臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第96號上 訴 人即 原 告 聯鋼營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭麗琍 律師
梁穗昌 律師上 訴 人即 被 告 臺灣糖業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 凃嘉益 律師上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國98年8 月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重訴字第88號）分別提起上訴，本院於99年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人聯鋼營造工程股份有限公司下列第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人臺灣糖業股份有限公司應再給付上訴人聯鋼營造工程股份有限公司新臺幣壹仟陸佰陸拾伍萬柒仟貳佰拾捌元，及自民國九十四年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人聯鋼營造工程股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人臺灣糖業股份有限公司之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人臺灣糖業股份有限公司負擔百分之五十六，餘由上訴人聯鋼營造工程股份有限公司負擔。
本判決第二、四項所示上訴人聯鋼營造工程股份有限公司勝訴部分，於上訴人聯鋼營造工程股份有限公司以新臺幣壹仟柒佰柒拾捌萬元為上訴人臺灣糖業股份有限公司供擔保後得為假執行。但上訴人臺灣糖業股份有限公司於假執行標的物拍定、變賣或其執行程序終結前，以新臺幣伍仟叁佰叁拾叁萬陸仟肆佰叁拾肆元為上訴人聯鋼營造工程股份有限公司供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項準用第255條第1項第3款自明。本件上訴人聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）之上訴聲明，原為請求上訴人臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）應再給付上訴人聯鋼公司新臺幣（下同）58,833,721元及法定遲延利息（見本院卷㈠第6 頁），嗣具狀變更上訴聲明為上訴人臺糖公司應再給付上訴人聯鋼公司58,439,721元及法定遲延利息（見本院卷㈡第1 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，上訴人臺糖公司亦無異議，而為本案之言詞辯論，應予准許，合先敘明。
二、上訴人聯鋼公司主張：伊於民國（下同）83、84年間，與上訴人臺糖公司簽訂「竹篙厝段四樓透天住宅Ｆ、Ｅ區新建工程土木部分」（對外稱文化新城第一、第二期）之不動產製造物供給契約（下稱系爭工程合約）；其中Ｆ區工程合約總價為164,892,000元，追加減後結算金額為173,278,354元，伊已領取135,236,844元，上訴人臺糖公司尚欠伊38,041,510元；另Ｅ區工程合約總價為157,600,000元，追加減後結算金額為166,572,175元，伊已領取109,100,748元，上訴人臺糖公司尚欠伊57,471,427元；合計上訴人臺糖公司尚積欠伊95,512,937元工程款未付。又伊既已依約履行完成，Ｆ區工程部分於84年12月31日完工交付上訴人臺糖公司驗收，Ｅ區工程部分亦於85年5 月23日完工交付上訴人臺糖公司驗收；詎上訴人臺糖公司點交其客戶後，竟藉詞其承購客戶認為系爭工程有瑕疵，迄不辦理結算程序，嗣至93年3 月29日雖以存證信函，承認尚有應付未付工程款95,512,937元，惟仍諉稱因伊工程施作逾期違約及有瑕疵，得以所受 214,339,588元之損害賠償債權抵銷。又系爭工程合約性質為買賣與承攬混合契約，非單純承攬契約，請求權時效應為15年，且兩造於93年始結算工程款，伊於94年間提起本件訴訟，顯尚未罹於消滅時效，上訴人臺糖公司有給付義務。爰依系爭工程合約及不當得利之法律關係，請求上訴人臺糖公司給付伊95,512,937元，並加計法定遲延利息之判決等語。（原審判命上訴人臺糖公司應給付上訴人聯鋼公司36,679,216元，並加計法定遲延利息，另駁回上訴人聯鋼公司其餘之請求後，兩造各就其敗訴部分提起上訴，上訴人聯鋼公司並於本院審理中減縮上訴聲明，請求上訴人臺糖公司應再給付上訴人聯鋼公司58,439,721元，並加計法定遲延利息，至上訴人聯鋼公司所減縮之Ｆ區土木工程瑕疵鑑定費用 394,000元費用已敗訴確定。）併就上訴及答辯聲明求為判決：
㈠原判決不利上訴人聯鋼公司部分除394,000元外均廢棄。
㈡上列廢棄部分，上訴人臺糖公司應再給付上訴人聯鋼公司
58,439,721 元，及自94年5月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢上訴人臺糖公司之上訴駁回。
㈣准供擔保宣告假執行。
㈤第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由上訴人臺糖公司負擔。
三、上訴人臺糖公司則以：上訴人聯鋼公司所承攬之Ｆ區及Ｅ區工程部分，因工程瑕疵及延誤取得使用執照，致承購戶紛紛要求解約，而未經伊驗收合格，亦未經承購戶複驗合格，未完成複驗程序，依系爭工程合約第18條第1項第3款規定，上訴人聯鋼公司尚不得請求給付系爭工程尾款。縱認上訴人聯鋼公司得請求系爭工程尾款，亦因系爭工程合約性質屬承攬契約，而非承攬與買賣之混合契約，應適用承攬人報酬請求權2 年之短期消滅時效，則上訴人聯鋼公司之Ｆ區及Ｅ區工程尾款請求權，分別自84年12月31日、及86年5 月26日起即得行使，乃竟均遲至94年4 月28日始提起本件訴訟，其請求權已逾2 年之時效而消滅。又伊持交上訴人聯鋼公司之存證信函，雖載有未付工程款合計95,512,937元，然並無拋棄時效利益之意思。又縱認有拋棄時效利益之意思，以Ｆ區、Ｅ區工程各興建60戶，伊推案銷售後立即搶購一空，奈因上訴人聯鋼公司無法如期取得使用執照，致伊無法依約交屋，嗣雖取得使用執照，亦因上訴人聯鋼公司施工缺失及瑕疵情形仍然嚴重，致伊對承購戶賠償鉅額違約金及損失，自得向上訴人聯鋼公司主張逾期違約金及損害賠償，金額計有Ｆ區工程：逾期337天完工違約金116,789,610元、賠償44戶解約退屋承購戶損害39,196,280元、賠償16戶未解約承購戶損害16,002,330元、賠償60戶土木部分工程瑕疵修繕費31,757,280元、及上訴人聯鋼公司應負擔臺灣省土木技師公會就Ｆ區土木工程瑕疵之鑑定費394,000 元，合計伊對上訴人聯鋼公司得請求Ｆ區工程賠償給付之金額為204,139,500 元；Ｅ區工程：逾期371天完工違約金123,596,553元、賠償58戶解約退屋承購戶損害44,715,350元、賠償2戶未解約承購戶損害3,256,720元、賠償工程瑕疵修繕費750,060 元、及上訴人聯鋼公司應負擔混凝土強度鑑定費1,246,362 元，合計伊對上訴人聯鋼公司得請求Ｅ區工程賠償給付之金額為 173,565,045元；並以各該損害賠償債權抵銷上訴人聯鋼公司之請求等語，資為抗辯。原審判命伊應給付上訴人聯鋼公司36,679,216元，並加計法定遲延利息，伊不服提起上訴，併就上訴及答辯聲明求為判決：
㈠原判決不利上訴人臺糖公司部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，上訴人聯鋼公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上訴人聯鋼公司之上訴駁回。
㈣如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
㈤第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由上訴人聯鋼公司負擔。
四、本件兩造協議不爭執及爭執事項如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於83、84年間簽訂系爭工程合約，由上訴人聯鋼公司
承包上訴人臺糖公司所有坐落臺南市○區○○○段4066地號土地上Ｆ、Ｅ區四樓透天住宅新建工程土木部分，並約定除水泥漆由上訴人臺糖公司提供外，土木工程所需其餘材料由上訴人聯鋼公司提供。
