監工？若無，則應否扣除該等期日？⑴按系爭工程有關延長期限工程監造服務費之計算式，依系爭
契約第四條第三項約定為：「施工中之工程，若因不可歸責乙方（即被上訴人）之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之工程監造服務費，甲方應依下列計算式償付乙方。延長期間之工程監造費＝工程監造服務費／契約工期（日）延長之工程監造期間（日）延長期間甲方（即被上訴人）核定監造人數／本契約規定之監造人數（人）。」] 見原審卷㈠第15頁），已為兩造於本院審理時所不爭執。
⑵與採購法相關之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」
第十九條第一項第二款已規定：「第十七條服務費用有下列情形之一者，得予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限。‧‧超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用。前項各款另加之費用，得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定。」而有關「服務成本加公費法」則係規定在同一辦法第十四條（見本院卷第49頁），依此規定，即相關費用之計算，均以直接費用（包括直接薪資、管理費用與其他直接費用）為據，並無將週休二日之薪資或其他相關費用予以扣除之情形。
⑶又上訴人派至現場監工之人員均按日填具監造日報表，其中
三名人員除盛金龍經理因家住台北，週休二日返回臺北外，現場均有二人在場執行監工；且盛金龍不在時，均由其職務代理人即蔡國文工程師駐守現場，並於系爭工地第一次工程開工現場即向被上訴人報告盛金龍之職務代理人為蔡國文，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷；再參以被上訴人對系爭工程之監工日報表上均有上訴人派至現場監工之人員記載乙情，並不爭執，且被上訴人對上訴人於週休二日未派監工人員至現場等情，又無法提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，當認上訴人前揭主張，自堪信為真實。⑷另就延長監造期間是否應扣除週休二日之期間等爭議，公共
工程委員會就此部分已鑑定認為：「㈠本件設計監造契約簽約日期為89年12月07日，當時我國尚未施行公務人員週休二日。惟當時業依行政院及考試院會銜發布之『公務人員每月二次週休二日實施計畫』自87年1月1日起施行公務人員隔週休二日。公務人員週休二日實施辦法係自90年1月1日施行（即系爭設計監造契約簽約時，我國尚未施行公務人員週休二日）。㈡工期之計算，屬履約管理事項，應依契約規定辦理，而本案之工程契約係採日曆天計算工期，因此其工期之計算尚與公務人員週休二日無涉。況且行政院公共工程委員會
91 年10月17日工程企字第100443860號函亦有釋例略以『週休二日，其適用對象為政府機關之公務人員，尚非全國各界一體適用』，因此本案無需將週休二日扣除。㈢工期期間之監造工作乃配合現場施工之需要執行（例如：於週休二日期，若工地進行混凝土澆置施工，監造人員亦需配合執行監造作業），本工程以日曆天計算，工程之進行及上訴人應執行監造時間均與公務人員週休二日無涉，週休二日之施行應不影響監造費用之計給，故上訴人監造人員之休假如無影響工程之執行，則原訂工期期間的監造費無需扣回。㈣所稱機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第十九條第一項第二款諒係指行政院公共工程委員會於88年05月17日發布之條文規定，該款內容業於99年01月15日修正，合先敘明。本案延長監造期間，工程契約之工期仍以日曆天計算，故週休二日之施行亦不影響監造費用之計給，延長監造期間的週休二日無需扣除。」則有系爭鑑定書一份在卷可憑（見本院卷第143 至
144、148至149頁）。顯見上訴人主張延長監造期間之週休二日無需扣除等語，尚非無據。而依前揭說明，延長監造期間之週休二日依兩造系爭契約之約定及系爭工程乃採「日曆天」方式計算工期之特性，既無需扣除，則被上訴人前已給付監造費用中之週休二日部分，對上訴人自無不當得利可言，被上訴人以上訴人溢領部分屬不當得利，並據以主張抵銷，亦屬無據。
⑸至於上訴人主張九十三年春節之七天，國定假日、員工之特
