臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上更(一)字第5號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師徐美玉 律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 王文雄 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十六年五月十一日台灣台南地方法院第一審判決（九十五年度重訴字第一八五號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，判決後經最高法院發回更審，本院於九十九年六月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴，但減縮部分除外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一者、第三款擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書定有明文。本件被上訴人就其於原審請求上訴人應連帶將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之鐵皮圍牆拆除，及將如附圖一所示A部分面積二八七六‧三九平方公尺之地上廢棄物移除，並將附圖一所示A、B部分面積合計五六三六‧六八平方公尺土地回填「淨土」至低於鄰地北側同段八八五、八八六地號土地「三十」公分高度回復土地原狀後將上開土地交還被上訴人，嗣於本院更審前追加請求上訴人連帶將系爭土地上，如附圖二所示編號A、B、C之水泥地及鐵皮屋拆除（見本院重上卷第二二八頁），及於本院就回填淨土及高度部分更正及減縮聲明為回填「不含建築棄土、磚塊或其他廢棄物等物之土壤土方」至低於鄰地北側土地「三十五」公分（見本院重上更㈠卷二第一○二至一○三頁），核屬基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人乙○○於民國九十二年八月十五日邀同上訴人甲○○為連帶保證人，承租伊所有系爭土地全部，面積六○五三‧七三平方公尺，約定租金每月新台幣（下同）五千元，租期自九十二年十月十五日起至一百零四年十月十五日止，並約定租賃物限於作資源回收用途，非經伊同意不得變更，承租人應履行之契約債務，由承租人及連帶保證人負連帶責任。伊所有上開土地原係供作農業使用，土地原貌低於相鄰之北側產業道路之同段八八五、八八六地號土地（下稱北側產業道路土地）約三十公分之平坦地。詎乙○○於承租系爭土地後，除在系爭土地上興建如附圖二所示編號B，面積一一四‧九七平方公尺及編號C，面積九七‧一六平方公尺之鐵皮屋，及施設編號A，面積四五一‧二七平方公尺之水泥地使用，並在其土地四週搭建鐵皮圍牆外，復私自雇工挖掘土地，竊取土方共計七四四一．○五立方公尺出賣他人，挖掘深度約二至三公尺深，自九十三年六月起即陸續自各處載運保利龍、發泡棉等建築廢棄物回填在系爭土地上，如附圖一所示A部分面積二八七六點三九平方公尺，現場堆放有許多塑膠袋、廢棄物木板、混凝土塊等廢棄物均混雜一起，而現場亦無任何分類回收器具，尚留附圖一所示B部分面積二七六○點二九平方公尺水池，待回填廢棄物。乙○○因涉犯廢棄物清理法罪嫌，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以九十四年度簡字第三六○號判處徒刑確定。伊獲知上情後，即出面加以制止，惟上訴人仍未加改善，經伊於九十五年六月二十八日委請律師發存證信函予上訴人後，亦迄未停止其違法行為。乙○○未盡善良管理人注意義務，違反系爭租賃契約之約定方法而使用租賃物，伊已以原審起訴狀繕本送達為終止系爭租賃契約之意思表示，甲○○應依約負連帶回復原狀義務。因本於租賃物返還請求權，提起本訴。原審判命上訴人應連帶將系爭土地上之鐵皮圍牆拆除，及將如附圖一所示A部分面積二八七六．三九平方公尺之地上廢棄物移除，並將附圖所示A、B部分面積合計五六三六．