臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第78號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許世烜 律師複 代理 人 許安德利 律師視同上訴人 丁○○被 上訴 人 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳小燕 律師
張盈盈 律師丙○○上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國98年8月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第74號）提起上訴，本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
一、程序方面：㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求確認上訴人與視同上訴人丁○○間就坐落台南市○區○○段63之4、同段63之5地號土地（下稱系爭土地），於89年1月21日登記，擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）800萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在，核其訴訟標的法律關係對於上訴人及丁○○必須合一確定，上訴人上訴，自形式上觀之係有利於丁○○之行為，其上訴效力及於丁○○，爰併列丁○○為視同上訴人。㈡視同上訴人丁○○經合法通知，無正當理由不到場，核無民
事訴訟法第386條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：㈠訴外人正號精密工業股份有限公司（下稱正號公司）於民國
（下同）87年9月4日，邀同視同上訴人丁○○為連帶保證人，向伊借款，正號公司自87年9月10日起未繳納本息，經伊向原審法院聲請對正號公司、丁○○核發支付命令，因正號公司、丁○○均未聲明異議，而於89年1月27日確定，並經原審法院以89年度南院鵬執妥字第6366號執行案件核發債權憑證在案，丁○○尚欠伊1,921,827元未還。
㈡丁○○雖於89年1月21日，就系爭土地設定系爭抵押權與上
訴人。但上訴人相互間並無消費借貸關係存在；且依上訴人之陳述，系爭本票為90年1月20日簽發，距今已逾8年，然從本票形式上觀之相當新穎，筆跡尚可摸出筆痕，顯非8年前簽發，應係上訴人間臨訟通謀虛偽而簽發，應屬無效。縱認上訴人抗辯借款660萬元（下稱系爭借款）與丁○○為真，但系爭抵押權僅用以擔保自89年1月20日至94年1月20日間所生之債權，該筆借款債權既發生於抵押權擔保範圍之外，自非系爭抵押權效力所及。又縱認丁○○於90年1月20日簽發之到期日為同年月24日，票面金額660萬元之本票（下稱系爭本票）並非其等通謀虛偽簽發，係丁○○為清償系爭借款而簽發，惟上訴人相互間並無消費借貸關係存在，系爭本票債權又罹於時效，上訴人甲○○自不得對丁○○主張系爭本票債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢上訴人間之抵押權設定契約書並未載明債權擔保之種類及範
圍，系爭抵押權顯屬最高限額抵押權，因其並未限定擔保之債權關係，而無一定債權可資從屬，應為無效，視同上訴人丁○○自得請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記。因丁○○怠於行使該項權利，伊為丁○○之債權人，該抵押權之設定登記妨害伊債權之受償，為保全債權，爰請求確認上訴人與丁○○間系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條之規定，代位丁○○請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷。退言之，縱認上訴人與丁○○間系爭債權債務關係，及設定抵押權行為非通謀虛偽意思表示，渠等設定系爭抵押權之行為已損害伊之債權，依民法第244條第1項規定，伊亦得請求撤銷系爭抵押權設定行為，並依同條第4項之規定請求上訴人甲○○塗銷系爭抵押權登記。並先位聲明：確認上訴人與丁○○間系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。上訴人甲○○應塗銷系爭抵押權登記。備位聲明：上訴人與丁○○於89年1月21日就系爭土地所設定之系爭抵押權行為，應予撤銷。上訴人甲○○應將系爭抵押權設定登記塗銷。原審准其先位聲明之請求，上訴人上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人及視同上訴人則以：㈠上訴人部分：