⒉Ｆ、Ｅ區工程合約共同部分：
⑴系爭工程合約第6 條：「逾期違約金：乙方（上訴人聯
鋼公司）如未於規定期限完工，應繳納甲方（上訴人臺糖公司）違約金，每逾期限1 日，按工程承包結算總價千分之2按日積算。」係損害賠償預定之違約金約定。
⑵系爭工程合約第5 條所約定之完工，並非以取得房屋使用執照或經承購戶複驗無瑕疵為完工條件。
⒊Ｆ區工程部分：
⑴訂約日期：83年10月11日；開工日期：83年10月18日；
約定完工期限：自工程開工之日起390 日曆天內全部完工（至84年11月11日）並提出完工報告單。因第一次補充合約增加工期50個日曆天，完工期限展延至84年12月31日，上訴人聯鋼公司已於84年12月31日完工。
⑵工程結算總金額（含稅）：173,278,354 元（包含工程
合約承包金額164,892,000元、第一次補充合約追加6,414,043元、第二次補充合約追加2,513,218元、Ｆ6戶室內變更追減145,780元、工程結算追減395,127元），上訴人臺糖公司已付款（含稅）135,236,844 元、未結金額（含稅）為38,041,510元，履約保證金為16,490,000元（已遭假處分凍結）。
⑶上訴人臺糖公司與承購戶間之預售Ｆ區房屋合約，約定
以85年2 月28日為預定完工日，並以取得使用執照日為實際完工日期，上訴人聯鋼公司於84年12月31日如期完工，嗣於85年5 月16日取得臺南市政府工務局（85）南工使字第0876號使用執照，上訴人臺糖公司並已陸續辦理交屋手續，惟臺南市政府於85年8 月19日因承購戶檢舉，以樓梯淨寬不符法規註銷原來已核發之使用執照後，Ｆ區之60戶承購戶，計有44戶與上訴人臺糖公司合意解約退屋，迄87年8 月15日始重新領取臺南市政府工務局（87）工使字第1214號使用執照。
⑷上訴人臺糖公司因與承購戶間就Ｆ區工程是否有瑕疵容
有爭議，乃合意委任臺灣省土木技師公會進行鑑定，上訴人臺糖公司遂與承購戶聯名於85年11月8 日申請該技師公會進行鑑定，經承購戶推派代表與上訴人臺糖公司共同抽選均尚未遷入居住使用之Ｆ4、Ｆ13、Ｆ16、Ｆ2
1、Ｆ25、Ｆ36共6戶作為鑑定標的。上訴人聯鋼公司並以85年11月7日（85）聯鋼工字第645號函表示願承擔委託該技師公會之鑑定費，繼於85年11月14日以（85）聯鋼工字第659號函第2條表示：「…聘請技師公會鑑定費用本公司同意負擔，但技師公會初勘之報價應知會本公司，以便檢討是否合理及必要性。」該次鑑定費為400,000元，除其中6,000元屬水電部分業由水電承包商支付外，其餘屬土木部分鑑定費為394,000 元，上訴人臺糖公司業以85年12月31日土開南字第95302425號函檢附繳款收據通知上訴人聯鋼公司，並於86年1 月19日完工後
1 年多後現場履勘進行鑑定。⒋Ｅ區工程部分：
⑴訂約日期：84年１月13日；開工日期：84年１月20日；
，完工期限：兩造約定自工程開工之日起 390日曆天內全部完工（至85年2月13 日），並提出完工報告單，因第一次補充合約增加工期50天，及承購戶變更外觀材質增加工期50天，共計增加100天，完工期限展延至85 年5月23日，上訴人聯鋼公司並於85年5月23日就現況提報完工。
⑵工程結算總金額（含稅）：166,572,175 元（包含工程
合約承包金額157,600,000元、第一次補充合約追加3,781,327 元、第二次補充合約追加2,105,577元、第三次補充合約追加3,179,320 元、工程結算追減94,049元），上訴人臺糖公司已付款（含稅）109,100,748 元、未結金額（含稅）57,471,427元、履約保證金為15,760,000元（已遭假處分凍結）。
⑶上訴人臺糖公司與承購戶間之預售Ｅ區房屋合約，約定
以取得使用執照日期為實際完工日期，另合意展延至85年8月20日，嗣共有58戶解約退屋。
⑷Ｅ區工程延至87年5 月20日始取得臺南市政府工務局（87）南工使字第0763號使用執照。
⑸上訴人臺糖公司已給付混凝土強度之鑑定費，包含承購
戶申請臺灣省土木技師公會鑑定費150,000 元，上訴人臺糖公司申請臺灣省土木技師公會鑑定費100,000 元，臺南市政府工務局裁決再委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定費996,362元，合計1,246,362元。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭Ｆ、Ｅ區工程合約，究係承攬契約？抑係買賣與承攬
之混合契約？⒉系爭工程合約第6條、第18條，及投標須知第14條第3項、
第15條第2項之規定，是否屬民法第247條之1所規定之「附合契約」而為無效？⒊系爭工程合約是否有政府採購法施行後「工程採購契約範
本」第17條第1項「遲延履行」規定之適用？⒋系爭應付未付之工程款，是否因系爭工程尚未驗收合格，
致付款條件尚未成就？⒌主管機關以Ｆ區工程樓梯淨寬不足註銷使用執照，是否得
歸責於上訴人聯鋼公司？⒍上訴人聯鋼公司就Ｆ區工程申報完工後，是否未於期限內
修繕全部工程缺失，應依系爭工程合約第18條第4項第3款規定，負違約賠償責任？⒎Ｆ區工程土木部分是否有上訴人臺糖公司主張之瑕疵？如
有該瑕疵之修繕費用為若干？⒏上訴人臺糖公司是否有對Ｆ區工程解約退屋承購戶44戶賠
償違約金，及對未解約16戶賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用？該費用為何？上訴人臺糖公司有無賠償承購戶義務？上訴人聯鋼公司是否有可歸責事由？⒐Ｅ區工程有無逾期完工情事（含上訴人臺糖公司以「混凝
土補強完成前1 日」作為上訴人聯鋼公司完工條件，是否符合系爭工程合約第6 條逾期違約處理之約定？）如有，兩造有無可歸責之情事？⒑Ｅ區工程有無混凝土強度不足情事？如有，是否可歸責於
上訴人聯鋼公司？於補強並經鑑定合格前，是否得視為尚未完工？⒒上訴人聯鋼公司對Ｅ區工程50戶土木工程部分施工有無瑕
疵？如有，是否可歸責於上訴人聯鋼公司？該工程瑕疵之修繕費用若干？⒓上訴人臺糖公司是否有對Ｅ區工程解約退屋承購戶58戶賠
償，及對未解約2 戶賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用？如有，其項目及金額為何？上訴人臺糖公司有無賠償承購戶義務？上訴人聯鋼公司是否有可歸責事由？⒔兩造關於違約金之約定，以每逾期限1 日，按工程承包結
算總價千分之2，按日積算，是否過高？應否依民法第251條或252條酌減？酌減金額為何？⒕Ｅ區工程混凝土強度之鑑定費用，是否應由上訴人聯鋼公
司負擔？⒖上訴人聯鋼公司如應賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用，上
訴人臺糖公司之賠償請求權，是否因除斥期間或消滅時效已過，或上訴人臺糖公司受領時不為保留，上訴人聯鋼公司已抗辯在案，致上訴人臺糖公司不得為主張？⒗上訴人聯鋼公司所主張之Ｆ、Ｅ區工程款請求權，分別於
何時得行使？是否已罹消滅時效？
五、經查兩造於83、84年間簽訂系爭工程合約，其中Ｆ區工程部分之訂約日期為83年10月11日，開工日期為83年10月18日，約定完工期限係自工程開工之日起390 日曆天內全部完工，即至84年11月11日完工，嗣因第一次補充合約增加工期50個日曆天，完工期限展延至84年12月31日，上訴人聯鋼公司於84年12月31日完工，工程承包工程結算總金額（含稅）173,278,354 元（含歷次補充合約追減款），上訴人臺糖公司已付款（含稅）135,236,844元，未結金額（含稅）38,041,510元，履約保證金16,490,000 元（已遭假處分凍結）；另Ｅ區工程部分之訂約日期為84年1月13日，開工日期為84年1月20日，約定完工期限係自工程開工之日起390 日曆天內全部完工，即至85年2 月13日完工，嗣因第一次補充合約增加工期50個日曆天，及承購戶變更外觀材質增加工期50個日曆天，共計增加100天，完工期限展延至85年5月23日，上訴人聯鋼公司於85年5 月23日就現況提報完工，工程承包結算總金額（含稅）166,572,175 元（含歷次補充合約追減款），上訴人臺糖公司已付款（含稅）109,100,748 元，未結金額（含稅）57,471,427元，履約保證金15,760,000元（已遭假處分凍結）等事實；既為兩造所不爭執，並有上訴人聯鋼公司所提出之系爭工程合約書為證，自堪信實。惟上訴人聯鋼公司另主張伊得依系爭工程合約之約定，向上訴人臺糖公司請求給付應付未付之工程款乙情，既為上訴人臺糖公司所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為系爭工程合約第18條、及投標須知第15 條第2項之規定，是否屬民法第247條之1所規定之「附合契約」而為無效？上訴人臺糖公司抗辯應付未付之工程款，是否因尚未驗收合格，致付款條件未成就，上訴人聯鋼公司不得為請求？系爭工程款請求權是否已罹於消滅時效？上訴人聯鋼公司交付之系爭Ｆ、Ｅ區工程品質是否有瑕疵？有無逾期違約？上訴人臺糖公司之瑕疵修補請求權有無罹於除斥期間？上訴人臺糖公司對上訴人聯鋼公司有無損害賠償債權得以主張抵銷？如有，其項目及數額若干？各情。