六八平方公尺土地回填淨土至低於鄰地北側同段八八五、八八六地號土地三十公分高度回復土地原狀後將上開土地交還伊，並無不合等語；併答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。(三)原判決關於回填「淨土」及「高度」部分更正及減縮聲明為回填「不含建築棄土、磚塊或其他廢棄物等物之土壤土方」至低於鄰地北側土地「三十五」公分，及追加聲明：(一)上訴人應連帶將坐落系爭土地上，如附圖二所示編號B、面積一一四．九七平方公尺及編號C、面積九七．一六平方公尺之鐵皮屋，暨編號A、面積四五一．二七平方公尺之水泥地拆除。(二) 追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則抗辯：兩造簽訂之租賃契約係約定以租賃物作為資源回收使用，由於系爭土地為荒廢之溼地，地勢極低，下雨則積水，欲作資源回收場所勢必墊高地基，加以系爭土地附近均為魚塭，人跡罕至，卻又緊臨台南市○○路（即台十七線公路），交通方便，早在承租時即有人乘機在夜間偷倒垃圾，致上訴人乙○○因此遭內政部警政署環保警察隊第三中隊（下稱環保警察隊第三中隊）移送偵辦，且因無法追查垃圾來源，而遭法院判處徒刑，伊因此在系爭土地四周施設鋼板圍牆及大門。而系爭土地確有一凹陷之水塘，實為原有之濕地，地形高低不平，四周之堤岸又遭毀損，伊雖曾將凹地底部之泥土推往堤岸以便興建圍牆，加裝大門，並以廢棄之磚石、水泥塊填入，目的在墊高地基防止淹水，則為兩造原本約定以作為資源回收場使用，並無違約，亦無挖掘土方出售情事。就一般之經驗及常理所見，系爭地點位於台南市安南區，南鄰鹿耳門溪，地勢較低，多為地主做為經營漁塭使用，現土地南側及西側均有多處漁塭池，地表泥層偏軟且帶有鹽份，要提高利用價值，多係採取填高方式將地層填高，以利土地之種植及排水，伊租用系爭土地之用途係供做資源回收廠，承租後不但要繳納租金，且因要變更土地用途，已繳納土地回饋金計六十萬零五百九十元與公部門，還要支付工程顧問費，技師費用，並投入興建費用，在興築建物之前，為符合法規之要求及排水之需要，載運營建土方將土地之高層墊高，所支出之費用已達二百餘萬元，並已取得執照並完成建物之興建，無挖掘土方之動機與必要。乙○○被訴竊盜部分，業經判決無罪確定。被上訴人九十三年間即曾到過現場，竟未發現現場土方已遭盜挖，進而於九十三年十月二十五日更出具土地使用同意書，則被上訴人以為終止租約，自非適法。再縱認被上訴人得請求回復原狀，惟系爭土地之原狀即係凹下水塘，並非平坦地形，被上訴人請求回填土方至低於北側產業道路土地三十公分者，為無理由等語。上訴人甲○○另抗辯：伊僅是租賃契約之連帶保證人，非租賃契約之承租人，並未占有使用系爭土地，被上訴人訴請伊應連帶將土地交還被上訴人，顯然當事人不適格等語。併上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔，及答辯聲明(一)被上訴人追加之訴駁回。(二)追加之訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實（見本院重上更㈠卷二第一二四頁反面至第一二五頁）：
(一)系爭土地面積六○五三‧七三平方公尺為被上訴人所有，上訴人乙○○於九十二年八月十五日邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人承租系爭土地，約定租賃期間自九十二年十月十五日至一百零四年十月十五日止（見原審南簡補卷第六、七頁）。
(二)系爭土地租賃契約書第六條約定：「乙方（即乙○○）就租賃物限於資源回收之用，非獲甲方（即被上訴人）單面同意不得變更用途。甲方交付之租賃物尤應以合於約定之使用，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用之狀態。」；第十條約定：「乙方如因使用便利所興建之建物、圍牆及有關設施於租賃用途有關，並於租賃關係消滅時自行拆除，恢復原狀，並將土地交還與甲方，不得要求任何補償」（見原審南簡補卷第七頁）。