１丁○○係伊之妻舅，丁○○經營之正號公司資金周轉困難，
須要繳納銀行利息、兌現票據等，陸續向伊調借數十萬元周轉，迄至88年底尚有系爭借款未還。丁○○為清償系爭借款，乃於89年1月21日設定系爭抵押權，用以擔保系爭借款債權，並簽發系爭本票供伊於到期日後行使權利。而系爭抵押權擔保之債權，只要於系爭抵押權設定前已存在，或係發生於抵押權存續期間即89年1月20日至94年1月20日間，即屬系爭抵押權所擔保之債權。系爭本票為丁○○於系爭抵押權存續期間內之90年1月20日所簽發，自為系爭抵押權效力所及，系爭抵押權係為擔保系爭借款及系爭本票債權，尚非無效之最高限額抵押權。又雖系爭本票之票載到期日為90年4月20日，於93年4月20日已罹於時效，但丁○○未為時效抗辯，票據權利不受影響。系爭抵押權亦未因時效消滅後5年內不行使而消滅。
２伊雖無法將全部借款之憑證備齊，但已提出金額100萬元匯
款單、發票人為正號公司面額15萬元之支票為證，伊與丁○○間確有消費借貸關係存在，其等並未通謀虛偽設定系爭抵押權。
３伊於原審法院90年度執字第9790號被上訴人對正號公司、丁
○○等人強制執行程序中，曾提出丁○○簽發之發票日90年1月20日、到期日90年1月24日、面額660萬元之本票參與分配，嗣於原審審理本件時，因找不到上開本票，乃要求丁○○依該本票內容，重新簽發系爭本票，並提出原審法院，因系爭本票與原本票之票據權利義務關係相同，並無臨訟製作之情形，亦非通謀虛偽簽發。況伊曾持系爭本票向臺灣桃園地方法院聲請對丁○○核發支付命令，因丁○○未異議而確定，則伊對丁○○確有系爭本票債權存在。
４被上訴人於90年間即已知悉上訴人行使抵押權及本票債權，
卻於8年後提起本件訴訟，已逾民法第245條撤銷權之除斥期間等語，資為抗辯。
㈡視同上訴人部分：未於言詞辯論期日到場，據其陳述略為：
伊於80年初到89年間確有向上訴人借款，其借款總額逾660萬元，並於89年間簽發系爭本票，及設定系爭抵押權擔保上訴人對其之該筆借款債權等語。
㈢於本院之聲明：１原判決廢棄。２被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠正號公司於87年9月4日，邀同視同上訴人丁○○為連帶保證
人，向被上訴人申貸借款，正號公司自88年9月9日起即未繳納本息，被上訴人向原審法院聲請對正號公司、丁○○等人核發支付命令，經原審法院於88年11月19日，向丁○○送達支付命令，因正號公司、丁○○未聲明異議而於89年1月27日確定，並經原審89年度執字第6366號執行事件核發債權憑證，正號公司及丁○○尚欠被上訴人1,921,827元未清償。
㈡丁○○於89年1月21日，就系爭土地設定系爭抵押權。系爭
抵押權登記之內容為：「權利人：甲○○；債權額比例：全部；存續期間89年1月20日至94年1月20日；利息：無；遲延利息：無；違約金：無；設定義務人：丁○○」。
㈢被上訴人聲請原審以97年度執字第51129號執行事件查封系
爭土地，因系爭土地尚有系爭抵押權存在，經原審以拍賣無實益為由，撤銷對系爭土地之執行程序。
㈣上訴人於89年1月4日匯款100萬元予丁○○。
以上事實，並有支付命令、債權憑證、土地登記簿謄本、民事執行處函為證，堪信為真實。
五、兩造之爭點：系爭抵押權之設定是否係通謀虛偽意思表示？系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在？
六、得心證之理由：㈠系爭抵押權擔保之債權範圍，係擔保視同上訴人丁○○在存
續期間即89年1月20日起至94年1月20日止，及最高限額範圍即800萬元內之債權債務全部，有抵押權設定契約書暨其他約定事項書在卷可稽（見原審卷第59頁至第63頁）。惟視同上訴人於系爭抵押權存續期間，並未向上訴人借款，業據視同上訴人於本院陳明在卷（見本院卷第127頁），並為上訴人所不爭，則系爭抵押權於抵押權存續期間內，並無擔保之債權發生。
㈡上訴人雖辯稱「系爭抵押權所擔保之債權，為丁○○於89年
1月20日以前向其借款之借款債權及系爭本票債權，並提出匯款單、系爭本票、系爭支票為證，但為被上訴人所否認。
經查：
①按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備
