臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上更㈠字第23號上 訴 人 臺南縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃紹文 律師
徐美玉 律師黃溫信 律師被 上訴人 大自然環境工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃璧川 律師
甲○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月05日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第10號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟壹佰叁拾萬貳仟貳佰叁拾貳元，及自民國九十七年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息部分；及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘之上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）87年06月23日簽訂「臺南縣將軍鄉一般廢棄物委託焚化處理委託契約」（下稱系爭委託契約），約定由被上訴人處理臺南縣將軍鄉一般廢棄物焚化處理之事宜，契約有效期限自被上訴人取得廢棄物操作許可證之次日起4年止，被上訴人並於89年4月24日交付履約保證金新臺幣（下同）12,324,000元予上訴人，上訴人則保證每年至少供應7,900 公噸垃圾量，若未達保證數量時，以保證垃圾數量計算，委託處理費用以每公噸3,900 元計算。嗣系爭委託契約因上訴人違背權責，遲延核准土地變更地目在先，又拖延核發焚化爐之建、雜照在後等可歸責於上訴人之事由，致未依約給付；尤以上訴人又片面於91年07月24日函（府環廢字第0910118345號）臺南縣佳里地政事務所，就被上訴人所有供興建焚化爐之土地，由「特定農業區特定目的事業用地」恢復原編定之同區「農牧用地」，且政府鼓勵民間興建焚化爐並保證供應數量及單價之政策亦已廢止，同時依系爭委託契約之性質，非於一定時期為給付，不能達到契約之目的，上訴人既不按約定時期給付，被上訴人乃依法向上訴人解除系爭委託契約，並以被上訴人另件在臺灣臺南地方法院（下稱原法院）起訴之民事事件（
92 年重訴字第0281號）之繕本送達上訴人為解除契約之意思表示。按本件因上訴人給付遲延及給付不能，已經被上訴人解除系爭委託契約，而解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，故被上訴人自得請求上訴人賠償其所受損害及所失利益。茲被上訴人因上訴人違約致給付不能所受之損失厥為：
㈠交付履約保證金之利息損失（即自87年06月23日至92年10月09日止，共計644日），計1,718,108元。㈡為履行系爭委託契約購買坐落臺南縣○○鄉巷○段○○段193等地號20筆土地（下稱系爭土地），所支付買賣價金（42,315,075元）之利息損失（自88年1月01日起至96年8月31日止），計19,738,124元。㈢支付聘請日本三機工業株式會社（下稱三機株式會社）之技術移轉費用損失，包括技術費用（4,550,500 元）、顧問人員差旅費（202,844元），計4,753,344元。㈣支付人事（專案經理黃建國）費用之損失（自87年06月23日起至91年04月止），計13,428,300元。㈤為處理系爭委託契約所支付之差旅費、檢測費、土地過戶費用等雜費，共計2,367,990元。以上之損失，合計為42,005,866 元。又本件系爭委託契約如果能順利履行，依被上訴人每年7,900 公噸之合約量，4年合約總計契約金額為123,240,000萬元，而處理費即成本為76,440,400元；易言之，被上訴人因本件04年契約所得預期之利益為46,799,600元。被上訴人因上訴人違約而造成之損害，共達42,005,866元，而被上訴人依照預期所得之利益為46,799,600元，因被上訴人對上訴人請求賠償損害，固可僅依實際損害而為請求，亦可依預期利益之損害為請求，茲被上訴人依上述02項主張合併請求為上訴人應給付其42,005,866元。爰本於債務不履行所衍生之損害賠償請求權法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人42,005,866元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之05計算利息之判決等語（原審判命：上訴人應給付被上訴人12,453,486元，及自97年01月18日起至清償日止，按週年利率百分之05計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。嗣兩造分別就其受敗訴判決部分，聲明不服而向本院前審提起上訴，惟經本院前審分別予以駁回其上訴。兩造就其受敗訴判決部分，再向最高法院提起上訴，其中判命上訴人應為給付部分，經最高法院予以廢棄並發回本院更為審理；因之，上訴人於本審聲明求為原判決不利於其部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。至被上訴人受敗訴判決部分，則經最高法院駁回其上訴而確定）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本件系爭委託契約之終止並非可歸責於上訴人：㈠本件被上訴人所購買興建之系爭土地係屬特定農業區用地，
因不符合「臺灣省非都市土地申請變更為一般廢棄物處理設施使用之事業計劃審查要點」第7點第5款規定，乃造成用地變更之遲誤。按依該條項明文之規定一般廢棄物處理設施使用之事業用地，不得使用特定農業區已重劃及政府投資改良之農用地。而上訴人均有依程序辦理相關事項並無遲延，係因被上訴人公司所選擇之土地經主管機關之行政院農業委員會（下稱農委會）表示不同意變更，始無從辦理。
㈡依農委會（88年11月09日農企字第88156051號）之函文，