(三)上訴人於承租系爭土地後，以永群環保工程有限公司名義向台南市政府提出資源回收貯存場申請計畫書，並檢附相關資料；經台南市政府相關單位至現場會勘後，於九十三年六月九日函覆「有關貴公司申請本市應回收廢棄物回收業登記證乙案，經審查准予核發」（見原審重訴卷第三七至九一頁）。
(四)乙○○前曾在系爭土地傾倒廢棄物，涉犯連續未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定，領有廢棄物處理許可文件，從事廢棄物處理之罪嫌，經台南地院以九十四年度簡字第三六○號判處有期徒刑一年六月，緩刑四年確定（見原審南簡補卷第九頁）。
(五)被上訴人於九十五年六月二十八日委託律師寄發永康網寮郵局第六○四號存證信函予乙○○（見原審南簡補卷第一○至一二頁）。
(六)原審於九十五年十二月十三日勘驗現場時，系爭土地之現狀為：四週搭建有鐵皮圍牆，北側建有鐵皮屋二棟；其中如附圖一所示A部分、面積二八七六‧三九平方公尺，為磚塊廢棄物所覆蓋；B部分、面積約二七六○‧二九平方公尺土地部分，則為低於A部分土地約二‧四公尺深度之水池（見原審重訴卷第九三至一○○頁、第一○三、一○四、一三九頁）。
(七)上開事實，業據被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之土地謄本、土地租賃契約、存證信函等在卷（見原審南簡補卷第六頁至第八頁、第一○至一二頁），並經原審法院定期於九十五年十二月十三日會同台南市安南地政事務所人員勘測現場明確，有勘驗筆錄、現場照片，及台南市安南地政事務所於九十五年十二月二十五日，以安南地所二字第○九五○○一一九八八號函檢送複丈成果圖（即附圖一）在卷（見原審重訴卷第九三頁至第一○○頁、第一○三至一○四頁）；且有台南市環境保護局（下稱台南市環保局）於九十五年十一月十六日，以環廢字第○九五○○三○三一四○號函檢送相關申請回收業登記證資料在卷（見原審重訴卷第三七頁至第九一頁）；復經本院調取台南地院九十四年度簡字第三六○號刑事卷宗核閱無誤，亦為兩造所不爭，均堪信實。
五、本院之判斷：被上訴人主張上訴人乙○○竊取其所有系爭土地之土方，將建築廢棄物回填，係違法傾倒廢棄物，上訴人甲○○為連帶保證人，爰依法終止租約，惟為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審究者乃：(一)乙○○有無竊取系爭土地之土方？(二)乙○○有無違法傾倒廢棄物，致違反系爭租賃契約之約定方法之情事？茲論述如下：
(一)被上訴人主張上訴人乙○○竊取系爭土地之土方部分：被上訴人主張系爭土地地形大致平坦，並無高低起伏或凹陷等語，固提出台南市環保局廢棄物管理課稽查員陳秀芬於九十七年三月十一日拍攝之照片三幀及上訴人九十二年十一月所提資源回收貯存場申請計畫書第二章計畫內容第二節當地背景環境概況記載地形平坦農地為論據（見本院重上卷第一七○至一七一頁、原審重訴卷第二五至二六頁、第四七頁），惟查：
⒈證人陳秀芬於另刑事案件先後證稱：系爭土地於申請資源回
收場之前伊有去看過，當時有拍照二張，且系爭土地與產業道路差不多高，土質很鬆軟〔見台南地院檢察署（下稱台南地檢署）九十六年度偵續一字第二八號卷（下稱偵續一卷）第一九頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一二八頁〕；路邊的道路和現場土地沒有明顯高低落差，但是預定要設置資源回收貯存場的現場的土地土壤非常的鬆軟，而且有一些凹凸不平的現象；現場目測的時候並沒有哪一邊比較高，哪一邊比較低的情形；……當時所有的回收場設施都沒有施作：現場是否仍有部分的落差，伊沒有記得那麼清楚；審查內容並不需要去審查道路和土地是不是有明顯落差；沒有拿工具去測量這個土地的高低層；土地哪一邊是否比較高或比較低，這不是我們審查內容，所以沒有特別注意等語〔見台南地院九十七年度易字第二○二三號卷（下稱易字刑卷）二第一八至一九頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一四九至一五○頁反面）。