六、系爭工程合約第18條及投標須知第15條第2 項之規定，並無民法第247 條之1第2款無效規定之適用：按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該條第2 款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院著有91年度台上字第2336號判決意旨足參。又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則，最高法院亦著有93年度台上字第710 號判決意旨可佐。本件兩造所簽訂之系爭工程合約，文書雖由上訴人臺糖公司製作提供兩造簽訂，惟上訴人聯鋼公司在參與投標之前，業已取得「投標須知」、「契約草稿」等文書，合約條款亦經上訴人聯鋼公司於投標前已事先審閱、瞭解，顯已有機會充分了解若得標後所簽訂之契約內容，故有關系爭工程合約第6 條關於「逾期違約金」、第18條關於「驗收程序」、及工程投標須知第14條關於「工程期限」、第15條關於「付款辦法」等項約定，當為參與投標廠商最注意之事項，且各該規定既早明訂於「投標須知」，自足認上訴人聯鋼公司參與投標系爭工程而得標、簽約，對於系爭工程合約及附件所規定雙方權利義務，於投標前即已知悉，而仍自由決定投標，即無所謂契約條款為上訴人聯鋼公司「所不及知或無磋商變更之餘地」之情事；況上訴人聯鋼公司本可自由決定是否投標，亦非經濟弱勢之一方，不參與系爭工程之投標，仍可參與其他工程之投標，亦無所謂「居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益。」之情形。據此足認上揭系爭工程合約條款及投標須知條款之約定，尚非定型化契約應受衡平原則限制之事由，要無民法第247條之1第2款無效規定之適用至明。
七、系爭工程已驗收合格，付款條件已成就，上訴人聯鋼公司得請求上訴人臺糖公司付款：系爭工程合約第11條，係約定「依本工程投標須知付款辦法規定辦理」，而系爭工程投標須知第15條既規定：「一、本工程不預付工程款，採分期估驗撥付方式，自工程開工後，訂在每月底，由承包廠商按期完成工程數量計價，經本分處（上訴人臺糖公司）及建築師核實後，每期照估驗金額付90％，保留款10％於末期付款時併於尾款結付。一定金額以上工程，工程完工經驗收合格，得累計付足估驗金額95％，保留工程款5％ 於末期付款時併於尾款結付。但當期估驗金額未達一定金額 1％時，不予估驗，累計次期合併估驗付款。二、末期付款應俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價1％ 為保固保證金外，尾款一次付清。三、前項承購戶複驗期間，如超過 1個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付80％。四、前項承購戶複驗期間，如因變更設計追加減數量時，於本分處完成規定手續後，得合併估驗請款。」各情，足認系爭工程採分期估驗，分期付款，每期估驗款最高可達該次估驗數量95％，餘保留款於末期付款時併於尾款結付，末期付款俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算總價1％ 為保固保證金外，尾款一次付清。換言之，系爭工程尾款係以⒈工程全部完工、⒉承購戶複驗合格、⒊承包商辦妥保固保證手續、⒋領得使用執照為要件。其中關於承購戶複驗合格，參照系爭工程合約第18條約定完工驗收規定：「一、驗收程序：㈢經甲方（上訴人臺糖公司）驗收合格，於房屋接通水電後，乙方（上訴人聯鋼公司）應會同甲方與承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出具房屋點交切結書後方視為複驗完成。…四、驗收處理：㈡驗收結果，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負責。
惟驗收不合格部分，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價：⒈如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算扣減金額。⒉如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。⒊驗收不合格部份，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第5 條規定，以逾期違約處理之…」亦足徵經「承購戶複驗合格」固為系爭工程尾款之請款要件之一，惟此係指經承購戶出具房屋點交切結書，即為複驗合格，非以工程無瑕疵為必要，存有瑕疵者，僅依上揭條款約定以逾期違約處理即可，不影響上訴人聯鋼公司工程尾款請求權之行使。系爭工程既經上訴人聯鋼公司就Ｆ區部分於84年12月31日提報完工，就Ｅ區部分於85年5 月23日提報完工，而為兩造所不爭執，上訴人聯鋼公司復已辦妥保固保證手續，上訴人臺糖公司並已領得使用執照，房屋更悉數銷售完畢，經承購戶複驗完成出具房屋點交切結書，而有上訴人聯鋼公司提出之系爭房屋使用執照、房屋點交切結書、房屋點交紀錄表附卷足稽，並經原審向臺南市政府工務局調閱系爭工程申領使用執照卷宗查核無訛，足認上訴人聯鋼公司施作系爭工程，業已符合上揭請領工程尾款之要件，上訴人臺糖公司以本件工程尚未驗收合格，拒付尾款，自無足採。從而上訴人聯鋼公司本於系爭工程合約關係，請求上訴人臺糖公司給付系爭工程尾款95,512,937元，洵屬有據。
八、又上訴人聯鋼公司固為系爭Ｆ區、Ｅ區工程之承造人，然細究兩造間簽訂之系爭工程合約內容，約定完工期限應自工程開工之日起390 日曆天內全部完工，另觀附件「包商工程報價明細表及單價分析表」，亦可知上訴人聯鋼公司承包範圍，尚包括各種物料水泥、砂、漆、混凝土、鋼筋、門料、窗料、玻璃…等等材料之提供，且該部分材料數量、金額遠逾其他人力及管理費用，工程承包總價又高達億元，亦即系爭工程合約除有承攬報酬之約定外，另就材料規格、單價、數量皆一一約定甚明，對於上訴人聯鋼公司所提供完成工作所需之材料，必須合於「約定」品質、數量，甚且對於提供尺寸、品質不合於約定者，得予以扣減價款（詳見系爭工程合約第18條第4 項約定），並非僅單純「完成工作」即可，顯見系爭工程合約之性質，與承攬契約承攬人僅負責勞務之提供，關於完成工作所需之材料，則係由定作人提供之情形有別，核其性質應屬學說上所稱「製造物供給契約」，為承攬與買賣之混合契約。因此上訴人聯鋼公司就系爭工程尾款之請求權，即非屬單純承攬人之報酬及其墊款之請求權，亦非單純之商人、製造人所供給之商品及產物之代價，應兼具買賣價金及承攬報酬之性質，尚無民法第127條2年短期時效規定之適用（參照最高法院94年台上字第1348號判決意旨）。
是以上訴人臺糖公司辯稱系爭工程合約，係重於上訴人聯鋼公司按照圖樣、施工說明書及監造人員之指示完成一定之工作，非重在所有權之移轉，為單純承攬契約，應適用短期時效云者，即無足採。又縱認系爭工程款請求權有2 年短期時效之適用，然上訴人臺糖公司前於93年3 月29日之存證信函，既明確記載略以：「…而本公司（上訴人臺糖公司）凍結貴公司（上訴人聯鋼公司）之應付未付工程款計95,512,937元整主張抵銷外，…」等語，而有該存證信函存卷足稽（見原審卷㈠第7 頁），顯見上訴人臺糖公司對於上訴人聯鋼公司之工程尾款請求權存在，係有所認識並予以承認，則上訴人聯鋼公司該請求權縱逾2 年時效之經過而消滅，亦因上訴人臺糖公司之承認行為，屬拋棄時效利益之默示意思表示，該時效完成之利益，既經上訴人臺糖公司拋棄，即恢復時效完成前狀態，上訴人聯鋼公司於94年4 月28日提起本件訴訟，亦未逾2 年短期時效，上訴人臺糖公司以時效業經完成為由拒絕給付，而為時效消滅抗辯，自無足取。
九、系爭工程之瑕疵及損害金額之認定：㈠按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具
