臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第71號上 訴 人 俞 澤 民訴訟代理人 藍 慶 道 律師被 上訴人 凃 水 源
熊 典 淔吳 瓊 南吳 順 孝唐陳秀梅唐 文 菁上二人共同訴訟代理人 唐 哲 民被 上訴人 許 秀 雲
余 林 鐘郭 忠 清謝施秀霞于 海 風成 振 雄王 新 國劉 靈 芝張 慈 祥台南縣永康市成功村基督教真光會法定代理人 周 端 禮被 上訴人 蔡 長 榮
王葉阿雪田 世 昌訴訟代理人 夏 玉 珍被 上訴人 田 世 昊訴訟代理人 田 椿 壽被 上訴人 陳 奕 雯
汪 進 雄兼 上一人訴訟代理人 趙張竹蘭被 上訴人 莫 梅 芬
洪曾美花兼 上一人訴訟代理人 洪 天 助
巷22弄3號被 上訴人 于 慶 茹
黃 太 平蘇 千 惠蘇 郁 惠莫 淑 良龐人豪即龐大健龐 大 成王 本 立訴訟代理人 徐 美 玉 律師
黃 紹 文 律師黃 溫 信 律師被 上訴人 張 秀 香
趙 薇 薇趙 文 禛謝 興 華謝 興 夏謝 蘭 芬謝 桂 芬兼上四人共同訴訟代理人 張 梅 芬被 上訴人 張 菊 芬
王 鵬 飛王 曉 飛王 祥 飛王 宇 飛蕭 明蕭 平蕭 嘉 文 原住台中市○區○○○街○號蕭 贊台南縣永康市公所即周興師之遺產管理人法定代理人 李 坤 煌被 上訴人 鄭 秀 英
陳 俊 賢丘 清 國張 哲 倫張 秀 敏張 懿 慧張 育 森兼 上三人法定代理人 張 英 義被 上訴人 丘 卉 棋上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國98年5月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第239號）提起上訴，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人陳俊賢所有坐落台南縣永康市○○段○○○號土地如附圖二（台南縣永康地政事務所99年9月15日複丈成果圖）A部分66.05平方公尺、就附表一所示被上訴人共有同段711號土地如該附圖B部分148.66平方公尺、就被上訴人于海風所有同段709號土地如該附圖C部分3.7平方公尺、就被上訴人王鵬飛、王曉飛、王祥飛、王宇飛共有同段695號土地如該附圖D部分
16.14平方公尺、就被上訴人王本立所有同段671號、674號土地土地如該附圖F部分9.88平方公尺、E部分15.30平方公尺範圍內，有通行權存在；被上訴人陳俊賢應將A部分66.05平方公尺之鐵絲網圍牆、被上訴人于海風應將C部分3.7平方公尺之地上建物拆除；被上訴人並應容許上訴人就上開土地鋪設柏油、水泥或連續磚、設置排水溝及埋設管線作為對外道路聯絡使用，且不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人陳俊賢負擔百分之二十、附表一所示被上訴人連帶負擔百分之四十五、被上訴人于海風、王鵬飛、王曉飛、王祥飛、王宇飛每人各負擔百分之一、被上訴人王本立負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項聲明之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。上訴人提起上訴，原係聲明：原判決廢棄，確認伊就被上訴人所有土地，在如原判決附圖㈠所示A、B、C、D、E、F部分（面積共計332.8平方公尺）範圍內有通行權存在，被上訴人並應分別將上開土地上之建物拆除，容許上訴人就上開土地鋪設柏油、水泥或連續磚、設置排水溝及埋設管線作為對外道路聯絡使用，且不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為等語，嗣將上開請求確認通行之範圍減縮為：「確認伊就被上訴人所有土地，在附圖一（台南縣永康地政事務所99年6月18日複丈成果圖，面積共計323.76平方公尺）或附圖二（台南縣永康地政事務所99年9月15日複丈成果圖，面積共計259.73平方公尺）所示A、B、C、D、E、F部分範圍內有通行權存在」等語，核屬減縮應受判決事項聲明，依上說明，自應准許。