別休假日及颱風天，均應計入延長監造期間等語，則為被上訴人所堅決否認，且證人盛金龍、蔡國文及蔡慶宏於原審審理時依序分別具結證述：「我星期六、日及國定假日放假，監工日報表上星期一至五我都實際在場，至於星期六、日是因為合約關係我才蓋章，九十三年春節（1月21日至1月27日）沒有到場監工。」「監工期間正常是週休二日，我92年至93年10月10日前就休完年假每年各七天，九十三年春節沒有到場。」「我九十三年七月底至十月底有監工，上班時間是星期一至五上午八點半到下午五點半，星期六、日有時要配合上班，會有補休，星期六、日我都會預估廠商會做什麼工程再加以監造，星期一早上我上班時就會看了。」等語無訛在卷（見原審卷㈠第264至272頁）；據此，參以春節期間（93年01月21日至同年月27日）之監工日報表，均記錄「農曆春節未施作」（監工日報總彙整明細表（下）參照，外放），即興亞公司既未施作，上訴人當無監工之可能，另上訴人就國定假日、員工之特別休假日及颱風天部分，迄仍無法提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說以察，上訴人此部分之主張，尚屬無據。
⑹據上，上訴人就此部分上訴（即91至93年）於施工期間，得
向被上訴人再請求之延長監造期間日數，厥為四十六天（即原審駁回之週休二日天數），應堪認定。
三、依上所述，本件上訴人得向被上訴人請求之延長監造期間日數為：㈠文史團體抗爭致延後雨季三十三天，㈡第二次變更設計中（第11至14項）共二十一天，㈢第三次變更設計（第05項）二十四‧五天及（第24項）二天，㈣第二次變更設計即門窗變更設計追加三十六天，㈤承包商逾期之十二天，㈥第二次變更設計配合新單位進駐隔間變動延展之六十五天，㈦第三次變更設計追加之六十一天，㈧第三次變更設計（第19項）九天，㈨週休二日之四十六天，總計為二六三‧五天（即33＋21＋24.5＋02＋36＋12＋65＋61＋9＋46＝263.5）。則據此予以核計，上訴人得向被上訴人請求延長監造期間之監造服務費金額總計為四百五十五萬三千九百四十三元（10,369,509÷600263.53/3＝4,553,942.7，元以下四捨五入），洵堪認定。至上訴人逾此部分之請求，於法尚屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人本於系爭契約所衍生之請求權法律關係，請求判決：被上訴人應給付上訴人四百五十五萬三千九百四十三元，及自96年06月24日（即自民事起訴狀繕本送達之翌日，見原審卷㈠第87頁，上訴人雖主張應自94年06月25日﹝即正式驗收日期之翌日﹞起算，惟系爭工程迄94年10月13日始付清工程尾款，且上訴人迄96年03月間仍就延長監造期間日數與被上訴人有所爭執﹝見原審卷㈠第03頁﹞，因之，本院認應自本件民事起訴狀繕本送達之翌日起算遲延利息，始符公平原則）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。至上訴人上訴逾此部分所為之請求，為無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上揭應予准許部分雖判准被上訴人應給付上訴人一百四十二萬五千八百零七元及法定遲延利息，惟又以上訴人溢領週休二日監造服務費二百九十八萬九千八百七十五元，屬不當得利而應予以抵銷為由，駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分即二百一十六萬八千九百五十四元（6,722,897－4,553,943＝2,168,
954 ），原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由；依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項及第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
書記官 吳秋賢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
㈠第一次展延83日（即91年7月29日至8月30日、92年02月18日至3月21日、92年6月17日至7月3日）。
㈡第二次展延21日（即92年7月22日至92年8月11日）。
㈢第三次展延36日（92年8月12日至92年9月16日）。
㈣第四期展延65日（93年4月8日至93年6月12日）。㈤第五期展延165日（92年3月22日至4月1日、92年04月29日至
6月16日、92年10月9日至10月30日、93年1月12日至1月20日、93年1月28日至2月26日、93年6月13日至7月26日）㈥93年春節7日。
㈦承包商興亞營造工程股份有限公司逾期12日（93年09月29日至93年10月10日）。
附表二：
㈠乙、丙梯1樓及3樓入口、8樓頂部，加做天花封板裝修（即
第13項）㈡挑空中庭四周走廊塑鋼門窗相臨之10cm翡翠珍珠踢腳取消，
改施做至辦公室內牆面，辦公室入口地坪及部分科室踢腳新增加10cm寬翡翠珍珠花崗石（即第19項）。