有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為上述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件，最高法院著有94年度台上字第1126號判決意旨足參。本件上訴人臺糖公司既係以上訴人聯鋼公司所施作之系爭工程逾期完工有瑕疵，致其受有損害，而抗辯其得以向上訴人聯鋼公司請求賠償損害之債權為抵銷，顯見上訴人臺糖公司係對上訴人聯鋼公司行使債務不履行之損害賠償請求權，而非承攬人之瑕疵擔保責任，則上訴人臺糖公司抗辯其受有損害，得請求上訴人聯鋼公司賠償，自應以上訴人聯鋼公司就該損害，具有可歸責之事由存在為要件。
㈡系爭Ｆ區工程因施工瑕疵所受損害方面：
⒈上訴人臺糖公司固抗辯Ｆ區工程因樓梯淨寬不足，致被註
銷使用執照並受有損害，係可歸責於上訴人聯鋼公司云云；且Ｆ區工程原於85年5 月16日領得使用執照，嗣因樓梯裝設扶手淨寬不足法規規定之75cm，承購戶向臺南市政府反應樓梯淨寬問題，經該府工務局於85年8 月19日以樓梯淨寬不符法規為由，註銷該案85年5 月16日取得之使用執照等情，亦有該府工務局85年8月19日85南工局建字第25009號函、85年8月19日85南市工建字第29006號函、85南市工建字第117290號函，附於原審卷足憑。惟查上訴人聯鋼公司係依兩造間之工程補充合約，始將樓梯扶手由插角式變更為圓弧式，且樓梯淨寬不足法定75cm限制，係因建築師設計圖面錯誤導致，不惟已有上訴人聯鋼公司提出之工程補充合約（第三次）及相關報價明細表、2-4F室內樓梯平面圖及施工補充說明等件存卷足稽，依該工程合約施工補充說明規定，粉刷層厚度每側1.5cm，兩側即為3cm；次依建築設計圖樓梯平面圖，樓梯間結構體樑與牆兩側間最小淨尺寸1樓為164cm，再扣除圖面上樓梯扶手及轉角寬度14cm，僅剩 150cm（此為兩側寬，單側為75cm），繼再扣除3cm粉刷層，致造成寬度絕對不足150cm；則上訴人聯鋼公司主張樓梯淨寬不足，係因上訴人臺糖公司將樓梯扶手由插角式變更為圓弧式所導致，已非全然無據。且本件工程初發生爭議時已申請高雄市土木技師公會鑑定，依該鑑定報告結論第5頁第(7).1項已指出：「⑴從建築設計圖樓梯平面圖顯示，圖面樓梯寬度為75cm是指結構體面至扶手邊緣（圖面於牆體外又繪一條粉刷線詳該鑑定報告之附件七），依工程慣例扣除牆面粉刷層 2cm，實際樓梯淨寬73cm，而非75cm。⑵如欲保持樓梯粉刷後淨寬75cm，應於施工圖標示或註明。⑶如樓梯未施作扶手，其樓梯淨寬依圖面顯示應為80cm。」等語，亦可知樓梯淨寬造成誤差原因，為建築設計圖樓梯平面圖，因未考慮需扣除牆面粉刷層厚度所致。另經臺北市土木技師公會鑑定結果，亦認：「建築技術規則第33條規定樓梯淨寬75公分以上係屬最低標準」、「（在本件臺糖公司文化新城第一期新建工程之『建築設計圖』，其中編號A4-5-2『一樓室內樓梯平面圖』之設計是否正確？）依編號A4-5-2『一樓室內樓梯平面圖』所示樓梯各部尺寸標示明確，依圖所示RC牆尺寸標示為結構尺寸，梯寬75公分內含粉刷厚度，實際樓梯淨寬未達75公分。」、「如欲依編號A4-5-2一樓室內樓梯平面圖之設計，安裝圓弧型彎頭之樓梯扶手後，仍能達到建築法令所規定樓梯最小淨寬75cm以上之標準，其可能原因為：敲除牆面粉刷層，改為油漆粉刷，則可維持75-14-75」等情，益足證上訴人臺糖公司提供上訴人聯鋼公司施工之設計圖，實際樓梯淨寬少於法規規定，而非可歸責於上訴人聯鋼公司，灼然明甚。況按「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」、「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事頂。」、「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任。」建築師法第17條、第18條、第19條分別定有明文；又建築法第34條、39條前段亦分別規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，就規定項目為之，其餘項目由建築師或專業工業技師依本法規定簽證負責。」、「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」另營造業法第32條亦規定「營造業之工地主任應負責辦理下列工作：一、依施工計劃書執行按圖施工。」各等情甚詳，據此亦可知建築設計圖樣是否符合法規之約定，由建築師及專業技師簽證負責，起造人及營造業者應依經核定之圖樣按圖施工。而上訴人聯鋼公司既已按圖施工，縱施工結果因不合法令規定而遭撤銷使用執照，亦非可歸責於上訴人聯鋼公司之事由，故上訴人臺糖公司抗辯樓梯淨寬不足，係可歸責於上訴人聯鋼公司云者，要無足採。
⒉上訴人臺糖公司對此雖又辯稱上訴人聯鋼公司應於樓梯間
結構牆建造完成後，檢測所建造之淨尺寸是否有誤差，並將影響樓梯淨寬不足因素修正調整，於施工前繪製樓梯細部大樣圖，送交建築師簽認，始能據以施工云云。惟上訴人聯鋼公司為承造人，僅有依經核定之圖樣按圖施工，而無修正調整施工圖之義務，既已詳如上述，且據臺北市土木技師公會上揭鑑定報告書，所記載「依據建築師法第17條『建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之訂；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價』故一般營建工程之『建築設計圖』係建築師依法規必須繪製之設計圖。」、「依工程慣例，『施工大樣圖』或『施工圖』須依據『建築設計圖』繪製。」、「施工大樣圖或施工圖須依據建築設計圖繪製，如逾越建築設計圖所定之尺寸、規格時則須依據建築法第39條規定辦理。在建築設計圖表示詳盡時，表示建築設計圖與施工圖一致，營造業者即可據予施工。」、「依目前國內建築工程情況，建築師所繪製用以申請建築執照之『建築設計圖』內各『細部單元』之施工詳圖，在工程上亦稱為施工大樣圖。」、「依工程慣例，如合約有明確規定承造商應在各『細部單元』（如樓梯、門窗、浴室、廚房等）施工前，於選定材料廠牌及規格後，先計算各細部尺寸，並繪製施工大樣圖，並請監造建築師審核後，再據以施工，承造商自應依合約執行，如合約內容已附施工詳圖或大樣圖時，則承造商在監造單位監督下可依設計圖說內容施工。」等語，亦充分說明承造商在監造單位督導下，當然可依設計圖說內容施工。況證人即系爭工程之建築師丙○○在原審亦證稱：「施工詳圖及細部大樣圖在工程上的意義，我們與上訴人臺糖公司的合約有兩部分，其中完整的建築圖說包含兩部分，一個是建管單位核准的建造圖說，另一個是讓現場可以施工的細部圖說及大樣圖說，大樣圖說是我製作的。」等語（見原審卷㈤第380 頁），益足認系爭工程之大樣圖說為建築師所繪製，上訴人聯鋼公司在監造單位監督下，按建築師提供之大樣圖說施工，應認已依債之本旨履行契約，自難認對樓梯淨寬未達75cm之情事，有何可歸責之事由，上訴人臺糖公司為此抗辯，亦無理由。
⒊上訴人臺糖公司另辯稱系爭Ｆ區工程因施工不良，經與承
購戶選定臺灣省土木技師公會鑑定，所抽選 Ｆ4、Ｆ13、Ｆ16、Ｆ21、Ｆ25、Ｆ36 等6戶，均尚未遷入居住使用，經鑑定結果各戶均存在有共同性及單獨性缺失，所須修繕費用為⑴每戶共同性缺失修繕費用 347,459元／戶、⑵各戶單獨性缺失修繕費用共計1,138,772元／6戶、⑶每戶瑕疵修繕費用537,254元，其中屬土木部分為529,288元等情，已據提出驗收紀錄表、臺灣省土木技師公會86年7 月11日（86）省土技字第2348號鑑定報告書等件，附於原審卷為證。對此上訴人聯鋼公司雖以系爭Ｆ區工程之房屋瑕疵，先後經臺灣省結構技師公會、高雄市土木技師公會二家鑑定，鑑定結果均相近，與承購戶指定之臺灣省土木技師公會鑑定結果有極大差異等語相抗。惟核對兩造於85年 1月26日會同驗收之驗收紀錄表，其中共同性缺點達20項，與臺灣省土木技師公會上揭鑑定報告所列23項缺失，個別性缺點，除去「未清潔」部分，仍達近20項缺失，且臺灣省土木技師公會鑑定報告所列單獨性缺失，每項復均有照片附卷為證，及本件承購戶委託臺灣省土木技師公會鑑定時間為85年11月8日，鑑定報告於86年7月11日製作完成；而上訴人聯鋼公司係於87年1月25日、及87年2月23日，始分別委請臺灣省結構技師公會、及高雄市土木技師公會，進行工程瑕疪鑑定，鑑定結果每戶瑕疪修繕費雖認為平均每戶3 萬餘元，然其鑑定時間距系爭工程申報完工時間84年12月31日已近3 年，況經臺灣省土木技師公會鑑定後，上訴人聯鋼公司可局部修繕已使瑕疵減少，其鑑定基礎又有不同，因認系爭Ｆ區工程之瑕疵項目及金額，應以臺灣省土木技師公會鑑定結果為準。上訴人聯鋼公司辯稱應以臺灣省結構技師公會、或高雄市土木技師公會鑑定結果認定，要非可採。上訴人聯鋼公司對此雖又辯稱85年6 月已與承購戶辦理複驗交屋，自不可能再有瑕疵修繕費用之產生云云；然參諸民法第490條及第494條之相關規定，足認工作之完成與工作有無瑕疵係屬兩事，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。是以上訴人聯鋼公司就Ｆ區工程因施工不良之瑕疵，並不因與承購戶辦理複驗交屋，並由承購戶入住裝潢等情，而得免其瑕疵修繕責任，上訴人聯鋼公司以此為辯，仍無足取。