又被上訴人凃水源、熊典淔、吳瓊南、吳順孝、唐陳秀梅、唐文菁、許秀雲、余林鐘、郭忠清、謝施秀霞、于海風、成振雄、劉靈芝、張慈祥、台南縣永康市成功村基督教真光教會、蔡長榮、王葉阿雪、田世昌、田世昊、陳奕雯、汪進雄、趙張竹蘭、莫梅芬、洪曾美花、洪天助、于慶茹、黃太平、蘇千惠、蘇郁惠、莫淑良、龐人豪、龐大成、張秀香、趙薇薇、趙文禛、張菊芬、王鵬飛、王曉飛、王祥飛、王宇飛、蕭明、蕭平、蕭嘉文、蕭贊、台南縣永康市公所、陳俊賢、丘清國、張哲倫、張秀敏、張懿慧、張育森、張英義、丘卉棋均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊所有坐落台南縣永康市○○段714、715號土地（下稱系爭土地），及被上訴人陳俊賢所有同段712號土地、附表一所示被上訴人所共有同段711號土地、被上訴人于海風所有同段709號土地、被上訴人王鵬飛、王曉飛、王祥飛、王宇飛所共有同段695號土地、被上訴人王本立所有同段671、674號土地，前均係自台南縣永康市○○段965之1號土地分割而出，因系爭土地對外與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第789條第1項規定，伊僅得通行被上訴人所有上開土地，然被上訴人對此尚有爭執，爰依民法第789條第1項、第787條第1項前段、第2項、第786條第1項、第788條前段規定，請求確認伊就被上訴人所有上開土地，在如附圖一或附圖二所示A、B、C、D、E、F部分範圍內有通行權存在，被上訴人並應分別將上開土地上之建物拆除，容許上訴人就上開土地鋪設柏油、水泥或連續磚、設置排水溝及埋設管線作為對外道路聯絡使用，且不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣永康市○○段○○○號、711號、709號、695號、671號、674號土地，在如附圖一或附圖二所示A、B、C、D、E、F部分範圍內有通行權存在，被上訴人並應分別將上開土地上之建物拆除，容許上訴人就上開土地鋪設柏油、水泥或連續磚、設置排水溝及埋設管線作為對外道路聯絡使用，且不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為；被上訴人則求為判決：上訴駁回】。
三、被上訴人凃水源、熊典淔、吳瓊南、吳順孝、唐陳秀梅、唐文菁、許秀雲、余林鐘、郭忠清、謝施秀霞、于海風、成振雄、劉靈芝、張慈祥、台南縣永康市成功村基督教真光教會、蔡長榮、王葉阿雪、田世昌、田世昊、陳奕雯、汪進雄、趙張竹蘭、莫梅芬、洪曾美花、洪天助、于慶茹、黃太平、蘇千惠、蘇郁惠、莫淑良、龐人豪、龐大成、張秀香、趙薇薇、趙文禛、張菊芬、王鵬飛、王曉飛、王祥飛、王宇飛、蕭明、蕭平、蕭嘉文、蕭贊、台南縣永康市公所、陳俊賢、丘清國、張哲倫、張秀敏、張懿慧、張育森、張英義、丘卉棋均未於言詞辯論期日到場，惟據其等前曾於準備程序到場，及其他於言詞辯論期日到場之被上訴人所為聲明、陳述則以：上訴人所有系爭土地，與被上訴人所有台南縣永康市○○段○○○號、711號、709號、695號、671號、674號土地，前雖均係自台南縣永康市○○段965之1號土地分割而出，然上訴人之前手與被上訴人於辦理前開土地協議分割時，已規劃有魚骨狀之道路作為通路，即經由同段711號土地與公路為適宜之聯絡，系爭土地既已可與公路為適宜之聯絡，上訴人自無主張通行之必要；又上訴人所有系爭土地面積不大，價值也不高，卻要被上訴人提供更有價值之土地以供通行，損害被上訴人權益甚鉅，且上訴人所主張之各項通行方案，皆非於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法所為，不應准許等語，資為抗辯。
四、下列事實為兩造所不爭，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本在卷可參，應堪信為真實：
（一）系爭台南縣永康市○○段○○○號、715號土地為上訴人所有，同段712號土地為被上訴人陳俊賢所有，同段711號土地為附表一所示被上訴人所共有，同段709號土地為被上訴人于海風所有，同段695號土地為被上訴人王鵬飛、王曉飛、王祥飛、王宇飛所共有，同段671、674號土地為被上訴人王本立所有。711號土地之共有人丘林雞 於95年1月5日死亡，其繼承人為丘卉棋、丘清國及丘一新，丘一新又於96年10月30日死亡，其繼承人為張哲倫、張秀敏、張懿慧、張育森及張英義，上開繼承人就丘林雞 、丘一新所遺留系爭土地應有部分，均尚未分割繼承登記。
