臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第86號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林俊欽 律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林琦勝 律師被 上訴 人 丙○○上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國98年9月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度重訴字第16號）提起上訴，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前，當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。上訴人之法定代理人業經於民國（下同）99年5月27日由原先之「陳裕璋」變更為「丁○○」，有股份有限公司變更登記表為證（見本院卷第137、138頁），並經上訴人具狀聲明承受訴訟（見同上卷第136頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人丙○○經合法通知，無正當理由，於言詞辯論時不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人丙○○將嘉義縣○○鄉○○段473之17、474之14、474之30、474之34及474之35地號共5筆土地（下稱系爭土地）出賣予被上訴人乙○○，所為不動產買賣與所有權移轉登記行為俱屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，其買賣關係不存在等情，被上訴人2人則否認有通謀虛偽意思表示之情事，是兩造間就此既有爭執，而該買賣契約與所有權移轉登記行為是否有效成立，已不明確，且關係上訴人之債權是否得就出賣人即被上訴人丙○○之財產強制執行而獲償，上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去，依照前揭說明，上訴人先位聲明提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
乙、實體部分
一、上訴人主張：㈠被上訴人丙○○自96年7月間起擔任訴外人即主債務人陞鈦
鋼鐵股份有限公司（下稱陞鈦公司）連帶保證人，向上訴人借得11筆款項，詎主債務人陞鈦公司就其中7筆於97年底屆期之借款未依約清償，經上訴人多次催討，被上訴人丙○○拒不履行，嗣上訴人查知時任陞鈦公司董事長之被上訴人丙○○，已於97年12月5日將其所有系爭土地，以買賣為原因移轉登記予被上訴人乙○○。被上訴人乙○○雖稱資金來自訴外人戊○○，然戊○○亦為借款連帶保證人，上訴人質疑其出資者身分及出資能力，且證人邱秋菊之證言不足證明資金為戊○○所有，否認被上訴人提出之現金支出傳票及土地貸款繳息簽收單之真實性。又系爭土地早於96年1月間，已共同設定最高限額抵押權新臺幣（下同）504萬元予嘉義縣水上鄉農會，上訴人質疑被上訴人間之買賣關係是被上訴人丙○○為脫免保證債務，而與被上訴人乙○○基於通謀虛偽意思表示成立之假買賣，爰依民法第87條第1項規定，訴請判決如先位聲明：⑴確認被上訴人間就系爭土地買賣關係不存在；⑵被上訴人乙○○應將系爭土地所有權移轉登記塗銷。縱認被上訴人間買賣行為屬實，被上訴人乙○○知悉被上訴人丙○○向前手買受價款，以及系爭土地經設定抵押等情，揆諸債務人財產為其債務總擔保，被上訴人間所為買賣恐有損及上訴人債權可能，爰依民法第244條第2項規定，訴請判決如備位聲明：⑴被上訴人間就系爭土地買賣暨所有權移轉登記行為應予撤銷；⑵被上訴人乙○○應將系爭土地所有權移轉登記塗銷等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分全部上訴）。
