臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上更㈠字第2號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡碧仲律師
張宗存律師被上訴人 乙○○○訴訟代理人 陳昭峰律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於民國九十七年一月三十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度重訴字第八十一號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十九年一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠被上訴人就本件抵押權有關債權所提起之確認本票債權不存
在之訴，已經原審法院判決被上訴人敗訴確定，可證明系爭本票之債權確實存在。由原審法院及本院之偽造有價證券案件之卷內資料，兩造以及訴外人許金喜、許祿之供述可知，民國七十三年間被上訴人確有向上訴人借貸新台幣（下同）三百萬元，被上訴人開立之票據僅為借款之憑證（證據）。
本票因可聲請法院裁定後直接強制執行，因此一般民間借款之習慣均以本票作為借款之擔保，同時作為借據使用，作為借貸雙方借款關係存在之證明。兩造既於八十二年十一月間，會同至池照統代書處會算欠款及利息，協議清償期為同年十二月二十三日，由被上訴人設定系爭抵押權以供擔保，被上訴人且簽發本票三紙交付，可知被上訴人承認債權存在，否則何必會同上訴人逐筆核算本金及利息，更無必要設定系爭抵押權或簽發本票作為擔保。
㈡前次抵押權係由許金喜及許祿簽發本票作為擔保，第二次之
抵押權卻以被上訴人名義簽發本票，法律關係主體已有不同，又前次抵押權設定契約書有記載「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」，第二次抵押權之登記，並無相同或類似之記載。且兩次之債權金額、清償日期、計算方法均不相同。可知兩次之債權確實沒有「延續」之關係。
㈢系爭七百三十九萬元之本票為抵押權所擔保之債權之憑證，
該抵押權所擔保者乃借款債權，其時效為十五年。系爭抵押權擔保之債權並未罹於時效而消滅，系爭抵押權自亦無因除斥期間經過而消滅之理。
三、證據：援用原審及本院前審所提出証據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，引用之外，補稱：
㈠系爭抵押權所擔保者係何債權？⑴前抵押權所擔保者係「票據債權」而非借款債權：
前抵押權設定契約書聲請登記以外之特約事項記載：「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」，為上訴人所不爭執。
不論原借款係何種債權，前抵押權僅擔保「票據債權」。
⑵前抵押權所擔保之票據債務人非被上訴人本人：
前抵押權所擔保之票據，債務人為被上訴人之夫許金喜及其弟許祿，並非被上訴人。
①上訴人於本院八十五年度更(一)字第二四一號偽造有價
證券案自稱：「自訴人（按即本件被上訴人）之夫許金喜於七十三年間，以自訴人之前揭房地設定擔保本金三百萬元之抵押權，擔保向伊借貸之票款」。
②上訴人所提借貸清單及票據（含本票及支票）明載各票據之發票人為許金喜及許祿，並無被上訴人簽發者。
⑶系爭抵押權所擔保者係前抵押權所擔保債權之延續：
系爭抵押權係因前抵押權所擔保之票據到期未清償，經兩造會算後，被上訴人始簽發系爭三紙本票並設定系爭抵押權以為擔保，上訴人於刑案已自承。則系爭抵押權所擔保之債權，當然係前次票據債權之延續，而非新發生債務，更非被上訴人另向上訴人借款至明。
⑷前抵押權所擔保之票據，其債務人既係許金喜及許祿，會