（二）系爭714、715號土地，重測前依序為永康市○○段965之306、965之307號土地，均係自重測前永康市○○段965之25號土地分割而來（見原審新簡調字卷90～91頁）。
（三）永康市○○段○○○號土地，重測前為永康市○○段965之305號土地，係自重測前永康市○○段965之25號土地分割而來（見原審新簡調字卷92頁）。
（四）永康市○○段○○○號、709號、695號、671號、674號土地，重測前依序為永康市○○段965之58號、965之24號、965之33號、965之52號、965之53號土地，均係自重測前永康市○○段965之1號土地分割而來（見原審新簡調字卷93～110頁）。
（五）重測前永康市○○段965之25號土地（重測後為永康市○○段○○○號土地），亦係自重測前永康市○○段965之1號土地分割而來（見卷附之重測前永康市○○段965之25號土地登記簿謄本，外放於卷證資料袋內）。
五、茲上訴人主張：伊所有系爭土地與被上訴人所有永康市○○段712、711、709、695、671、674土地，前均係自台南縣永康市○○段965之1號土地分割而出，系爭土地對外與公路並無適宜之聯絡等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：系爭土地是否為袋地？上訴人依據民法第789條第1項、第787條第1項前段、第2項、第786條第1項、第788條前段規定，求為判決如聲明所示，是否有理由？經查：
（一）按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，民法第789條第1項定有明文。該條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用（最高法院85年度台上字第2745號、88年度台上字第2946號判決參照）。查依據兩造不爭執事項㈠～㈤，上訴人主張：伊所有系爭土地，及被上訴人陳俊賢所有同段712號土地、附表一所示被上訴人所共有同段711號土地、被上訴人于海風所有同段709號土地、被上訴人王鵬飛、王曉飛、王祥飛、王宇飛所共有同段695號土地、被上訴人王本立所有同段671、674號土地，前均係自台南縣永康市○○段965之1號土地分割而出等情，應堪信為為真實，準此，系爭土地倘有與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，依上說明，應僅得通行他分割人（即被上訴人）之所有地。
（二）經查：①系爭714、715號土地相互毗鄰，該土地北側共同鄰接之永康市○○段○○○號土地，現並無道路，為永康市○○段716、717號土地上建物後方之磚造圍牆，圍牆內設有水塔。②系爭714、715號土地南側共同鄰接之永康市○○段○○○號土地，現為寬約1.8公尺空地，該空地往東再折往南，現為同地號寬約3.8公尺空地，該3.8公尺寬空地可連接永康市○○段674、671號土地南側現寬約5.8公尺之柏油道路（該柏油道路為計劃道路，但土地尚未徵收），由該柏油道路往西可通往永康市○○路、往南則連接永康市○○○路○○巷。③系爭714號土地東側鄰接之永康市○○段○○○號土地，現為空地，該空地四周圍有被上訴人陳俊賢所有之鐵絲網圍牆。④系爭715號土地西側鄰接之永康市○○段711之1號土地，現建有厚度約八吋、高度約148公分之擋土牆，該擋土牆西側則為與系爭土地落差約一點五公尺之永康市○○段867、889號土地。⑤永康市○○段○○○號土地上現有被上訴人于海風所有磚造一樓平房，同段695、674、671號土地，現則均為空地。業據原審及本院分別會同兩造及永康地政事務所測量人員履勘系爭土地及其週圍道路情形屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠102～105頁、原審卷㈡71～72頁、本院卷㈣232～233頁），並有地籍圖謄本、現場相片可參（見原審新簡調字卷188、270頁、原審卷㈠177～181、204～205頁、本院卷㈣235頁），則上訴人主張：系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等情，應堪信為真實。