㈡復於本院補陳：
⒈先位聲明部分⑴被上訴人乙○○所提出鵬昇實業有限公司現金簿一紙，上訴
人否認其真正，且此現金簿不能證明資金流向，且訴外人戊○○係本件連帶保證人，向其姐己○○所經營之鵬昇實業有限公司借錢後，再轉借予被上訴人乙○○，此與常理不符。況上開現金簿上鵬昇實業有限公司之蓋章係何人所蓋？且被上訴人無法證明該印章為真正。又依經濟部函釋，公司行號商業支出超過一百萬元，要以匯款等方式支付，本件買賣之定金以二筆各50萬元之現金交付，就是要規避上揭函文規定，故系爭資金流向有問題。況兩筆各50萬元之定金並非小數目，且相隔不到10天時間，如何會放100萬元現款於鵬昇實業有限公司內，由戊○○提出借予被上訴人乙○○，且又無息借貸，縱使上述借貸屬實，鵬昇實業有限公司亦應有作帳紀錄，應命其提出以明真相。
⑵原審對於資金流向根本沒調查，上訴人於原審即主張傳訊證
人戊○○，嗣後到鈞院方知實際資金出資者為戊○○的姐姐（即己○○）所開立的鵬昇實業有限公司。另上訴人請求己○○提供97年11月20日、12月5日關鍵之2個月會計帳冊，若公司確將2筆50萬元借予戊○○，再由戊○○轉借予被上訴人乙○○，鵬昇實業有限公司之帳冊一定會記載，惟證人己○○卻以會計繁雜無法提供為由，迄今尚未提出。
⑶上訴人於原審一再質疑被上訴人間資金來源係虛偽不實；更
質疑被上訴人所稱之出資者「戊○○」並無資力，且一再聲請原審應傳訊「戊○○」，但證人「戊○○」拒不出庭，原審僅單憑上訴人所否認其真實性之不動產買賣契約書等證物暨證人邱秋菊之證詞，判決上訴人敗訴，顯有重要證據未經調查之違誤。況證人邱秋菊固然目睹交款過程，唯不能遽認該資金即為戊○○所有，且依被上訴人所提出之「現金支出傳票」影本所示，可知戊○○尚須以「暫支款」名義輾轉向不詳之他人借款一百萬元後，再轉借給被上訴人乙○○，足見上訴人質疑戊○○之資力乙節並非無的放矢，既是如此，證人戊○○自然更有到庭證述之義務。又戊○○與被上訴人丙○○同為本件連帶保證人，其與丙○○之利害關係休戚與共，若其出資為真，有何不能出庭之理?⑷按「私文書應提出其原本」、且「私文書應由舉證人證其真
正，但他造於其真正無爭執者，不在此限」民事訴訟法第352條第2項及第357條定有明文。被上訴人提出之「現金支出傳票」，性質上屬於私文書，且又係影本，上訴人更於98年9月9日之言詞辯論狀中主張其非原本且否認其真正性，原審竟違背前開法條規定遽然採為證據，亦屬違背證據法則。
⑸又「現金支出傳票」影本僅載有「會計甲○○」、「暫支款
」、「其他支出」、「戊○○」及「500000」等字樣，其上既無相關貸與人之資料，更未於「核准」欄蓋章，形式上自無任何證據能力可言，實質上，從該影本觀之亦尚無法證明確實支出上開款項、或由何人支出、何人領取等情。
⑹「水上鄉外溪村土地貸款繳息簽收單」、被上訴人丙○○97
年11月20日及97年12月5日出具「收據」影本兩紙，與本件關鍵之資金流向或戊○○之資力無關，自無從證明系爭買賣關係之真實與否。
⒉備位聲明部分⑴系爭5筆土地總面積共11,136平方公尺，截至移轉所有權登
記止，其公告現值每平方公尺仍為550元，從未有所異動增減，核其價值應有600餘萬元，此有卷附之土地登記簿謄本可證。
⑵被上訴人丙○○自承其係以600餘萬元向前手買得，被上訴
人乙○○亦自承有所知悉，又系爭土地縱扣除目前水上鄉農會390萬之抵押權債務，亦尚餘200餘萬元之殘餘價值，唯被上訴人丙○○、乙○○二人竟仍以500萬元買受價值尚有600萬元之系爭土地，自有損及上訴人債權。
⑶原審遽以被上訴人乙○○否認明知被上訴人丙○○為連帶保證債務人即判決駁回上訴人備位聲明，亦有違法之處。
㈢並於本院為上訴聲明：