算結果，債務人當仍為原票據債務人許金喜及許祿，不可能變為被上訴人。經兩造會算後，被上訴人始簽發系爭三紙本票並設定系爭抵押權以為擔保，則系爭抵押權當然僅擔保被上訴人所簽發之三紙本票。上訴人主張會算結果新發生「一般借款」債務，本票僅為借款之憑證而已，顯與事實不符。
⑸退步言之，縱系爭三紙本票僅為借款之憑證，然因前抵押
所擔保之七十三年間票據，或八十二年間會算結果所延續之債權，被上訴人均非債務人，則系爭抵押權當然僅擔保被上訴人所簽發之系爭三紙本票債權，七十三年間債權或八十二年間會算結果所延續之債權，均非系爭抵押權所擔保之債權。
三、證據：援用原審及本院前審所提出之證據。理 由
一、被上訴人主張：伊前於七十三年間，以伊所有坐落嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權全部，為上訴人設定擔保金額三百萬元之抵押權（下稱原抵押權），清償期七十四年十二月二十三日，因屆期未清償債務，雙方乃於八十二年十一月二十一日會算，會算後債務為七百三十九萬一千零五十四元，乃約定以系爭土地設定擔保金額一千萬元，清償期八十二年十二月二十三日之抵押權擔保（下稱系爭抵押權），於八十二年十一月二十六日辦妥登記。伊並簽發八十二年十一月二十六日到期，面額各五百萬元、二百十八萬元、二十一萬元之本票三張（下稱系爭本票）交付上訴人作為憑証，原抵押權既係約定擔保本票債務，而系爭抵押權所擔保之債權，又係於該本票債權未清償，由雙方會算後由被上訴人開立系爭本票設定擔保，則系爭抵押權顯係延續伊之本票債務，並非上訴人主張之借款債務。嗣上訴人以伊未清償上開債務，聲請強制執行，經原審法院以八十三年執字第一一五九號強制執行事件執行後，共受償三百零六萬五千一百零五元，其中面額五百萬元及二百十八萬元之二張本票債務未全部受償，經原審法院於八十五年八月十二日發給上訴人債權憑証。上開二張本票之請求權時效，於九十年八月十二日屆滿，系爭抵押權未於九十五年八月十二日前實行，即因除斥期間經過而消滅。縱認系爭抵押權所擔保之債權非本票債權，因上開執行事件未受償之四百五十一萬七千六百三十四元均屬違約金債權，因係按月息七千分之三十計算，顯屬過高，上訴人無請求權，縱認違約金債權非無效，亦已罹於時效而消滅，乃上訴人竟執原審八十七年拍字第五三二號准予拍賣系爭抵押物之裁定為執行名義，聲請對被上訴人之系爭土地拍賣，現由原審法院以九十五年執字第一三八七九號拍賣抵押物事件受理等情，爰依民法第一百三十七條第三項、第八百八十條之規定，求為判決：㈠上訴人應塗銷系爭抵押權登記。㈡上訴人不得執臺灣嘉義地方法院八十七年度拍字第五三二號拍賣抵押物裁定為強制執行等語。
二、上訴人則以：系爭土地於七十三年十二月間設定之三百萬元抵押權，係擔保三百萬元借款。該抵押權擔保之債權尚有借款二百零六萬四千七百三十元未清償，雙方於八十二年十一月間會算，以該本金按二分四計算違約金，會算後計欠七百三十九萬一千零五十四元，上開會算並無巧取利益或折扣之不法情事，並非無效，被上訴人當場簽發系爭本票三紙作為憑證，並設定系爭抵押權擔保，系爭抵押權既係擔保借款債權，未罹十五年時效，本件債權未消滅抵押權自不生罹於五年除斥期間之問題，被上訴人提起塗銷抵銷權，或債務人異議之訴，均非有理由等語，資為抗辯。
三、兩造對下列事項，互不爭執：㈠被上訴人於七十三年十一月二十四日，以系爭土地所有權全
部，為上訴人及訴外人李洽淇，設定權利價值三百萬元，清償期七十四年十一月二十三日，存續期間自七十三年十一月二十四日至七十四年十一月二十三日之抵押權（以下稱前次抵押權）。抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄，記載：「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」。