（三）被上訴人雖辯稱：上訴人之前手與被上訴人於辦理永康市○○段965之1號土地協議分割時，已規劃有魚骨狀道路作為通路，即經由上開711號土地（係附表一所示60人所共有），與公路為適宜之聯絡，系爭土地並非袋地云云。惟查：被上訴人上開主張已為上訴人所否認，被上訴人又未能提出確切證據證明永康市○○段965之1號土地於辦理協議分割時，確有上開協議存在，已難採信被上訴人此部分之辯解屬實。況袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號判決參照）。本件縱認該711號土地得以持續保持空地之狀態，惟依原審及本院履勘現場發現，系爭土地既須經由南側寬約1.8公尺之711號土地往東，再折往南經由該地號寬約3.8公尺空地，始可連接柏油道路對外聯絡，依據建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款之規定（基地內私設通路，於通路長度大於20公尺者，其寬度不得小於5公尺），足見該寬僅1.8公尺、3.8公尺之空地，顯無法供一般建築所需，依上說明，仍應認系爭土地係「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，被上訴人此部分所辯，要無可採。
（四）次按民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號判決參照）。又依現行建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款、第2項之規定，基地內私設通路，於通路長度大於20公尺者，其寬度不得小於5公尺；前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。查系爭土地皆為建地，且距離永康市○○段674、671號土地南側現寬約5.8公尺之柏油道路，顯然超過20公尺以上，有土地登記謄本、複丈成果圖可稽，依上說明，系爭土地倘欲供一般建築所需，至少應留有如附圖二所示寬度5公尺之私設通路始可。再參酌附圖二通行方案所涵括之土地，除A部分66.05平方公尺被上訴人陳俊賢建有鐵絲網圍牆、C部分3.7平方公尺被上訴人于海風建有磚造一樓平房外，其餘皆屬空地，且其他相鄰土地所有權人欲申請建築執照時，亦得將附圖二通行方案所涵括之土地，計入其法定空地中，堪認附圖二通行方案，應係擇其周圍地損害最少之處所及方法。
（五）上訴人雖主張如附圖一所示寬度6公尺通行方案，始屬必要；被上訴人亦另主張：系爭土地應經由西側鄰接之永康市○○段711之1號土地，通往永康市○○段867、889號土地，始符最小侵害原則云云。惟查：
①依據現行建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第
4款之規定，基地內私設通路，於基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，其寬度始不得小於6公尺。查上訴人並未提出任何事證，足以證明系爭土地連同其他相鄰土地上所欲興建之建築物，欲藉由附圖一所示通行方案進出者，其總樓地板面積合計已達1,000平方公尺以上，依上說明，自難認有預留如附圖一所示寬度6公尺通行方案之必要。上訴人此部分之主張，尚非可採。
②系爭715號土地西側鄰接之永康市○○段711之1號土
地，現建有厚度約八吋、高度約148公分之擋土牆，該擋土牆西側則為與系爭土地落差約一點五公尺之永康市○○段867、889號土地等情，已據本院勘測現場查明，倘將該擋土牆截斷5公尺寬之道路，以供上訴人通行，非但因落差高達一點五公尺，實際上不易供正常通行，縱可供通行，亦將完全破壞該擋土牆之水土保持功能，風吹雨淋之後，勢必將高處土壤沖往低處，非但危及高地之建築結構安全，更會造成低地遍佈泥漿，被上訴人所主張之該項通行方案，顯非屬「擇其周圍地損害最少之處所及方法所為」，自非可採。