⒈先位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認被上訴人丙○○與被
上訴人乙○○就系爭土地等5筆土地之買賣關係不存在。⑶被上訴人乙○○應將系爭土地5筆土地之所有權移轉登記塗銷。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
⒉備位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人丙○○與被上訴
人乙○○就系爭土地等五筆土地之買賣行為暨所有權移轉登記行為應予撒銷。⑶被上訴人乙○○應將前項土地之所有權移轉登記塗銷。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、被上訴人乙○○則以下列等語資為抗辯：㈠就先位聲明部份⒈本件被上訴人丙○○與乙○○間確有買賣資金之交付，雙方
經磋商價金為500萬元，分2次給付定金各50萬元。系爭土地抵押貸款部分因遭查封無法辦理轉貸，相關貸款本息仍由被上訴人乙○○交由被上訴人丙○○代為繳納；且被上訴人丙○○陳稱：因急需現金週轉而不得已將系爭土地5筆以較低價格賣予被上訴人乙○○，並非假買賣等情，業經其提出不動產買賣契約書、定金收據、繳息通知單、土地貸款繳息簽收單等影本為證。又證人即辦理登記事宜之代書邱秋菊到庭證稱略以：買賣總金額為500萬元，定金100萬元給被上訴人丙○○，之前有給50萬元，不足之50萬元在伊那邊點交等語；參以被上訴人庭呈有戊○○簽名之50萬元現金支出傳票2張，其上所載日期與被上訴人抗辯交付定金日期亦相符，故被上訴人間買賣關係確實存在。
⒉證人戊○○與被上訴人丙○○係處於利害關係相反之地位，
被上訴人乙○○於原審也持續請求原審法院傳訊戊○○出庭作證，然戊○○仍拒絕出庭作證，甚至避不見面，被上訴人乙○○亦無能為力。又戊○○就被上訴人丙○○向上訴人之借貸如係居於連帶保證人之地位，則戊○○與被上訴人丙○○乃處於利害關係相反之情形，並非利害關係休戚與共之情形，蓋證人戊○○如為減免自身連帶保證之責，必會反於真實之證述，若買賣關係不存在，將造成上訴人得就系爭土地拍賣取償，故在利害關係相反之情形下，戊○○未必會為真實之陳述。又不動產價格多有變化，不僅會受大環境所影響，亦因當事人個人因素而不同，被上訴人丙○○因資金需求，急尋買主，為能順利售出，故以低於600萬元之價格即500萬元出售，亦屬合理。況被上訴人間若為虛偽之買賣，價格大可定在600萬元左右，又何需以500萬元出售，益證本件買賣契約為真正，非屬虛構。
⒊證人戊○○於鈞院結證稱：「法官：你和乙○○之間有無借
貸關係？證人：有的。法官：你有無向甲○○借款？證人：他是我們公司課長，不是借款，錢是公司的錢，乙○○當初向我借錢時，我是從公司拿錢出來借乙○○，董事長己○○是我姐姐，有經過我姐姐同意，從保險箱拿二次錢出來，二次各五十萬元，前後二次相隔大約半個多月。法官：你前後二筆50萬元是用什麼方式交給乙○○？證人：用紙袋裝現金，下午下班後晚上7、8點在我家門口(佳里鎮)，交給乙○○，我用電話或是手機和他聯絡他來我家拿，是當天聯絡的。上訴代:請問證人戊○○利息如何約定？證人：沒有約定利息，當時要買土地與乙○○合作做噴砂。上訴代：這筆錢還了沒？證人:沒有。」等語，被上訴人乙○○亦結證稱:「借100萬元，分二次借的，每次50萬元現金，錢是於戊○○的家中於晚上7、8點去佳里鎮拿的。沒有清償，沒有約定利息，本來我和戊○○合作做噴砂工廠。」等語，被上訴人2人經鈞院隔離訊問後，所為上開陳述相符，足證乙○○確有向戊○○商借100萬元，以給付丙○○本件買賣之價金。
⒋證人甲○○於鈞院結證稱；「上訴代：既然是出納，戊○○