之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92年度台上字第557號判決參照）。本件上訴人雖提出匯款單證明其有借款100萬元予視同上訴人，縱令屬實，但該筆匯款係發生於00年0月0日，尚非系爭抵押權存續期間內所發生之債權，已非系爭抵押權擔保之範圍。況上開匯款單及系爭本票亦僅能證明上訴人匯款100萬元予視同上訴人，及視同上訴人有簽發系爭本票之事實，尚難據為其等間消費借貸關係存在之證明。
②視同上訴人於本院準備程序中雖陳稱「其自80年初起迄至
88年間確有向上訴人借款，並簽發系爭本票與上訴人收執」等情（見本院卷第126頁反面至第127頁），然就該期間借款之總額究為多少一節，視同上訴人未能明確陳述（見本院卷第126頁反面），若果真其等有借貸關係，而借款之總額為多少，又為消費借貸之重要事項，何以未能確定借款總額？且借款總額既不能確定，視同上訴人又何以簽發系爭面額660萬元之本票，用以清償借款？其等就上開鉅額借款又何以未約定借款償還之方式（見本院卷第126頁反面、第128頁）？再再與常理相悖。再者，上訴人就其曾交付系爭借款與視同上訴人一節，亦未舉證證明，則被上訴人主張上訴人間並無系爭借款債權存在等語，並非無據。
㈢觀之系爭本票之外觀，尚稱新穎，本票上面的筆跡可摸出筆
痕一節，復經原審勘驗明確，有勘驗結果在卷可稽（見原審卷第54頁），倘系爭本票確如上訴人所言，係視同上訴人於90年1月20日簽發，距98年4月1日原審勘驗時已逾8年，系爭本票之外觀豈有可能新穎且可摸出筆痕？再佐以視同上訴人陳稱「因向上訴人借款未還，於89年間簽發系爭本票」等語（見本院卷第126頁反面、第127頁），又核與系爭本票票載發票日期「90年1月20日」不符；系爭本票經原審勘驗認定係視同上訴人臨訟簽發交予上訴人後，上訴人雖於本院辯稱「因曾將該本票提出原審法院參與分配，事後找不到該本票，始由丁○○依原本票內容，重新簽發系爭本票」云云。然若係實情，上訴人於原審勘驗時，又何以隻字未提？綜參上情，足認系爭本票係視同上訴人臨訟簽發，並非因與上訴人間有借款債權債務關係，始簽發系爭本票，用以清償該筆借款。上訴人此部分所辯，顯係事後飾卸之詞，委不足採，被上訴人主張系爭本票係上訴人與視同上訴人通謀虛偽所簽發，應堪信採。
㈣依兩造不爭執事項㈠、㈡，系爭抵押權係於原審核發支付命
令後設定，而系爭抵押權存續期間內，並無擔保之債權，系爭借款債權不存在，系爭本票係上訴人與丁○○通謀虛偽意思所簽發，均如上述，則視同上訴人於收受上開支付命令後，應可知被上訴人將以該支付命令對其所有財產強制執行，乃設定系爭抵押權，且系爭抵押權又未限定擔保特定之債權（見原審卷第110頁），顯見系爭抵押權之設定，亦係上訴人間通謀虛偽所設定，被上訴人主張系爭抵押權係上訴人間通謀虛偽所設定等語，亦可信採。
㈤又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。因抵押權擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即屬無效，視同上訴人自得請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，惟迄至本院言詞辯論期日，視同上訴人均未請求上訴人塗銷，復於本院審理中陳稱系爭抵押權有擔保之債權存在，視同上訴人顯有怠於行使上開權利，被上訴人為視同上訴人之債權人，依上開規定，為保全其債權，自得代位視同上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
七、綜上所述，被上訴人先位請求確認上訴人與視同上訴人系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段規定，代位視同上訴人請求上訴人甲○○應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。原審准被上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。被上訴人先位聲明既已獲得勝訴之判決，其備位聲明即毋庸審究，均併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍法 官 陳珍如上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 19 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。