（六）末按鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制（最高法院78年台抗字第355號判例要旨參照）；又袋地通行權規範之目的，乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人自得請求除去之，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年度台上字第2864號判決參照）。準此，袋地通行權人於通行必要範圍內，應得行使民法第767條所規定之所有人妨害除去、妨害防止請求權。查附圖二所示通行方案，乃擇系爭土地周圍地損害最少之處所及方法所為之通行方案，已如前述，在該通行範圍內，現有A部分66.05平方公尺被上訴人陳俊賢建有鐵絲網圍牆、C部分3.7平方公尺被上訴人于海風建有磚造一樓平房，有複丈成果圖可稽，依上說明，上訴人請求：被上訴人陳俊賢應將A部分66.05平方公尺之鐵絲網圍牆、被上訴人于海風應將C部分3.7平方公尺之地上建物拆除，被上訴人並應容許上訴人就上開土地鋪設柏油、水泥或連續磚、設置排水溝及埋設管線作為對外道路聯絡使用，且不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，於法有據，應予准許。
六、從而，上訴人本於袋地通行權之法律關係，請求確認其就被上訴人陳俊賢所有坐落台南縣永康市○○段○○○號土地如附圖二A部分66.05平方公尺、就附表一所示被上訴人所共有同段711號土地如該附圖B部分148.66平方公尺、就被上訴人于海風所有同段709號土地如該附圖C部分3.7平方公尺、就被上訴人王鵬飛、王曉飛、王祥飛、王宇飛所共有同段695號土地如該附圖D部分16.14平方公尺、就被上訴人王本立所有同段671號、674號土地如該附圖F部分9.88平方公尺、E部分
15.30平方公尺範圍內，有通行權存在；被上訴人陳俊賢應將A部分66.05平方公尺之鐵絲網圍牆、被上訴人于海風應將C部分3.7平方公尺之地上建物拆除；被上訴人並應容許上訴人就上開土地鋪設柏油、水泥或連續磚、設置排水溝及埋設管線作為對外道路聯絡使用，且不得為圍堵、破壞及其他妨害上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。又上訴人除前揭請求外，雖併提出如附圖一所示通行方案，惟因其係基於同一袋地通行權之法律關係請求本院選擇其一確認其有通行權存在，本院選擇其一，即已符合上訴人全部訴之聲明，爰不另為駁回其他方案之判決，附此敘明。原審疏未詳查，駁回本件上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件上訴人所提如附圖一所示通行方案，非為其伸張權利所必要，爰依民事訴訟法第81條規定，命勝訴之上訴人一方亦應負擔部分訴訟費用，以維平衡。至於兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，並不影響判決之結果，故未一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第81條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 李梅菊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────┐│附表一：永康市○○段○○○號土地之共有人 │├──────────────────────────┤│凃水源、熊典淔、吳瓊南、吳順孝（即吳天暉之繼承人）、││唐陳秀梅、周興師（台南縣永康市公所為其遺產管理人）、││許秀雲、余林鐘、郭忠清、鄭秀英、于海風、王新國、劉靈││芝、張慈祥、台南縣永康市成功村基督教真光教會、謝施秀││霞、蔡長榮、王葉阿雪、田世昌、田世昊、丘清國、張哲倫││、張秀敏、張懿慧、張育森、張英義、丘卉棋（以上七人為││丘林雞 之繼承人）、陳奕雯、汪進雄、洪天助、莫梅芬、││洪曾美花、于慶茹、黃太平、蘇千惠、蘇郁惠、莫淑良、龐││人豪即龐大健、龐大成、王本立、張秀香、趙張竹蘭、趙薇││薇、趙文禛、謝興華、謝興夏、謝蘭芬、謝桂芬、張菊芬、││張梅芬、成振雄、王鵬飛、王曉飛、王祥飛、王宇飛、唐文││菁、蕭平、蕭明、蕭贊、蕭嘉文。 │└──────────────────────────┘