⒋上訴人臺糖公司辯稱伊與Ｆ區之60戶承購戶協商解約退屋
及未解約條件，關於房屋瑕疵修繕費用之賠償，均以經臺灣省土木技師公會鑑定平均修繕費用，即土木部分每戶賠償529,288 元為據，其中未解約之16戶部分，賠償費用總計為8,468,608元（計算式：529,288元／戶×16戶=8,468,608元）等語，既據提出上訴人臺糖公司86年9月2日土開南字第95202250號函、臺南市東區調解委員會調解書、原法院90年度重訴字第378、379號、90年度訴字第1042號、本院92年度上字第110、111、185 號等民事判決、及最高法院94年度台上字第524 號民事裁定等件，附於原審卷為證。則上訴人臺糖公司因上訴人聯鋼公司施作之Ｆ區工程，既有臺灣省土木技師公會鑑定之瑕疵，其據此賠償各承購戶並因而受有損害，自屬可歸責於上訴人聯鋼公司之事由，應予准許。另上訴人臺糖公司辯稱伊與Ｆ區之60戶承購戶協商解約退屋，其中退屋44戶由伊整修重新銷售乙節，固據證人王祉堯在原審證稱：「當初上訴人聯鋼公司與上訴人臺糖公司有合意有這些缺失，已交屋的部分由上訴人臺糖公司賠償損失給承購戶，已交屋部分都沒有修繕，未交屋部分由臺糖自己修繕。…」云云（見原審卷㈤第10
4 頁）。惟該辯解不惟已為上訴人聯鋼公司所否認，並提出上訴人聯鋼公司員工莊森芳簽名之房屋點交紀錄表存於原審卷為證，且據證人莊森芳在原審證稱：「聯鋼有去修繕，我修繕沒有分大小，能修就馬上修，而且我帶4 個泰勞去的，我有配合臺糖修，只要認定有瑕疵我們就去修繕，最大部分是磁磚部分，油漆也有，沒有特別標準。」、「屋頂用石頭漆容易吸水，他們反映屋頂漏水我們有去修，不能修的還有扶手及地下室滲水，我看資料如我能修繕就修繕，不能修繕我就沒有修繕。」、「我有會同修改，（點交交屋紀錄表）應該是臺糖的疏失沒有拿給我簽」、「我有（現場辦理點交），只是臺糖沒有拿給我簽。」等語（見原審卷㈤第106、107頁）；證人王祉堯在原審亦另證稱：「…大部分會找聯鋼一起過去」、「兩造都有配合修繕，清洗、磁磚是聯鋼處理的。滲水的大瑕疵及水塔清洗是臺糖處理的。」、「承購屋在看屋的時候，就會先把缺失列出來，兩造配合修繕完才會填寫點交紀錄表。」、「他們（指上訴人聯鋼公司）有待2 個外勞是在他門技術所及範圍內，不用大工程費的部分由聯鋼來做，我們都是在現場配合。」等語（見原審卷㈤第104、105頁）；另證人李仲泰在原審亦證稱：「我是第一工區的主任，我有經手，但不是我處理，臺糖有與聯鋼處理，聯鋼不願意做大部分的修繕，聯鋼有派了2 位外勞在現場…。」等語（見原審卷㈤第105 頁）。據此足認上訴人聯鋼公司對於解約戶44戶之瑕疵，確有僱工在現場配合修繕，上訴人臺糖公司辯稱係伊自行僱工修繕，自無足採。從而上訴人臺糖公司辯稱伊因系爭Ｆ區工程之瑕疵，受有44戶解約戶工程瑕疵修繕費用23,288,672元之損失，係可歸責於上訴人聯鋼公司云者，尚非有據。
⒌上訴人臺糖公司另辯稱伊賠償Ｆ區工程44戶解約承購戶、
及16戶未解約承購戶之違約金損害共55,198,610元，係可歸責於上訴人聯鋼公司乙節，固據提出房屋預定買賣契約書、臺南市政府工務局（85）南工使字第0876號使用執照、臺南市政府工務局85年7月22日南工局建字第25009號函、上訴人臺糖公司85年7月31日土開南字第95302188 號函、丙○○建築師事務所85年8月6日（85）造字第0806號函、上訴人聯鋼公司85年8月14日（85）聯鋼工字第463號函、臺南市政府工務局85年8月19日85南市工建字第29006號函、上訴人臺糖公司85年9月7日土開南字第95302232號函、臺南市府85年9月25日85南市工建字第117290 號函、上訴人聯鋼公司85年8月23日（85）聯鋼工字第494號函、丙○○建築師事務所85年8月30日（85）字第0901 號函、上訴人臺糖公司85年10月1日土開南字第95302289 號函、上訴人臺糖公司85年10月28日土開南字第95302337號函、上訴人臺糖公司85年11月6日土開南字第95302351 號函、上訴人臺糖公司86年9月1日召開協調會議記錄、上訴人聯鋼公司86年9月12日（86）聯鋼工字第485號函、上訴人臺糖公司86年9月25日土開南字第95302340 號函、上訴人聯鋼公司86年11月18日（86）聯鋼工字第578 號函、上訴人臺糖公司86年12月2日仁土開字第95302423 號函、上訴人臺糖公司86年12月29日仁土開字第953002474 號函、上訴人聯鋼公司 87年2月6日（87）聯鋼字第030號函、上訴人臺糖公司87年3月3日仁開字第96301069號函、上訴人臺糖公司87年2月5日仁開字第96301064號函、上訴人臺糖公司87年4月18日仁開字第 96301189號函、85年12月31日土開南字第95302425號函、上訴人臺糖公司與第一期承購戶解約賠償公函（86年3月8 日土開南字第95202072號函、86年5月14日土開南字第 95202140號函、86年6月18日土開南字第95202183號函、86年7 月15日土開南字第95202198號函、86年9月2日土開南字第95202250號函）、第一期承購戶解約部分之解約同意書、上訴人臺糖公司賠償支出傳票、退屋還款蓋領明細1冊、臺南市東區調解委員會87年12月1
1 日調解書等件，存於原審卷足稽。惟查上訴人臺糖公司辯稱承購戶解約退屋，無非係以主管機關認樓梯淨寬不足註銷使用執照，及上訴人聯鋼公司未依限修繕工程瑕疵為由。然樓梯淨寬不足致註銷使用執照乙情，實係上訴人臺糖公司提供上訴人聯鋼公司施工之設計圖實際樓梯淨寬少於法規規定，並非可歸責於上訴人聯鋼公司，已如上述；另上訴人聯鋼公司固未依限修繕工程瑕疵，惟此於系爭房屋使用執照之取得並無影響，且上訴人臺糖公司復未立證證明承購戶，確係因工程瑕疵未改善而解約，是上訴人臺糖公司抗辯此部分損害，係屬可歸責於上訴人聯鋼公司，亦無足採。
⒍至上訴人臺糖公司另辯稱上訴人聯鋼公司未依限改善瑕疵
，伊得據系爭工程合約第18條第4項第3款規定，請求上訴人聯鋼公司賠償逾期違約金116,789,610 元乙節。因系爭工程合約第18條第4 項有關驗收處理係規定：「㈠…。㈡驗收結果，如發現乙方（上訴人聯鋼公司）工作有與合約規定不符之缺失，乙方應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負擔。惟驗收不合格部分，其差值無多，或事實上拆除有困難，經甲方（上訴人臺糖公司）認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下列規定扣減結算工程總價：⒈如係尺寸不足，按不足之數量與本合約該項單價加倍計算扣減金額。⒉如屬品質不良，按不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。㈢驗收不合格部分，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成，倘有逾期，則依照本合約第6 條規定，以逾期違約處理之。」而第6 條係規定：「乙方如逾規定期限完工，應繳付甲方之違約金，每逾限期1 日，按工程承包結算總價千分之 2，按日積算。」據此足認上訴人聯鋼公司除有逾期完工，而有系爭工程合約第6 條約定之違約賠償責任外，經驗收不合格且逾指定期限修復或拆除重建完成者，如非「差值無多，或事實上拆除有困難，經上訴人臺糖公司認定確對安全及使用無礙者。」始有系爭工程合約第6 條違約賠償責任。本件Ｆ區工程依臺灣省土木技師公會鑑定結果，每戶關於土木部分應修繕金額為529,288 元，固有如上述；惟其中共同性缺失之項目及數量：花台洗石子： 8㎡、磚及RC柱相接處：1式、玄關地坪積水現象：7㎡、屋突一層洩水不良：2㎡、花格磚底部石頭漆補作：3㎡、門檻大理石重作並兼防水處理：4處、油漆重作：786㎡、內外雙大門銹蝕處理及增設門禁系統： 1式、外觀石頭漆補作並兼防水處理：1式、外觀白華及銹漬處理：1式、屋頂二丁掛膨拱：2㎡、管道間修漏：1只、陽台積水現象：12㎡、屋頂格熱磚材略不符：3 4㎡、冷氣窗平台內傾：8㎡、花格磚砌平整：8㎡、不銹鋼安全爬梯修改：1式、屋頂採光罩漏水改善：1 式；另單獨性缺失部分，諸如門扇變形、磁磚中空、粉刷中空、踢腳板未施作、樓梯踏步滲水、地磚破損、牆裂縫、二丁掛膨拱脫落、門鎖之螺絲突出、門框接縫處粗劣、無踢腳板、地磚中空、樑漏水痕、平頂漏水痕、平頂滲水、門檻滲水、文化瓦破損，除油漆補作面積較大外，其餘每項修補面積及金額均不高，且非建物結構本體之瑕疵，建物使用安全性亦無虞，應認此驗收不合格，上訴人聯鋼公司固有逾期仍未修復情形。然此逾期未修復之瑕疵，既屬「差值無多，或事實上拆除有困難，經認定確對安全及使用無礙。」者，則揆之上揭說明，上訴人臺糖公司自不得主張以逾期違約處理，是上訴人臺糖公司主張對上訴人聯鋼公司有上揭逾期違約賠償之債權云者，亦屬無據。