⒉證人即受僱於上訴人乙○○從事整地之挖土機司機周炳昆於
上開刑事案件證稱：伊有受乙○○僱用至系爭土地上去工作；是去整地，磚塊不平，挖土機把它整平；是在土地北邊靠近產業道路的部分；應該是在九十三年左右，伊有帳簿記載；當時靠南邊的土地有一條水路，但伊沒有特別注意，伊是在作北邊的靠產業道路，靠南邊的水路是靠國有財產局的土地，那是很早之前的水路；在附圖B部分的旁邊靠西邊因為要圍圍牆，伊有先去舖（樸）磚塊，後來要做圍牆支架的孔，至於圍牆的鋼板不是伊做的；附圖B部分土地西側和南側滬岸，是乙○○叫伊叫推土機去堆東邊和南邊的土堆，西邊是磚塊，當時因為B地有水，伊沒有辦法作，所以才叫推土機去挖，因為伊是開怪手，用堆土機比較快；當時是用附圖B部分的土方，用堆土機去堆成滬岸；伊沒有把附圖B部分的土方挖出去別的地方，只有整地和挖建築物的基礎；伊最後一次去是去堆磚塊往西邊做成堤岸，並挖基礎孔；當時A區部分磚塊已經填好了，而且鐵皮屋也已經蓋起來了；伊是從九十三年初做到九十四年九月十幾日左右；都是乙○○打電話伊才去做，是陸陸續續的作，有階段性的；從九十三到九十四年的時候，系爭土地的樣貌都是一樣，而九十三年剛去整地的時候，挖的產業道路只有一堆，最後磚塊進去，還要整地，才能夠蓋鐵皮屋；因為那時候要整地成為八米路的產業道路，如此才能符合聲請資源回收的限制；B區的部分水池的西邊有做一條磚塊土堤往南（拿）邊移，移到國有財產局，東及南邊是用推土機推土；伊那時候沒有去，但是乙○○有告訴伊，伊就建議乙○○說用推土機做，那時候有水紋，大約有十公分的水，因為地勢比較低，只有雨季的時候才有水，沒有下雨的時候是乾的；推土機去堆時有痕跡，所以伊知道是從B區的土去堆滬岸等語（見易字刑卷一第六四至六九頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一三六頁反面至第一三八頁）。
⒊證人即鄰地地主郭鳳鳴於上開刑事案件證稱：伊有一塊土地
○○○區○○段告訴人（即被上訴人）土地（即系爭土地）的西邊；都是伊在管理；平常有的時候一天去二次，有時候一個禮拜才去一次；平均三到五天去一次；但是有時候天氣比較冷，整個月也沒有去那裡；本來伊的土地和丙○○的土地一樣高，後來伊有填土，所以後來是伊的土地比較高一些；伊現在的土地南邊是魚塭，不是道路；在土地的南邊有溪溝；是用溪水漲了，伊再引進溪水來；伊隔壁的土地（即系爭土地）前面的產業道路較高，後面土地比較低；至於土地的狀況，路口有比較高，然後是慢慢斜下來；斜下來的高低落差有多少，伊不知道；這是很早以前就是這樣子；那裏的地勢都是道路比較高，然後斜下來這樣子，都是高一點點而已等語（見易字刑卷一第一五一至一五四頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一四二至一四五頁反面）。
⒋證人即環保警察第三中隊小隊長謝迪超於上開刑事案件證稱
：九十五年九月二十二日地檢署有來函指揮請伊到現場，伊就安排蒐證，九十五年十一月二日到九十五年十一月二十一日蒐證期間內所發現廢繞物並沒有增加，裡面的鐵皮屋增加了二間，九十三年查獲時並沒有鐵皮屋，九十五年十一月二日旁邊的四周圍牆也是用鐵皮圍起來的，原本九十三年的時候只有正門有鐵皮圍牆，凹地的部分九十三年查獲現場是長草（即B地），九十五年蒐證的時候裡面是水塘等語（見易字刑卷一第一五四頁反面至一五六頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一四五頁反面至第一四七頁）。
⒌證人即土木包工業人員張登州在本院證稱：系爭土地位在濱
海公路旁，因當時乙○○說向人租地要經營回收場，那時是要蓋鐵皮屋所以請伊去測量土地的高低；系爭土地比隔壁土地低，伊當時是用水準儀，從濱海公路的路面到凹地的中心點，約有二米半左右的差距，伊當時測的是凹地的中心點，凹地的南邊更低，凹地的的形狀如臉盆，面積多少伊沒有測量，伊在四周有測六個點，當時凹地只有小部分填土，還沒有進廢棄物；量水平的目的是將來要做施工的考量；當時伊來時現場已有回填土，已高於北側道路，高多少，當時沒測量，土地是平的，由北往南傾斜，北側部分有積水，當時看到的現場與原審卷二五頁之照片也不太一樣（因無雜草），北側回填土與未回填的土地高度差約一米，伊當時沒有測量，只是目測等語（見本院重上卷第一○○、一○三、一三○頁）。