㈡上開抵押權所擔保之債權屆期未清償，兩造及被上訴人之夫
，於八十二年十一月二十一日至二十三日，於池照統代書事務所會算，被上訴人尚欠借款本金二百零六萬四千七百三十元，違約金五百三十一萬四千三百二十四元、加上設定抵押權規費一萬二千元，共計七百三十九萬一千零五十四元，被上訴人乃當埸簽發到期日均為八十二年十二月二十三日，面額為五百萬元、二百十八萬元、二十一萬元（零頭不算入）之系爭三張本票，由被上訴人之夫許金喜背書後交付上訴人，並以系爭土地，設定系爭抵押權。
㈢上訴人於八十三年四月間，因被上訴人未清償上開本票債務
，持系爭三張本票聲請原審法院裁定准予強制執行，經原審法院以八十三年度票字第六四０號、第三三三號裁定准許，上訴人於同年五月間，持上開裁定為執行名義聲請強制執行，由原審法院以八十三年度執字第一一五九號強制執行事件受理，上訴人共受償三百零六萬五千一百零五元，未受償部分於八十五年八月十二日發給債權憑證，上訴人於同月十五日收受該憑証。
㈣被上訴人曾於八十三年間，以上訴人為被告，向原審法院提
起塗銷抵押權登記之訴，經原審以八十三年度訴字第一二五號駁回，被上訴人提起上訴，經本院以八十四年度上字第五三五號駁回上訴，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院以八十六年度台上字第一七六０號裁定駁回上訴確定。
㈤被上訴人曾於八十三年間，以上訴人為被告，就系爭三紙本
票其中面額五百萬元、二百十八萬元部分，以上訴人擅自填入金額與日期為事由，提起確認系爭本票債權不存在之訴，經原審法院以八十三年度簡字第二三六號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人提起上訴，原審法院以八十四年度簡上字第二十八號駁回上訴而確定。被上訴人於八十三年間，就系爭三張本票其中面額二十一萬元部分，以本票係偽造，對上訴人提起確認本票債權不存在之訴，經原審法院以八十三年度嘉簡字第一七一號駁回被上訴人之訴，被上訴人未上訴而確定。
㈥上訴人於八十七年四月間，以被上訴人未清償債務為事由，
聲請原審法院裁定准予拍賣抵押物，經原審法院以八十七年拍字第五三二號裁定准許。九十五年九月六日上訴人執該拍賣抵押物之裁定，聲請原審法院強制執行，經原審法院以九十五年執字第一三八七九號拍賣抵押物事件受理中。
以上事實，並有抵押權設定契約書、土地登記簿、他項權利證書、原審法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、原審嘉院華民執實字第一一五九號債權憑證、原審八十三年度訴字第一二五號、本院八十四年度上字第五三五號、最高法院八十六年度台上字第一七六０號判決、原審八十三年度嘉簡字第一七一號、八十三年嘉簡第二三六號判決、原審法院八十七年度拍字第五三二號裁定附卷可按（原審卷第二十二至二十五、三十七至五十三、六十三至六十七、一四六至一四七、一六八至一
六九、一七三、本院前審卷第三十一至三十四頁），堪以採信。
四、茲被上訴人主張，系爭抵押權所擔保之債權，係本票債權，該債權已罹於時效，抵押權除斥期間亦已經過，上訴人應塗銷系爭抵押權登記，且不得執原審法院八十七年拍字第五三二號裁定為執行名義聲請強制執行等語，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠系爭抵押權所擔保者係系爭本票債權，抑或係借款債權？㈡系爭抵押權所擔保之債權之請求權是否罹於時效？抵押權之除斥期間是否已經過？經查：
㈠系爭抵押權所擔保者係借款債權：
⑴依兩造所不爭執之事項㈡，兩造曾就前次抵押權未受償之