⒎承上所述，上訴人臺糖公司Ｆ區工程，可歸責於上訴人聯
鋼公司施工瑕疵，致受有損害之項目及金額，計有賠償未解約16戶土木部分工程瑕疵修繕費用8,468,608 元、委託臺灣省土木技師公會之鑑定費394,000 元，此係屬可歸責於上訴人聯鋼公司之事由，上訴人臺糖公司自得請求上訴人聯鋼公司賠償各該損害。至上訴人聯鋼公司主張上訴人臺糖公司對伊之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均已因瑕疵發現後1年間不行使而消滅乙節。按民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。參諸最高法院87年度台上字第1289號判決「本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498條至第501條、第514 條之規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間。」之意旨。本件上訴人臺糖公司既係對上訴人聯鋼公司，行使債務不履行之損害賠償請求權，非主張承攬人之無過失瑕疵擔保責任，而行使之民法第 514條各個請求權（其一為損害賠償請求權），則上訴人臺糖公司之損害賠償請求權時效自為15年，而非適用民法第514條1年之除斥期間。
是上訴人聯鋼公司主張上訴人臺糖公司之賠償請求權，已因發現瑕疵後1 年不行使而消滅云云，顯係誤解，尚無足採。
㈢系爭Ｅ區工程因逾期完工所受損害方面：
⒈上訴人臺糖公司辯稱上訴人聯鋼公司雖於85年5 月23日申
報完工，然其工程進度僅為 83.92％，實際尚未完工乙情，已據提出自85年5 月23日至85年11月30日之「工地作業日報表」，附於原審卷為證。依該「工地作業日報表」記載，建築師於85年5月24日 備忘錄記載未完工部分如下：
①屋面部分：屋面貼20×20磁磚未完成、花格磚全部未施工、文化瓦部分未完成、石頭漆部分未完成。②室內部分：地坪40×40磁磚部分未完成、花崗石地坪部分未完成、外牆二丁掛磁磚部分未完成、車道入口金鋼砂地坪未完成、地下室之室外車位劃線未完成、門扇全部未安裝（大部分未進場）如硫化銅門、格柵門及塑鋼門。③室外部分：道路部分未完成。觀諸上揭細部工程無非係「未完成」或「未施工」，均屬上訴人聯鋼公司可單獨施作無須水電商配合之範圍，顯非收尾工程，迄85年11月30日始完成工程進度98.9％，顯見上訴人聯鋼公司自提報完工至85年11月30日期間仍繼續施工，而有逾期完工之情事，且上訴人聯鋼公司復無法舉證證明係承購戶要求暫不施作，足徵上訴人聯鋼公司於提報完工時，尚有上揭未完成或未施作之工程細項無訛。則上訴人臺糖公司辯稱Ｅ區工程有逾期完工之情事，且該逾期完工係可歸責於上訴人聯鋼公司云者，自屬實情。上訴人聯鋼公司空言主張僅剩部分收尾，且係承購戶要求暫不施作、水電承包商無法配合，無可歸責云者云云，顯無足採。
⒉上訴人聯鋼公司雖於85年5 月23日申報完工，然Ｅ區承購
戶於85年7 月間，自行委請臺灣省土木技師公會鑑定本工程混凝土結構強度，經鑽心試驗鑑定結果，認定結構強度不足施工品質不良，承購戶為此向臺南市政府工務局陳情，該府工務局遂來函表示在未補強混凝土結構強度前，本工程使用執照暫緩辦理等情，亦有上訴人臺糖公司提出之Ｅ區60戶房地預定買賣契約書、臺灣省土木技師公會85年8月31日第85-522號鑑定報告書、臺南市政府85年9月18日85南市工建字第118691號函、上訴人臺糖公司85年11月25日土開南字第95302379號函等件，存於原審卷可佐。依該結構強度鑑定報告書已明確記載：「結構體強度不足：本案於85 年7月30日採取混凝土鑽心試體，並依建築技術規則建築構造編號第352條規定養護風乾7天後公開會同抗壓試驗，而試驗結果不符建築技術規則構造編號第352條（鑽心體試驗）之規定：『3 個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之85％，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度75％，可以認為合格。』本案標的物係同棟之連棟式透天厝之3戶，採取試體均為4樓結構混凝土，具代表性：牆部分之3只試體及樑部分之3只試體之試驗壓力強度之平均值，小於規定壓力強度之85％；又有2只試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度 75％，故結果為不合格。以上 2組試體試驗結果均不符建築技術規則構造編號第352 條之規定，顯示本標的物已不符建築技術規則構造編號第 408條（耐震設計）之規定：『混凝土之規定壓力強度不得少於210公斤/平方公尺。』而本地區依建築技術規則構造編號第43條規定為中震區，故研判其結構之耐久性及安全性已降低，應及早加以補強修復至建築技術規則之要求。」並建議「結構體強度不足部分，應速採鋼板補強方式，提高主體結構強度至原設計強度，以免因地震造成二次損害。」等語甚詳。雖上訴人聯鋼公司於85年11月17日委託高雄市結構工程工業技師公會進行現況調查及安全評估結果，認結構體之完整性及安全應無顧慮，然亦認施工品質顯有不足，有高雄市結構工程工業技師公會85年11月22日（85）高結師鑑字第8522號鑑定報告書，附於原審卷足參。再觀諸臺南市政府以86年5月9日86南市工建字第 78450號函，將Ｅ區建築物結構部分是否安全，及上訴人聯鋼公司所提補強計畫書是否適當乙節，委請中華民國公共安全研究發展委員會代為鑑定審查，嗣上訴人聯鋼公司以86年5月27日（86）聯鋼工字第296號函稱Ｅ區Ｂ棟16戶結構體已經完成補強後，中華民國公共安全研究發展委員會以 86年9月17日（86）公安字第0076號函送本工程安全及損害修復補鑑定報告書「86年8月25日（86）公安（鑑）字第0021-1號」認定結構體安全通過後，上訴人臺糖公司始於86年9月26 日函送中華民國公共安全研究發展委員會鑑定報告書，要求上訴人聯鋼公司速辦申領使用執照，上訴人聯鋼公司乃以86年10月18日（86）聯鋼工字第 530號函臺南市政府工務局，檢送中華民國公共安全研究發展委員會鑑定結果，請求准其申領使用執照，終經臺南市政府工務局以86年10月24日南工局建字第4807
3 號函覆，可再辦理使用執照之申請等過程，亦有上訴人臺糖公司提出之鑑定報告書、上訴人聯鋼公司85年12 月5日（85）聯鋼工字第715號函、上訴人聯鋼公司86年3月11日（86）聯鋼工字第 114號函、臺南市政府工務局召開建築爭議評審會議開會通知單、臺南市政府86年5月9日86南市工建字第78450號函、上訴人聯鋼公司86年5月27日（86）聯鋼工字第296號函、上訴人聯鋼公司86年10月18日（86）聯鋼工字第530號函、臺南市政府工務局86年10月24日南工局建字第 48073號函、臺南市政府工務局（87）南工使字第0763號使用執照等件，存於原審卷為憑。據此益徵上訴人聯鋼公司亦認Ｅ區工程結構有予以修補或補強之必要，故在補強後旋於 86年5月27日，通知上訴人臺糖公司結構體已完成補強，請儘速申請使用執照。是以Ｅ區工程在上訴人聯鋼公司完成混凝土結構強度不足之補強工作前，本件工程並無法申請使用執照，實質上已形同建物尚未完工之狀態無疑。則上訴人臺糖公司抗辯Ｅ區工程之完工日期，應遲延計算至 86年5月26日，即上訴人聯鋼公司86年5月27日函通知已補強完成之前一日，洵屬有據。
⒊上訴人聯鋼公司對此雖以上訴人臺糖公司87年2月5日仁開
字第96301064號函所附通知上記載，主張Ｅ區工程無法申請使用執照原因，係因樓梯淨寬及地面上停車位寬度不足等因素所致云云。然依臺南市政府工務局85年10月日南工建一字第08682 號函所示：「本案部分結構經臺灣省土木技師會鑑定強度不符規定，承造人85年9 月26日聯鋼工字第570 號函業已研擬補強措施，俟後再行查現場。」等語，顯見主管機關並未提及樓梯扶手、水電、地面停車位等問題，足見結構混凝土強度不足，方為使用執照遲未能核發之主要原因。且由臺南市政府工務局86年10月24日南工局建字第48073 號函內容，益足徵該府工務局自85年10月間通知混凝土強度補正前暫緩辦理核發使用執照，迄86年10月24日始發函通知可提出申請，確係因混凝土強度不足，致使用執照無法取得之主要原因。上訴人聯鋼公司主張Ｅ區工程無法申請使用執照主要原因，係因樓梯淨寬及地面上停車位寬度不足等因素所致云者，當無足取。