⒍綜據上開證人張登州、郭鳳鳴所述，係認系爭土地之地形由
北邊向南邊傾斜，證人謝迪超亦認B地為凹地，且依證人周炳昆所證，其有將土方推移至系爭土地東邊及南邊等情，則系爭土地內應屬北高南低。然因系爭土地之地形地貌及與北邊產業道路之高度之差距如何，被上訴人於出租時未經丈量，並詳載於系爭租賃契約書，是以上訴人所承租之系爭土地於承租時之原貌是否如被上訴人所主張為整片土地均同一水平面高度，且如附圖一所示A、B部分均一律低於北側產業道路三十公分，或係如上訴人所陳述及證人郭鳳鳴、張登州所證系爭土地係由北邊產業道路向南邊傾斜等情況，亦不無可能。另參以陳秀芬於本院所證：我是站在八八五、八八六地號土地的道路往內拍照，當時八八五、八八六地號土地與系爭地，依我目測二者高度差不多等語（見本院重上卷第一二九頁反面、第一三○頁），此與被上訴人主張系爭土地低於北側產業道路（即八八五、八八六地號土地）三十公分等語，就系爭土地高度之差距部分，顯有差異。又系爭土地面積高達六○五三．七三平方公尺，經檢察官於上開刑事案件偵查中勘驗現場結果，認整片土地寬度達六四．三公尺，而附圖B（即本院附圖一所示B部分）所示之窪地之東邊堤防之長度亦長達六七‧六公尺，有勘驗筆錄、內政部警政署環境保警察隊第三中隊九十六年一月二十三日環警三中刑字第○九五三○○一五三一號書函及所附現場圖可憑（見台南地檢署九十五年度他字第三七三四號偵查卷第一八七至一九○頁，影本見本院重上更㈠卷二第一六五至一六六頁），是以系爭土地之長度若加計附圖一A部分，將達七、八十公尺之遠，而陳秀芬於上開刑事案件證稱：當時因伊懷孕肚子很大，走路不方便，所以伊沒有走到南邊去看等語（見易字刑卷二第二一頁，筆錄影本見本院重上更一卷二第一五二頁），足徵陳秀芬當時並未進入系爭土地內詳細勘查，且因系爭土地面積甚廣，陳秀芬所處北邊產業道路位置可能高於系爭土地，所攝得相片與實際狀況，是否可能存有某程度之視差，即非無疑。再陳秀芬同時證稱：（你知不知道後來，在你後來去看的地有無開挖廢棄物？是幾年去看的？）好像是九十七年的時候；（你原來站在土地上照相的區域，後來已經有回填墊高了？你看的出來嗎？）我當時是繞道南邊去，北邊的門鎖起來了，南邊是一個大水坑，北邊相對來說有很高的差距，我看不出來跟九十三年的時候的地形高低差異在那裡等語（見易字刑卷二第二○頁反面至二一頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一五一頁反面至第一五二頁）。陳秀芬既認九十七年與九十三年的地形高低並無差異，復證述其審查內容並不需審查道路和土地是否有明顯落差，亦未實際拿工具測量土地之高低層，而土地高低，非其審查內容故未特別注意等語，尚難以其所拍攝照片及證詞，與上訴人所提資源回收貯存場申請計畫書，逕認被上訴人主張系爭土地之地形大致平坦，並無高低起伏或凹陷為真實。被上訴人於本院聲請傳喚證人周炳昆以訊問為何要去載運土方云云。惟周炳昆係受僱前往推移土方，業經其證述在卷，與本件上訴人是否竊取土方並無關聯性，核無訊問之必要。
⒎又台南地檢署檢察官於上開刑事案件，曾於九十七年五月十
五日勘驗現場，而在圍牆以外至相鄰北側產業道路間之系爭土地上，分別擇定：⑴北側產業道路之邊緣；⑵距道路三‧三公尺處；⑶距道路六公尺處等三處定點，開挖至原始土壤為止，並由現場人員以捲尺丈量原始土壤深度與北側產業道路間之高度差結果，上揭三處定點依序低於北側產業道路三十五公分、五十三公分、七十六公分，有該署九十七年五月十五日勘驗筆錄及所附現場照片等可按（見偵續一字卷第八八至九八頁，影本見本院重上更一卷二第一二八頁反面至第一三三頁）。本院亦於九十七年一月十八日勘驗現場結果：經於系爭土地附圖一A部分土地上擇定甲（近東側）、乙（中間偏西）二點開挖至原始土壤之深度，經開挖後甲、乙二點均埋有建築廢土，甲點之原始土壤低於北側道路一百二十公分，乙點之原始土壤低於北側道路一百三十公分，而附圖A地部分與北側道路高低差為九十四公分，附圖一編號A、B兩地高度差為二百七十五公分，有本院九十七年一月十八日勘驗筆錄及所附勘驗略圖可佐（見本院重上卷第一二八至一三六頁）。