借款本金二百零六萬四千七百三十元進行會算，於加算按月二分四之違約金、設定抵押權之規費後，合計共七百三十九萬一千零五十四元，乃當場由被上訴人交付系爭三張本票，再設定系爭抵押權以擔保該新債權。按兩造所指八十二年十一月二十一日至二十三日之所謂會算，既係將原先之二百零六萬四千七百三十元未償之舊借款債務，加算違約金、抵押權登記之規費三項合計，另行成立新債權債務，並另設立新抵押權擔保，將原先之舊債權及前抵押權消滅（舊抵押權嗣後經原審以八十三年訴字第一八四號判決應塗銷確定，詳見原審卷第一六四頁），此種變更債之內容，使舊債務消滅而成立新債務，在法律上之定性乃債之更改，此於銀行界與客戶間，於借貸期限屆滿後以新借款償還借款之情形相同（孫森焱，民法債篇總論下冊，第一０四０頁至一０四二頁、史尚寬，債法各論第二六六頁）。本件兩造之上開會算，即係借貸更改契約。參酌上訴人於八十七年四月間，聲請原審法院裁定拍賣系爭抵押物時，亦係借款債務未清償為事由，有該裁定可按（原審卷第一七三頁）。按兩造間之債務原係借款之物上保証債務，因主債務人未清償，被上訴人既係物上保証人，依約應負代為清償之責，兩造乃進行會算，會算後開立本票作為憑証（詳見下段所述），因一般民間借貸，常以本票充作借據，蓋其係具有一定格式之書面，且可流通，保管甚易，若屆期債務人未清償借款，債權人一方面可依票據法第一百二十三條之規定，聲請法院作本票准予執行之裁定，以迅速取得執行名義，一方面仍可依授受票據之原因關係，主張原因關係之權利，故為本省民間所常利用為借貸時之憑證，甚且部分金融機構亦有以本票充作借據者，此為一般人所知之事項，是上訴人主張，系爭三張本票係充作系爭會算後之債權之憑証（即借據），尚屬可信。按因清償舊債務而負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條規定甚明，本件被上訴人既係因清償其舊債務（會算後之新債務七百三十九萬元）而開立系爭本票，因本票未清償，依上說明，其舊債務即會算後之借款債務七百三十九萬元即未消滅，上訴人仍得主張上開清算後之借款債務。
⑵再者，按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文
判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院八十四年台上字第二五三０號、八十九年台上字第二０八八號、九十五年台上字第一五七四號、一九七二號判決參照）。查：依前述兩造所不爭執事項㈣，被上訴人於八十三年間，對上訴人就系爭抵押權，於原審提起八十三年度訴字第一二五提起塗銷登記之訴，於該訴訟中，被上訴人係以上訴人未依約借貸一千萬元，借貸契約因欠缺要物性，乃催告後解除借貸契約，依民法第二百五十九條之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記（原審卷第三十七頁反面），該訴訟之訴訟標的，固係解除契約之回復原狀法律關係，但於該訴訟中，因被上訴人係主張抵押權所擔保之一千萬元借款未受交付，而上訴人則抗辯，係以前抵押權所擔保之二百零六萬四千七百三十元借款之舊債會算加計違約金、登記規費後，以七百三十九萬元作為新借貸之債權，系爭本票係作為新借貸之憑証，互有爭執，兩造就此爭執甚烈，法院亦以此作為審理之重要爭點，雙方進行相互攻防，法院亦調取被上訴人先前提起之偽造有價證券卷宗詳加調查，此觀原審判決書事實欄二之㈢，分四點共約二頁篇幅，詳載被上訴人主張並無會算後開立本票之事實，而上訴人亦就會算後收受系爭三張本票作為憑証之事實，分列五項陳述（被告陳述欄），而原審判決亦就此項爭點，以二段理由長達二頁篇幅詳加論述，認定上訴人於該案主張，系爭抵押權係擔保前次抵押權之債權（即三百萬元）未受清償之二百零六萬四千七百三十元借款，加計違約金、登記規費後之七百三十九萬一千零五十四元，系爭本票係作為債權憑証（按即借據）一節，為可採，被上訴人否認會算後開立本票作為憑証，不可採，因認定系爭抵押權係擔保七百三十九萬元借款債權而駁回被上訴人上開訴訟，被上訴人提起上訴後，由本院以八十四年上字第五三五號受理，兩造仍以上開事項，作為重要爭點相互進行攻防，本院亦將此項爭點列為審理之重點，充分調查審理後，於判決中詳加論述，此觀本院上開判決之記載即明（原審卷四十五頁反面至五十頁反面）。