⒋上訴人臺糖公司辯稱因上訴人聯鋼公司逾期完工及施工瑕
疵，致其賠償Ｅ區解約退屋承購戶58戶，及對未解約2 戶賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用乙情，業據提出Ｅ區解約退屋部份賠償金額統計表，附於原審卷為證。且依上訴人臺糖公司與承購戶所簽訂Ｅ區房地預定買賣契約書第 6條第1項原係約定：「本約房屋興建工程以85年6月30日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期。乙方（上訴人臺糖公司）應於預定完工日期前依臺南市政府工務局所核發（83）南工造字第1151號建造執照暨施工圖說為施工標準以取得建物使用執照，並儘速申請接通水電，於接通水電之日起10日內訂定期限通知甲方（即房屋承購戶）辦理交屋。如實際完工日期超過前開預定完工日期，或乙方未於接通水電之日起10日內通知甲方辦理交屋，每逾1日乙方應按甲方實付價款千分之1計算違約金付予甲方。」嗣上訴人臺糖公司承購戶要求變更外觀材質，完工期限則合意展延至 85年8月20日等情，亦有Ｅ區房屋買賣預定契約為證，並為上訴人聯鋼公司所不爭執。然因上訴人聯鋼公司之混凝土結構強度不足，遲至 85年8月20日尚未取得使用執照，致上訴人臺糖公司必須依買賣合約第6條第1項之約定，對承購戶支付依已繳價款按日千分之1計算之違約金，且有58戶解約退屋，另2戶未解約。上訴人臺糖公司對於其中58戶解約退屋部分之處理，分為：⑴Ｅ02、Ｅ04、Ｅ05、Ｅ12、Ｅ13、Ｅ15、Ｅ17、Ｅ19、Ｅ
21、Ｅ22、Ｅ24、Ｅ25、Ｅ28、Ｅ32、Ｅ33、Ｅ35、Ｅ41、Ｅ43、Ｅ45、Ｅ47、Ｅ48、Ｅ52、Ｅ56、Ｅ60、Ｅ01、Ｅ14、Ｅ57、Ｅ58、Ｅ03、Ｅ30、Ｅ49、Ｅ39、Ｅ16、Ｅ
10、Ｅ46、Ｅ08共36戶部分：賠償內容為①利息：依已繳價款計息（年息7％）至86年2月15日。②遲延違約金：依已繳價款每日千分之1計算，自85年8月20日至86 年2月15日，共179 日。⑵Ｅ59、Ｅ07、Ｅ20、Ｅ42、Ｅ23、Ｅ40、Ｅ09、Ｅ51、Ｅ54、Ｅ11、Ｅ36、Ｅ06、Ｅ55、Ｅ18、Ｅ29、Ｅ44、Ｅ37、Ｅ38、Ｅ53、Ｅ27、Ｅ31、Ｅ26共26戶部分：賠償內容為：①利息：依已繳價款加計利息。②遲延違約金：依已繳價款每日千分之1計算，自85年8月20日至86年6月15日，共299 日，另增加賠償房地總價3.5％。據此上訴人臺糖公司賠償Ｅ區58戶解約退屋承購戶之遲延違約金，共計44,715,350元，計算式：36,985,950元（按日計算部分）＋7,729,400元（總價3.5％部分）＝44,715,350元等情（詳見原審卷㈠第640至642頁，上訴人臺糖公司製作文化新城第二期解約退屋部份償金額統計表）。亦據提出上訴人臺糖公司86年1月16日土開南字第95202027號函、86年6月19日土開南字第95202189號函、上訴人臺糖公司87年12月17日仁客字第96401651號函、第二期承購戶解約部分之解約同意書、上訴人臺糖公司賠償支出傳票、退屋還款蓋領明細等件，存於原審卷足按。惟依上訴人臺糖公司與承購戶間之約定，上訴人臺糖公司因遲延所應給付之違約金，僅「以實際完工日期超過預定完工日期，每逾1日按承購戶實付價款千分之1計算違約金。」此有上訴人臺糖公司提出之上揭房屋預定買賣契約書附卷足稽，上訴人臺糖公司復未能立證證明其與承購戶間於簽約之初，有何關於「另按總價 3.5％部分計算之補償」之約定，則上訴人臺糖公司於事後承購戶要求解約時，另與承購戶合意按總價3.5％部分計算補償承購戶7,729,400元部分，要屬上訴人臺糖公司逾原契約規範所為之給付，不得認為係因上訴人聯鋼公司逾期完工所應有之損失。又Ｅ區土木工程上訴人聯鋼公司係於86年5月26 日完工，既已有如上述，是上訴人臺糖公司賠償解約戶，逾自 86年5月27日起至86年6月15 日止之遲延違約金，亦屬不可歸責於上訴人聯鋼公司。另關於賠償解約承購戶已繳價款加計利息部分共35,630,750元，為上訴人臺糖公司與承購戶間簽約時原有之約定，且計算損害期間（⑴部分共36戶部分係自85年8月20日至86年2月15日，共179日，⑵部分共26 戶部分係自85年8月20日至86年5月26 日，共279日），均在上訴人聯鋼公司補足混凝土強度之前，上訴人臺糖公司賠償解約戶該段期間違約金之損害，自係可歸責於上訴人聯鋼公司。
⒌至於未解約之2戶，其中Ｅ34 錢冠仁，賠償遲延違約金，
以房地總價16％賠償（該承購戶不得另請求房屋瑕疵修繕費用）；Ｅ50湯彩妤、李節美，賠償工程瑕疵（詳後述）、賠償遲延違約金1,584,720 元，已由未解約承購戶應繳價金扣抵等情，固據上訴人臺糖公司提出該公司87年12月17日仁客字第96401651號函、原法院88年度重訴字第18號民事判決等件，附於原審卷為證。惟上訴人臺糖公司賠償Ｅ34錢冠仁遲延違約金，以房地總價16％計算，係上訴人臺糖公司與該承購戶事後協商之結果，並非依其原訂之買賣契約而來，其標準為何？未據上訴人臺糖公司提出說明或證據，自難逕憑其和解結果認定為上訴人臺糖公司此部分應有之損害，且係可歸責於上訴人聯鋼公司；另承購戶Ｅ50湯彩妤、李節美部分，上訴人臺糖公司雖引原法院88年度重訴字第18號判決認定結果，即上訴人臺糖公司應給付該承購戶遲延交屋違約金1,584,720 元，然細究該判決計算賠償遲延違約金之天數，係自85年8月20日起至87年5月20日，即Ｅ區房屋取得使用執照之日止，共計639 日為計算基準；然本件上訴人聯鋼公司完工日期為86年5 月26日，上訴人聯鋼公司於該日既已完成房屋之補強，使系爭房屋安全無虞並達足堪使用之程度，應認其已依債之本旨提出給付，自86年5 月27日後之遲延事由，即不可歸責於上訴人聯鋼公司，上訴人臺糖公司逾該日期後之遲延賠償金，自不能由上訴人聯鋼公司承擔。綜上應認上訴人臺糖公司賠付承購戶Ｅ34錢冠仁部分為795,154 元（房地總價為10,450,000元，已繳價款應為2,850,000 元，參照原審卷㈠第251頁附表編號57，其應受賠償之違約金為795,154元）、Ｅ50湯彩妤、李節美部分為766,320元（計算式：1,584,720元÷639×279＝766,320元），合計1,561,474元，係可歸責於上訴人聯鋼公司所生之損害。
⒍上訴人臺糖公司另辯稱上訴人聯鋼公司於90年2 月間撤離
Ｅ區工地，承購戶向伊反映房屋有滲漏水等瑕疵，經通知上訴人聯鋼公司遲未派員進行搶修，伊只好僱工修繕，共支付代墊修繕費448,060 元。另Ｅ50承購戶雖未解約，然拒絕給付買賣價金尾款，伊提起原法院88年度重訴字第18號訴訟，經該院囑託臺灣省土木技師公會進行鑑定，並於88年10月14日、88年12月21日、89年1 月20日現場會勘，鑑定結果存有下列瑕疵：⑴樓梯扶手部分46,000元。⑵ＲＣ墻施工孔未依原設計材質補築60,000 元。⑶4樓水電管置於地坪上60,000元（水電部分）。⑷污水排氣管未施作40,000元（水電部分）。⑸3、4樓房間門未施作20,000元。⑹4樓兩只落地窗破裂26,000 元。⑺磁磚及花崗石多處膨拱：磁磚部分125,000 元、花崗石部分25,000元。上揭第⑶、⑷項共計100,000 元屬水電部分瑕疵，其餘屬土木部分之瑕疵修繕費用，業經原法院88年度重訴字第18號判決，已由承購戶應給付價金尾款中扣減等語，固據提出代墊第二期修繕費用明細表及公文、臺灣省土木技師公會89年3月17日臺建師鑑字第2899-4 號鑑定報告書等件，附於原審卷為證。惟上訴人臺糖公司通知有承購戶反映漏水等瑕疵問題係於90年間，逾上訴人聯鋼公司申報完工即85年5月23日已近5年，且客訴戶數僅8 戶，該滲水問題是否因上訴人聯鋼公司施工不當所引起，已難採信，況上訴人臺糖公司復未立證證明係上訴人聯鋼公司不當施工所致，故該墊付修繕費448,060 元，尚難認可歸責於上訴人聯鋼公司。另Ｅ50戶之房屋瑕疵，既經臺灣省土木技師公會以專業方式鑑定確有瑕疵，其中屬於土木部分之瑕疵，屬上訴人聯鋼公司之施作範圍責任，該瑕疵費用302,000 元，既由承購戶於買賣價金尾款中扣減，自屬可歸責於上訴人聯鋼公司事由所生之損害。
⒎又上訴人聯鋼公司既因施工不良行為，致混凝土強度不足