先生有無向公司拿錢，拿了多少錢，你印象如何？證人：有拿錢，董事長交代拿錢給戊○○，我就拿錢給他。上訴代：是什麼時候，拿了多少錢？證人：印象中11月份，拿了50萬元。12月也有拿一次，拿了50萬元。寫了傳票。」等語，另證人己○○於鈞院結證稱：「上訴代：戊○○有跟公司借貸款項嗎？證人：有的。上訴代：借貸情形如何？他告訴我要投資，97年11月份說的，約11月份拿一筆50萬元，12月份又拿一筆50萬元，總共要100萬元，沒有告訴我要投資什麼。
」等語，上開證人2人經鈞院隔離訊問後，所為上開陳述相符，足證戊○○確實有向證人己○○之公司借錢，亦足以證明被上訴人乙○○所辯非假，足以採信。
⒌綜上，本件歷經承辦代書邱秋菊、證人戊○○、證人己○○
及證人甲○○出庭具結作證，所述並無任何矛盾之處，且大致相符，足證本件確有買賣價金之交付，故上訴人訴請確認被上訴人間買賣關係不存在，洵屬無據。
㈡就備位聲明部份
本件被上訴人間就系爭土地買賣價金為500萬元，被上訴人丙○○收受定金100萬，且其就系爭土地所負貸款約定由買方即被上訴人乙○○代償等情，已如上述。又被上訴人乙○○對於被上訴人丙○○為上訴人連帶保證債務人一事，並不知情，上訴人亦未能就被上訴人乙○○於買受系爭土地時，係明知有損害於上訴人債權一事，舉證以實其說。上訴人空言被上訴人間買賣系爭土地，係損害上訴人之債權，而主張依民法第244條第2項行使撤銷權，訴請判決如其備位之訴之聲明，亦非有據。稽上，上訴人並未舉證證明被上訴人間就系爭土地之買賣係通謀虛偽意思表示，亦未就被上訴人於系爭土地買賣時，係明知有損害上訴人之債權，舉證以實其說，從而上訴人先位聲明請求確認被上訴人乙○○應將系爭土地所有權移轉登記塗銷；備位聲明請求撤銷被上訴人間就系爭土地買賣所有權移轉登記行為，被上訴人乙○○應將系爭土地所有權移轉登記塗銷等情，均無理由。
㈢並為答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人丙○○於言詞辯論時未到場，惟依其於原審及本院準備程序時所為陳述及書狀所載，則以下列等語資為抗辯：㈠被上訴人丙○○為陞鈦公司董事長，因支付票款急需現金，
及為籌措資金因應公司需求，並減輕自身每月繳交貸款財務負擔，不得已將系爭土地以較低價格賣給被上訴人乙○○。又近來鋼筋價格起伏不定，雖有時週轉不靈，並無積欠上訴人利息或支票跳票情形。又被上訴人丙○○在借款期限將屆前依上訴人指示準備續約借款資料，然上訴人卻一直拖延，若上訴人告知不願續約，被上訴人丙○○可向其他銀行辦理借款還清上訴人借款，當不致遭上訴人查封陞鈦公司戶頭，亦不會發生跳票情形，公司仍可繼續經營，更不會發生本件訴訟。陞鈦公司在遭上訴人查封前支票兌現一切正常，若被上訴人丙○○欲作假買賣脫免債務，公司又何需苦苦經營至遭上訴人查封發生跳票情事。
㈡於本院補稱：
⒈就先位聲明部分
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文，又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。被上訴人否認系爭土地所為買賣係通謀虛偽意思表示而無效之事實，並提出不動產買賣契約書、定金收據、繳息通知單、土地貸款繳息簽收單等影本為證，上訴人僅以被上訴人乙○○100萬元資金來源交代不清，證人丙○○屢傳未到庭，資金來源可疑等情，並空言否認現金支出傳票及貸款繳息簽收單真實性云云，並未提出證據證明被上訴人間係為通謀虛偽意思表示。本件被上訴人間既合意以500萬元買賣系爭土地，且被上訴人乙○○確有交付價金，被上訴人間之買賣行為，難認有何通謀而為虛偽意思表示之情形，是上訴人先位主張尚屬無據。
⒉就備位聲明部份
按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。因近來鋼筋價格起伏不定，被上訴人丙○○雖有時週轉不靈，但向上訴人繳息正常，資金流通正常，卻遭上訴人無預警查封始生跳票，則被上訴人何有詐害債權之意圖。