經比較二者勘驗結果，檢察官就A地之勘驗開挖之三點顯示附圖一A土地底下之原始土壤現狀，係自北邊產業道路向南邊之方向，分別低於北邊產業道路三十五公分、五十三公分、七十六公分，而本院現場開挖另二點則分別低於北側產業道路一百二十公分、一百三十公分，復以上開刑事案件請上訴人繪出開挖五點之分布位置（參看上訴人所繪現場開挖點圖示，見易字刑卷二第三七頁，影本見本院重上更㈠卷二第一五三頁），是以若單就開挖之位置而論，就系爭土地如附圖一所示A部分目前被建築廢棄物覆蓋下之原始土壤之全貌，有由北側產業道路而逐漸往南傾斜之狀況，而非所有之原始土壤一律低於北側產業道路之固定高度，惟附圖一所示A部分目前被建築廢土覆蓋下之原始土壤之全貌究係為何，且目前之全貌是否即為承租時之原先地貌或經上訴人僱工整地後而改變之地貌，無從得知。經審酌上開現場勘驗所顯現之數據結果，仍不足以顯示目前被建築廢棄物覆蓋下之原始土壤之全貌，及目前所顯示之全貌所代表之意涵。依本院現場勘驗測量結果，附圖一所示A部分，經回填建築廢棄物後，其地勢已高於北側產業道路九十四公分，如採認被上訴人所主張之系爭土地原地貌係低於北側產業道路三十公分，則總計差距達一百二十四公分，如採認上訴人所辯之原地貌低於北側產業道路一公尺，則總計差距高達一百九十四公分，而上訴人確有僱工整理附圖一所示B部分土地，及挖取部分土石推向東、南方之滬岸，亦據周炳昆於上開刑事案件證述在卷，是以就現場地貌而言，附圖一所示A部分回填之建築廢棄物高度甚高，B部分則因挖取部分之土方推向東、南邊之滬岸，一加一減之後，A部分與B部分之地勢自有相當大之高低落差，而該次現場勘驗附圖一所示A部分與B部分之高度差距雖為二百七十五公分，且因此種高低落差導致附圖一所示B部分形成窪地，惟此種落差究係由於上訴人盜挖外運附圖一所示B部分之土方所形成，或係回填及整地所形成，因被上訴人並無法提出客觀測量證據以證明系爭土地原有地勢高低，且無證據證明乙○○載運砂土販售他人所致；另被上訴人於上開刑事案件陳稱：九十三年七、八月伊去看土地，有看到乙○○載磚塊去倒，當時附圖一所示A部分在八八五、八八六土地旁邊緊鄰產業道路，產業道路倒進去
六、七台尺，寬度大約也是六、七台尺平方等語（見易字刑卷一第六二至六三頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一三五頁），被上訴人九十三年間既曾到過現場，竟未發現現場土方已遭盜挖，進而於九十三年十月二十五日更出具系爭土地使用權同意書（參看系爭土地使用權同意書影本，見本院重上更㈠卷二第一三四頁反面），堪信被上訴人亦曾確認乙○○承租系爭土地係作為資源回收貯場使用，且得動工整地回填附圖A之土地至一定高度以便建造鐵皮屋，申請執照，俾利資源回收之用；是乙○○雖有整地、回填、墊高之行為，惟無盜挖土方之行為，否則被上訴人當時豈會出具使用權同意書之理？況乙○○被查獲違反廢棄物清理法，兩造於九十三年十月三十日前往台南地檢署檢察事務官訊問時，被上訴人亦從未表示乙○○有挖取土方之事實，檢察事務官訊問其有何意見？時，尚答稱：沒有意見（見台南地檢署九十三年度發查字第二八五一號卷第一八至一九頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一六七頁反面），則乙○○是否有盜挖附圖一所示A部分之土地土方變賣之不法行為，即非無疑。復參以系爭土地東方、南方滬岸於砂土流失後，仍高於鄰地地勢，足徵乙○○所辯挖取砂土用來做滬岸，尚非無據。
⒏綜上所述，被上訴人出租系爭土地時，對原地形地貌及與北
邊產業道路之高度差距等情況，為丈量或詳載於租賃契約書，而被上訴人所舉之照片及證人陳秀芬證詞等，均無法證明系爭土地原地貌係地形大致平坦無高低起伏或凹陷，復無法舉證證明乙○○有載運砂土及販售他人之事實，而乙○○被訴竊取系爭土地土方，業經法院判決無罪確定，有台南地院九十七年度易字第二○二三號及本院九十八年度上易字第八四九號刑事判決可稽（見本院重上更㈠卷二第七五至八七頁、第一五四至一六三頁）。從而，被上訴人主張乙○○竊取土方販賣他人，要無可採。