，上訴人臺糖公司之承購戶為此先委請臺灣省土木技師公會鑑定混凝土強度不足之爭議，經於85年7 月30日進行鑑定，鑑定費用150,000 元；另上訴人臺糖公司委請臺灣省土木技師公會鑑定，經於86年5月3日進行鑑定，鑑定費用100,000 元；再經臺南市政府工務局裁決委託中華民國公共安全研究發展委員會鑑定，鑑定費用996,362 元，合計鑑定費用1,246,362 元，均已由上訴人臺糖公司先行支付等情，業據上訴人臺糖公司提出該公司87年1月9日仁開字第96301028 號函、收據3紙等件，附於原審卷為證。雖上訴人臺糖公司支付該鑑定費用，非因上訴人聯鋼公司債務不履行直接所受之損害，然係上訴人臺糖公司為實現損害賠償債權所支出之必要費用，且係因上訴人聯鋼公司施工不良行為所引起，上訴人臺糖公司主張應由上訴人聯鋼公司負擔，自屬有據。
⒏承上所述，上訴人臺糖公司Ｅ區工程，因可歸責上訴人聯
鋼公司之逾期完工及施工瑕疵，固受有賠償Ｅ區承購戶之遲延違約金37,192,224 元、委託鑑定費1,246,362元、工程瑕疵修繕費302,000元，合計38,740,586 元之損害。惟按系爭工程合約第6 條係約定：「…乙方（上訴人聯鋼公司）如逾規定期限完工，應繳付甲方（上訴人臺糖公司）之違約金，每逾限期1日，按工程承包結算總價千分之2，按日積算。」並未約明上訴人聯鋼公司有不履行契約義務時，為確保債權效力所定之強制罰，而屬於懲罰性違約金之約定（參照最高法院88年度上易字第158 號判決意旨），且核其約定方式，亦合民法第250條第2項之「約定債務人不於適當時期履行債務時即須支付違約金者，違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。」之規定。系爭工程合約雖係民法第250條第2項於89年5月5日修訂實施前所簽訂，然依民法債編施行法第18條規定，仍應適用修正後之規定，亦即上揭違約金之約定，應屬契約當事人為免事後計算損害金額之繁複，而為損害賠償額之預定。另按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。而衡量違約金是否過高、是否相當仍需依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形，為衡量之標準，最高法院亦分別著有49年台上字第807 號、51年台上字第19號判例意旨足參。而如上所述，系爭Ｅ區工程之完工日期應計算至86年5月26日，即上訴人聯鋼公司86年5月27日函通知已補強完成之前一日，則自約定之完工日85年5月23日起，迄86年5月26日止，Ｅ區工程完工逾期共計371天，依系爭工程合約第6條約定，上訴人臺糖公司固得以Ｅ區工程結算總價為166,572,175元千分之2，請求按日積算逾期違約金123,596,553元（計算式：166,572,175元×2/1000×371天=123,596,553 元）。然審酌上訴人聯鋼公司於約定之85年5月26日完工日期，已完成83.92％之工程進度，及經上訴人聯鋼公司施工結果，上訴人臺糖公司因逾期完工，僅受有賠償58戶解約承購戶違約金35,630,750元、2戶未解約承購戶違約金1,561,474元、支出混凝土強度鑑定費1,246,362元、及工程瑕疵修繕損害302,000元，合計38,740,586元之損害；再參以上訴人臺糖公司因Ｅ區工程逾期完工，致嗣於88年間起重新推案銷售之價額，相較原銷售價額平均跌幅達2~3 成，固有上訴人臺糖公司提出之系爭Ｆ區、Ｅ區工程原銷售及解約重新銷售價格對照表、及房地買賣契約書等件為證（見原審卷㈦第18頁以下）；然按房地價格可能隨市場經濟有所起伏，未能遽認其價格跌落可全然歸責於上訴人聯鋼公司，惟上訴人聯鋼公司苟能如期完工，或可使原承購戶不致解約，即可免除上訴人即臺糖公司此部分之不利益，因認上訴人臺糖公司此部分所失之利益，亦應予以審酌。尤以系爭工程合約雖訂定於政府採購法87年5月27 日施行前，惟系爭工程合約內招標公告第2 條既明定：依據…「各機關營繕工程及購置定製變賣稽察條例」等語（即政府採購法之前身），則行政院公共工程委員會就工程採購契約訂頒之範本規範，自不失為認定兩造關於違約金約定是否過高及審酌標準之參考依據，而行政院公共工程委員會就工程採購契約訂頒之範本規範，其中第17條載明：「遲延違約金係每日千分之
1 ，而且未完全履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之 1計算逾期違約金。」、「逾期違約之總額含逾期未改正之違約金，以契約價金總額之20％為上限。」等語，既有上訴人聯鋼公司提出之該工程採購契約範本，存於原審卷足參。據此足認上訴人臺糖公司如依約定方式，每日以工程總價千分之2為計算基準，又無上限，計算每日違約金為333,144元，系爭Ｅ區工程總價為166,572,175 元，上訴人臺糖公司依約請求之違約金即高達123,596,553 元，顯屬過高，揆諸上揭說明，自有酌減約定違約金之必要。是以參酌上揭公共工程委員會就工程採購契約訂頒之範本規範，所定違約金約定標準、社會經濟狀況、及上訴人臺糖公司上揭所受損害情形，因認上訴人臺糖公司得向上訴人聯鋼公司請求Ｅ區工程之違約金，按兩造約定以工程總價千分之1計算為合理，並應以2成為上限，是上訴人臺糖公司關於Ｅ區工程得請求之違約金為33,314,435元（計算式：166,572,175元×20％=33,314,435元），應屬合理之範圍。
㈣綜上，上訴人臺糖公司因上訴人聯鋼公司之施工瑕疵、及
逾期完工等債務不履行情事，致受損害計有：⒈Ｆ區工程部分：工程瑕疵修繕費8,468,068 元、委託臺灣省土木技師公會之鑑定費394,000元。⒉Ｅ區工程部分：違約金33,314,435 元。總計得向上訴人聯鋼公司請求賠償之金額為42,176,503元。
十、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。上訴人聯鋼公司對上訴人臺糖公司，固有系爭工程尾款債權95,512,937元，並已因付款停止條件成就可得行使；然上訴人臺糖公司對上訴人聯鋼公司，既亦有債務不履行之損害賠償債權42,176,503元，經上訴人臺糖公司以該債務不履行之損害賠償債權，與上訴人聯鋼公司所請求之系爭工程尾款債權互為抵銷，經抵銷後上訴人聯鋼公司所得請求上訴人臺糖公司給付之系爭工程尾款為53,336,434元。從而上訴人聯鋼公司基於系爭工程合約之約定，請求上訴人臺糖公司給付工程款53,336,434元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年5月3日起至清償日止，按年息5％ 計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十一、綜上所述，上訴人聯鋼公司依系爭工程合約之法律關係，請求上訴人臺糖公司給付工程尾款53,336,434元，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，不應准許。原審判命上訴人臺糖公司應給付上訴人聯鋼公司36,679,216元本息，固無不合。惟就超過該36,679,216元本息，併應准許之16,657,218元本息部分，判決駁回上訴人聯鋼公司之請求及假執行之聲請，尚有未洽。上訴人聯鋼公司上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，爰由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如
主文第2 項所示。至上訴人聯鋼公司其餘請求不應准許部分，原審為上訴人聯鋼公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；及原審就所准許之36,679,216元本息部分，為上訴人聯鋼公司勝訴之判決，並依兩造聲請酌定擔保金額後，分別為假執行及免為假執行之宣告；經核認事用法並無不合，兩造上訴意旨，猶各執陳詞指摘原審各該部分判決不當求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。又就上訴人聯鋼公司勝訴部分，兩造既均陳明願供擔保，請准免為假執行宣告，且勝訴部分除原審所命給付外，尚增加本審所命再給付部分，爰更為酌定相當之擔保金額，分別予以准許如主文第6項所示。
十二、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
十三、據上論結，本件上訴人聯鋼公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人臺糖公司之上訴為無理由，應依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 林永茂
法 官 高明發法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。