查本件兩造當事人與上開案件之當事人相同，原審及本院上開判決並無顯然違背法令之情形，而被上訴人於本件訴訟復未提出新訴訟資料，足以推翻上開判決之原判斷之情形，依上說明，本院就該重要爭點，自不得任作相反之判斷，兩造亦不得作相異之主張。準此，上訴人主張，系爭抵押權，係擔保會算後之新借款債權，系爭三張本票係作為債權（借款）憑証一節，為可採。則被上訴人於本件訴訟主張，系爭抵押權係擔保系爭本票債權，非會算後之借款債權，既與上開判決之認定相反，依上說明，自不可採。而如前段所述，兩造之上開會算，其性質係借貸更改契約，於八十八年修正後施行之民法第四百七十四條第二項已明文承認，此即學者所謂準消費借貸契約，於修法前之實務見解亦已承認，此觀最高法院六十一年台上字第二一七七號判例即明（本判例因修法而於九十年四月十七日刪除）（黃立主編，民法債篇各論上冊，第五四一頁，元照出版）。是上訴人主張，系爭抵押權係擔保會算後新成立之借款債權，為可採。⑶綜上，系爭抵押權係擔保兩造會算後新成立之借款債權債務。
㈡系爭債權之請求權是否罹於時效？抵押權之除斥期間是否已
經過？⑴依兩造不爭執事項㈡，系爭充作借據（憑証）之三張本票
之到期日，均係八十二年十二月二十三日，是本件借款之清償期應係八十二年十二月二十三日（抵押權設定契約書亦為相同之記載），則上訴人之請求權自翌日始可行使，即自九十七年十二月二十三日始屆滿，而依不爭執事項㈢，上訴人曾就系爭債權以系爭本票聲請強制執行，系爭債權部分受償，未受償部分，由原審於八十五年八月十二日發給債權憑證而結案。按時效因強制執行行為而中斷者，自執行程序終結時，中斷事由終止，時效重新進行，此觀民法第一百三十七條第一項規定自明。是本件上訴人之請求權自八十五年八月十三日重新進行，依民法第一百二十五條規定，其請求權至一百年八月十三日始罹於時效。而依不爭執事項㈥，上訴人已於九十五年九月間，聲請對系爭土地強制執行以求償，現執行程序仍進行中，上訴人既已行使其請求權，時效又再度中斷，被上訴人主張，上訴人之請求權已罹於時效云云，並無可採。
⑵系爭抵押權所擔保之債權既未消滅，已見上述，則被上訴
人援引民法第八百八十條規定，主張押權人即上訴人於消滅時效完成後，五年間不實行抵押權，系爭抵押權已消滅一節，自非可採。
五、綜上所述，上訴人抗辯，系爭抵押權係擔保會算後之借款債權，其請求權未消滅，抵押權亦未罹於除斥期間而消滅，自屬可信。被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人依票據法第二十二條、民法第第一百三十七條第三項、第八百八十條之規定，求為判決命上訴人塗銷系爭抵押權登記，上訴人不得執臺灣嘉義地方法院八十七年度拍字第五三二號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，均為無理由，不應准許。原審未予詳查，准被上訴人之上開請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事証已臻明確，兩造於原審就會算時違約金計算有無過高，該部分有無請求權，以及原審法院核發之債權憑証所記載之清償本金、費用、利息，是否錯誤，系爭債權尚有若干未受清償之爭執，及所提出之攻擊防禦方法併証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
書記官 謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。