(二)被上訴人主張上訴人乙○○違反系爭租賃契約約定使用方法之情事部分：
被上訴人雖主張依系爭土地租賃契約第六條約定（見原審補字卷第七頁），乙方（即上訴人）就租賃物限於資源回收之用，非獲甲方（即被上訴人）單面同意，不得變更用途，然依乙○○所提回收廢棄物回收業登記證所示，其經營回收項目為：廢鐵容器、廢鋁容器、廢PET容器、廢玻璃容器、廢P
VC、其他廢塑膠容器、廢紙容器、廢鋁箔包，乃其竟將系爭土地之原有土方挖除後，再以建築廢棄物予以回填，顯非以承租系爭土地從事資源回收使用云云，惟查：
⒈上訴人乙○○係永群環保工程有限公司之負責人，領有廢棄
物清除許可證、應回收廢棄物回收業登記證，已提出台南市應回收廢棄物回收業登記證及廢棄物清除許可證影本為證（見原審重訴卷第九一、一一九頁）；且乙○○於九十二年八月五十日向被上訴人承租系爭土地後，旋於九十二年十二月九日填具申請書備妥相關資料依法向台南市環保局申請作為資源回收貯存場，並經台南市環保局會同相關單位於九十三年二月二十日會勘現場後審核通過，有台南市環保局九十五年十一月十六日函及所附申請資料、審核資料影本在卷可參（見原審重訴卷第三七至九一頁）。
⒉被上訴人於上開刑事案件陳稱：（你看到乙○○把磚塊載去
你的土地去倒是否九十三年七、八月間？）差不多九十三年
七、八月間；（大約九十三年七、八月你去看土地，有看到乙○○載磚塊去倒，當時附圖一A部分大約倒多高？範圍多大？）在八八五、八八六土地旁邊緊鄰產業道路；（大約有幾公尺？）產業道路倒進去六、七台尺，寬度大約也是六、七台尺平方；（你看到那次他倒磚塊你為何沒有阻止？）因為我的土地比產業道路低三十公分，我當時以為他（指乙○○）是要幫我把土地填到跟產業道路八八五、八八六號土地一樣高，而且我也有問他土挖去那裡，他說是要填磚塊的縫；（你為什麼要同意他把土地填到跟旁邊的土地一樣平？）因為被告（指乙○○）說如果沒有和旁邊的土地一樣平，他就沒有辦法做資源回收，因為會淹水進去等語（見易字卷一第六二至六三頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一三五頁），足見被上訴人於乙○○在系爭土地填入磚塊等物，並未為反對之意思，甚而於九十三年十月二十五日出具系爭土地使用同意書（見易字卷一第二九頁，同意書影本見本院重上更㈠卷二第一三四頁反面），同意乙○○在系爭土地上興建鋼骨造建築物一棟，使乙○○能興建資源回收場之房舍並取得建照執照。又據證人陳秀芬於本院證稱：當時現場土質比較鬆軟等語（見本院重上卷第一○二頁），本院審酌被上訴人上開陳述、陳秀芬之證詞及被上訴人同意乙○○在系爭土地上興建鋼骨造建築物等情，按一般常理，系爭土地土質鬆軟，茍不整地、填入磚塊，何以興建鋼骨造建築物？復據證人即與被上訴人協商訂約事宜之丁○○亦於本院證稱：當時我和我嫂嫂甲○○去七股丙○○家商量他們要租賃這個地事情，因為土地低窪短時間不能用，我們說要回填磚塊，土地低窪要很長時間整地，後來他們也同意，才去代書那邊打合約等語在卷（見本院重上更㈠卷二第九七頁反面），與上揭情節，核屬相符，自屬可取。是乙○○主張被上訴人同意其整地、填入磚塊等語，尚可採信。
⒊按廢棄物清理法所稱之廢棄物，分為一般廢棄物及事業廢棄
物二類；建築廢棄物，固屬於事業廢棄物之範圍。然依卷附內政部訂頒之「營建剩餘土石方處理方案」，營建剩餘土石方之種類包含建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊，惟不包括施工所附帶產生之金屬屑、玻璃碎片、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄物；營建工程產生剩餘之泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊，經暫屯、堆置可供回收、分類、加工、轉運、處理、再生利用者，自屬有用之土壤砂石資源。