㈢並為答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造對於下列事項，並不爭執，堪信為真：㈠系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段473之17、474之14、474之30
、474之34及474之35地號共5筆土地原為被上訴人丙○○所有，於96年1月間共同設定最高限額504萬元之抵押權予嘉義縣水上鄉農會借款420萬元，又於97年12月5日以買賣為原因移轉登記予被上訴人乙○○。有土地登記第二類謄本5份、土地登記申請書1份、水上鄉農會放款、還款明細1份、借據11紙、保證書2紙及約定書1紙在卷足稽（見原審卷第20-24、38-40、45-48頁）。
㈡被上訴人丙○○自96年7月間起擔任訴外人即主債務人陞鈦
公司之連帶保證人，向上訴人借得11筆款項，其中7筆於97年底屆期之借款未依約清償，經多次催討拒不履行。有借據11紙、保證書2紙及約定書1紙在卷足憑（見原審卷第6-19頁）。
五、先位之訴部分：上訴人主張被上訴人乙○○與被上訴人丙○○間就系爭土地5筆所為不動產買賣契約與所有權移轉登記行為，俱屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，應屬無效，故渠等就系爭土地所為之買賣關係應不存在，所為97年12月5日之所有權移轉登記應予塗銷等情，惟為被上訴人乙○○與被上訴人丙○○所否認，並以前揭情詞置辯。故本件首應審究者厥為：被上訴人間就系爭土地5筆之買賣契約及所有權移轉登記行為是否屬通謀虛偽意思表示而無效？經查：
㈠按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人。」「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」民法第87條第1項、第113條分別定有明文。此外，遇有通謀虛偽意思表示時，債權人得依侵權行為法則請求第三人塗銷登記，亦可代位主張民法第113條請求塗銷登記（見最高法院67年第5次民事庭庭長總會決議(二)）；又依民法第345條第1項、第2項規定，買賣契約以價金及標的物為要素，故價金及標的物自屬買賣契約必要之點。苟當事人對此二者意思表示未能一致，買賣契約自無從成立。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。最高法院28年度上字第11號判決意旨亦謂：「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責」。
㈡本件上訴人主張訴外人戊○○並無資力借100萬元予被上訴
人乙○○，因而被上訴人乙○○並無財力購買被上訴人丙○○所有之系爭土地5筆，故被上訴人乙○○與丙○○2人間，就購買與移轉系爭土地5筆乃系通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效云云。然查證人戊○○於98年12月14日到庭證述：「（問：你和乙○○之間有無借貸關係？）有的。」、「（問：你是否認識甲○○？）認識。」、「（問：你有向甲○○借款嗎？他是我們公司課長，不是借款，錢是公司的錢，乙○○當初要向我借錢時，我是從公司拿錢出來借乙○○，董事長己○○是我姐姐，有經過我姐姐同意，從保險箱拿二次錢出來，兩次各50萬元，前後二次相隔大約半個多月。）」、「（問：你本身有多少現款(包括存款)有多少不動產或貴重的物品？）約10幾萬元，那時候我於第一商銀、郵局都設有帳戶、但都以第一商銀為主。」、「（問：你的意思是說你從公司前後拿壹佰萬元借給乙○○嗎？）是的」、「（問：對於原審第115頁兩張現金支出傳票，你有無意見？）傳票如有現金支出就要簽名，甲○○拿給我簽名，會計再拿給我姐姐看過後就交給會計做帳。」、「（問：你前後二筆50萬元是用什麼方式交給乙○○？）用紙袋裝現金，下午下班後晚上7、8點在我家門口（佳里鎮）交給乙○○。我用電話或是手機和他聯絡他來我家拿，是當天聯絡。」、「（問：利息如何約定？）沒有約定利息，當時要買土地和乙○○合作做噴砂。」、「（問：這筆錢還了沒？）沒有，目前沒有繼續進行，被扣押耽誤掉。」等語（見本院卷第48頁至第50頁）。另證人甲○○於99年4月19日到庭具結證述：
「（問：既然是出納，戊○○先生有無向公司拿錢，拿了多少錢，你印象中如何？）有拿錢，董事長交代拿錢給戊○○，我就拿錢給他。」、「（問：是什麼時候拿了多少錢？）印象中約11月份拿了50萬元。」、「（問：只有這樣而已嗎？）12月也有拿一次拿了50萬元。」、「（問：傳票要經過證人及董事長核可嗎？）是的。」、「（問：提示原審卷第115頁支出傳票二張影本，這二張都有蓋妳的章，妳說要經過董事長核可，為何原審98年提出沒有董事長所蓋的章，只有妳核可的章，為何？）董事長有看，這筆帳知道是要給她弟弟，所以沒有簽名蓋章。」、「（問：支出傳票正本目前是否於會計師那邊？）正本在公司裡面。」等語（見本院卷第93頁至第94頁）。另證人己○○於99年4月19日到庭具結證述：「（問：提示本院卷第68頁現金簿，這是否你們公司所作？）是甲○○作的。」、「（問：這張現金簿收入金額欄內，裡面記載收入有高達24萬元、60多萬、50幾萬元多筆款項，這些錢收進來後是放在公司或是存入金融帳戶？）放在公司保險箱，如果是現金累積一定的量就會放入銀行。」、「（問：公司現金放多少於保險箱內？）50萬至100萬元」、「（問：戊○○有向公司借款嗎？借貸詳情為何？）他告訴我要投資，97年11月份說的，12月份又拿一筆50萬元，總共100萬，沒有告訴我要投資什麼。100萬並沒有約定利息。」、「（問：這二筆錢如何給戊○○？）是交代甲○○拿給他的。」、「（問：傳票是否要經過你核可？）要我核可。」等語（見本院卷第94頁至第95頁）；並提出與上訴人往來之第一商業銀行歸戶台幣活存、支存明細查詢（見本院卷第107頁至第114頁）為證。核與被上訴人乙○○陳述：被上訴人丙○○出賣系爭土地，經磋商價金500萬元，分2次給付定金各50萬元，系爭土地抵押貸款部分因遭查封無法辦理轉貸，相關貸款本息仍由被上訴人乙○○交由被上訴人丙○○代為繳納等情；被上訴人丙○○陳稱：因急需現金週轉不得已將系爭土地以較低價格賣予被上訴人乙○○，並非假買賣等情相符，復有不動產買賣契約書、定金收據、繳息通知單、土地貸款繳息簽收單等影本為證。而就買賣契約簽訂過程，證人即辦理登記事宜之代書邱秋菊到庭證稱：買賣總金額為500萬元，定金100萬元給被上訴人丙○○，之前有給50萬元，不足之50萬元在伊那邊點交等語；亦核與被上訴人丙○○陳稱：因有票款急需用錢，被上訴人乙○○是同業，之前他說對系爭土地有興趣，講好價金500萬元，約400萬元認列轉貸金額，農會每月有通知繳款單再向被上訴人乙○○收款，農會抵押貸款的事有跟被上訴人乙○○講，其他欠款沒跟他說等語，及被上訴人乙○○陳稱：當初被上訴人丙○○說他急需錢，向前手買600萬元，賣伊500萬元，比較便宜就買了，100萬元定金分兩次交付，一次私下拿給被上訴人丙○○，一次去代書那邊交付，貸款部分不能轉貸，所以每期拿錢給被上訴人丙○○支付，被上訴人丙○○會拿書面給伊等語相符（均見原審卷第72-79頁）。參以被上訴人許鳳池庭呈有戊○○簽名之50萬元現金支出傳票2張，（見本院卷第36頁）；復據鵬昇實業有限公司99年1月11日當庭提出之現金簿（見本院卷第68頁），其上所載日期與被上訴人抗辯交付定金日期亦相符，被上訴人等上開抗辯應非無據。又上訴人聲請命證人己○○提出鵬昇實業有限公司於97年11月及12月之會計帳簿及97年11月20日及97年12月5日兩紙現金支出傳票之正本部分，本院認上訴人聲請命證人己○○提出上揭資料，係欲證明鵬昇實業有限公司有無借貸戊○○100萬元之事實，惟此項爭點業經上開證人到庭證述甚詳，且慮及鵬昇實業有限公司之帳簿涉及營運狀況與客戶交易等機密事項，故駁回上開聲請調查證據之請求，附此說明。