是以營建剩餘之廢棄物如土石、磚瓦等，依上開規範，可作為資源利用者，即不屬於上揭廢棄物之範圍（最高法院九十四年度台上字第五五九號判決要旨參照），顯見營建剩餘土石方為有用資源，非屬廢棄物範圍。況且系爭土地大部分為磚塊廢棄物所覆蓋，並無發現以垃圾填土之情事，所填用之土方均為合法之建築棄土，附圖一所示A部分現場開挖出之回填土為建築廢土，沒其他廢棄物，業經原審及本院勘驗現場屬實，有原審九十五年十二月十三日、本院九十七年一月十八日勘驗筆錄在卷可佐（見原審重訴卷第九四至一○○頁、本院重上卷第一三一頁），是系爭土地所填入者為磚塊、棄土，為有用之資源，並非廢棄物。又參以上開刑事案件勘驗現場時，上訴人稱：現場目前沒有從事資源回收；鐵皮屋建好後第二間，因為被上訴人告伊廢棄物清理法及竊土，所以就沒有做；被上訴人稱：確定沒有開始營業等各語在卷（見易字卷一第一○○至一○四頁，筆錄影本見本院重上更㈠卷二第一三九頁反面），足見上訴人於被上訴人提出上開刑事告訴後，上訴人就系爭土地即未再從事整地、填土之行為。復參以上訴人所填入或堆置者大部分為磚塊及建築棄土，非屬廢棄物，縱於載運過程中，夾雜些許木條、塑膠袋及塑膠片，惟與整體磚塊及建築棄土之數量相比，比例上確屬極少數，乃實務運作上所產生不可避免之結果，尚未達法所不許之程度，自難認上訴人上開之行為有何違反租賃契約約定方法之情事，被上訴人告訴乙○○涉犯違反廢棄物清理法罪嫌部分，亦經檢察官以「前案現場有廢棄物堆置情形，目前並無堆置廢棄物」為由，而為不起訴處分認定，有台南地檢署檢察官九十六年度偵字八六四七號不起訴處分書附卷可稽。從而，被上訴人主張上訴人以建築廢棄物予以回填系爭土地，顯非以承租系爭土地從事資源回收使用云云，洵不足採。又乙○○既無違法傾倒廢棄物，自無違反系爭租賃契約約定使用方法之情事，則上訴人以此主張終止系爭租賃契約云云，自屬無據。至被上訴人主張乙○○因違法傾倒廢棄物，涉犯刑事罪嫌，經台南地院判處罪刑確定，伊獲知上情後，於九十五年六月二十八日通知上訴人改善惟未獲置理云云。惟查，被上訴人於九十三年七、八月間曾到過現場，已知悉上訴人傾倒廢棄物情事，反於九十三年十月二十五日更出具系爭土地使用權同意書，供申請執照，已如前述，且於該案偵查中對乙○○因違法傾倒廢棄物乙節，並陳稱沒有意見等語。茍被上訴人認乙○○於九十三年六月間傾倒廢棄物，有違反系爭租賃契約之事由，何以遲至九十五年八月間始主張終止系爭租賃契約？顯見被上訴人並未認乙○○上開行為有終止系爭租賃契約之事由，自不得於事後出具土地使用權同意書，再以乙○○上開行為，主張終止系爭租賃契約，是被上訴人主張伊於九十五年六月二十八日通知上訴人改善，未獲置理云云，尚不得作為終止系爭租賃契約之理由。
六、綜上所述，被上訴人以上訴人乙○○竊取土方及違反系爭租賃契約之約定方法而使用租賃物，終止系爭租賃契約，主張上訴人甲○○應依約負連帶回復原狀義務，本於租賃物返還請求權，減縮請求上訴人應連帶將系爭土地上之鐵皮圍牆，將如附圖一所示A部分土地上廢棄物移除，及將A、B部分土地回填不含建築棄土、磚塊或其他廢棄物等物之土壤土方至低於北側產業道路土地三十五公分高度後，將系爭土地全部交還伊，並追加請求上訴人將附圖二所示編號A、B、C之水泥地、建物拆除，均非正當，無從准許。原審未察，遽就本訴除減縮部分外為被上訴人勝訴之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰應由本院廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴，而被上訴人於本院追加之訴，為無理由，應駁回其追加之訴。兩造其餘之攻擊防禦方法與本判決之結果已不生影響，爰不另一一贅論，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 高明發上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
書記官 王全龍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。