㈢末按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。依上開最高法院見解，上訴人主張被上訴人乙○○與被上訴人丙○○間就系爭土地之買賣係屬通謀虛偽意思表示，上訴人自應就此事實負舉證之責。惟上訴人僅以戊○○向鵬昇實業有限公司借款100萬，嗣後又將此100萬交予被上訴人乙○○，而據以認為此100萬元資金來源可疑，並空言否認現金支出傳票及貸款繳息簽收單真實性云云，並未提出充分證據以證明上訴人間係通謀虛偽意思表示，自難僅依上訴人上開質疑採為有利上訴人之認定。反觀本件被上訴人間既合意以500萬元買賣系爭土地，且被上訴人乙○○確有交付價金，被上訴人間之買賣行為，難認有何通謀而為虛偽意思表示之情形，已如前述，是上訴人上開先位主張，尚屬無據。
六、備位之訴部分：上訴人主張被上訴人乙○○明知被上訴人丙○○為系爭土地之連帶保證人之狀況下，竟仍以500萬元買受價值尚有600萬元之系爭土地，其2人間所為之買賣及移轉系爭土地五筆之行為，已損害上訴人之權利，核屬有償之詐害債權行為，依民法第244條第2項之規定，請求撤銷被上訴人間所為之詐害債權行為等情。惟被上訴人等所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件應審究者厥為：上訴人行使撤銷權有無理由？經查：
㈠按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之
權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項明文規定。然所稱有償之詐害行為，乃以債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且受益人於受益時亦知其情事為要件，核其立法目的，係為維護全體債權人間受清償之公平性。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917號判例可資參照。而本件上訴人主張被上訴人乙○○與被上訴人丙○○間有詐害行為存在，自須就被上訴人丙○○行為時「確實明知」且被上訴人乙○○於受益時亦知其情事，該行為足生損害於上訴人之權利情事負舉證責任。
㈡然本件被上訴人間就系爭土地買賣價金為500萬元，被上訴
人丙○○收受定金100萬，且其就系爭土地所負貸款約定由買方即被上訴人乙○○代償等情，已如上述。又被上訴人乙○○對於被上訴人丙○○為連帶保證債務人乙事，縱已於原審言詞辯論期日否認知情（見原審98年5月22日言詞辯論筆錄），惟上訴人亦未能就被上訴人乙○○於買受系爭土地時，係明知有損害於上訴人債權乙事，舉證以實其說，自難僅以被上訴人乙○○知悉系爭土地先前被上訴人丙○○買受價格及貸款金額，即推斷被上訴人乙○○知悉有害上訴人之權利，上訴人空言被上訴人間買賣移轉系爭土地，係損害上訴人之債權，主張依民法第244條第2項行使撤銷權，訴請如其備位訴之聲明部分，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項前段之規定，主張被上訴人間就系爭土地之買賣為無效，先位聲明請求確認買賣關係不存在，為無理由。上訴人另依民法第244條第2項及第4項之規定，備位聲明請求撤銷上開買賣行為及塗銷系爭土地五筆所有權登記，亦無理由，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及舉證，與判決基礎不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
書記官 廖英琇【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。