事實上已對被上訴人建議更換土地，但其卻未更換。為解決此一問題，行政院環保署修正「臺灣省非都市土地申請變更為一般廢棄物處理設施使用之事業計劃審查要點」，於89年01月29日頒布修正第7點第5款，將其內容改為「使用農業用地，應先徵得農業主管機關同意」，此部分非上訴人之權責，自無從逕為變更。
㈢本件被上訴人雖於另案主張上訴人未辦理土地之地目變更亦
未發建、雜照之從給付義務，致興建時程拖延，政府保證之處理數量及興建補助已取消，故有民法第255 條之情形並終止契約請求賠償。但被上訴人公司主張依民法第226 條請求賠償，自應證明上訴人具有過失。如上述系爭土地於89年12月21日即已完成地目變更，上訴人並無債務不履行情形；又被上訴人稱伊有申請核發建照，但迄今並未提出申請之證明，此部分自應由被上訴人負舉證責任（上訴人臺南縣政府資料內無案可查），如何能謂上訴人有債務不履行之情形。
㈣又公、民營廢棄物清除、處理機構經註銷或撤銷其許可或核
備文件，其原已核准變更編為特定目的事業用地之土地，應依非都市土地使用管制規則等有關規定辦理（參89年修正之臺灣省非都市土地申請變更為一般廢棄物清除處理設施使用之興辦事業計劃審查作業要點第06條）。本件系爭土地雖於91年07月24日函地政機關將系爭土地恢復為「農牧用地」，但之所以恢復「農牧用地」之原因，係因被上訴人原所取得之第一類乙級廢棄物處理場設置許可證，其有效期限至91年2月1日，依「公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法」第13條第02項「許可期限屆滿後仍繼續從事業務者，應於屆滿前3至5個月內申請展延：每次展延之許可期限依前項之規定。」但本件被上訴人卻未依規定時程申請延長，遲至91年01月31日始以函文向上訴人所屬環境局申請換新證（環保局收文日期為91年2月1日），上訴人則以本件被上訴人依原設置許可證應於88年5月23日前開工，經同意延展3個月（至同年08月23日），但仍未開工，已違反「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第9條之情形，遂依同辦法第30條第4項規定「違反本辦法規定或未依審查通過之申請文件內容及許可或核備事項辦理者」撤銷其許可證，並於91年03月12日通知被上訴人，而被上訴人均未提出任何之異議而確定，故上訴人才會在91年07月24日依「非都市土地使用管制規則第37條第2項第3款之規定」函文地政機關將系爭土地恢復為「農牧用地」，實屬依法有據。
㈤至於原法院92年度重訴字第281號及鈞院93 年度重上字第22
號等另件判決，既有法令適用錯誤之情形及有新之訴訟資料之提出，自應由 鈞院重新加以審酌是否有上訴人可歸責之情事，從而自不得援引「爭點效」而逕為不利於上訴人之認定。
㈥綜上，本件被上訴人於前案主張解除委託契約，雖經法院判
決認定解除契約為有理由，但本件之系爭土地由原來之農牧用地變更為特定目的事業用地，其決定之權責並非在上訴人，而係需經農業主管機關同意，業已提出相關法規在案。上訴人亦已給與充分之協助，並已完成變更登記，之後係因被上訴人之設立許可業已到期，未依法定程序完成延長手續致遭撤銷，被上訴人亦無任何積極作為，乃無從完成本件委託契約之履行。故本件委任契約之不能履行，顯不可歸責於上訴人，反係被上訴人有可歸責之事由，請再予審酌。
二、關於購買土地利息損失部分：依利息資本化會計處理準則，所謂之利息係指因借款而發生之相關成本，如購置土地，購置土地之款項係向銀行借貸，而支出利息費用。但此一利息之費用支出在會計上所以列為資本化，係因其不適宜列為費用，而將之列為購置之成本以便更能反應企業投資於該資產之總成本，且上開成本並能在該資產提供效益之期間分攤。故利息資本化僅係會計準則上反應取得資產之成本設算，並非單純之費用支出，故於此成本列載時，相對的亦取得同額之資產，對被上訴人公司而言，自難認有損害可言，被上訴人主張此為訂約費用之支出損失，即難認有理由。
三、關於支付技術移轉費用之損失2,105,610元部分：㈠被上訴人大自然公司所附附件⒎之協議書，乃係被上訴人為
爭取本件之訂約機會與第03人三機株式會社所簽之契約，上訴人在遴選廠商階段，因此所生之成本自應由被上訴人自行負擔，且當時兩造之委託契約並未簽訂，被上訴人所支出之費用乃係為爭取訂約機會所支出之費用，係基於與他人締結之契約所產生，尚與上訴人無關。
㈡興辦事業計畫書雖係被上訴人為興建焚化爐所必需提送之書
面資料，但該計畫之提出並不保證被上訴人即具備履行委託契約之能力，而本件雖在土地目的變更上因主管機關表示不同意或未明示意見致有所遲延，但最終契約不能履行之原因係因被上訴人之過失致設立許可證被撤銷，被上訴人亦遲未處理，致土地回復原使用目的，造成事實上已無法履行委託契約，上訴人並無可歸責之事由，自不負損害賠償責任。
四、關於原判決判令上訴人給付差旅費、檢測費、土地過戶等雜費計1,252,785元部分：
被上訴人雖抗辯上訴人於原審已不爭執，但上訴人於原審所不爭執者僅係其所提出之影本與原本核對相同不爭執，並非均認其得為證據方法。且登載之內容極為龐雜，並無法逐一證明係因本件委託契約之支出所致。又被上訴人所主張支出分類帳之金額，其所記載之摘要明細無法證明與履行系爭委託契約有充分必要之關係，如其支出之時間有在委託契約成立之87年06月23日之前者（如該項明細分類帳編號1-11，扣除原審已扣除之5、8項，合計金額為115,013 元），又有代書費、律師費（如編號123-124、127-129 ，合計為100,460元）等法律爭議所生之勞務費，及付款義務人係第03人，但被上訴人代第03人付款（如編號、21、64、76、81，合計金額為304,445元），另上網費（如編號78，計3,429元），交際費或餐費（如編號26、28、83、117），均非與本件契約之履行有何直接具體關連，被上訴人公司之主張顯模糊亦未經具體證明，自難認可採。
五、依上，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於87年06月23日簽訂系爭委託契約，並簽具委託契約書（見原審卷㈠第9-21頁）。
二、被上訴人前於92年10月09日本諸系爭委託契約為據，以上訴人履約給付遲延、補助款已取消、無法執行保證垃圾處理量及價格、繼續營業已無從達成四年內攤還興建營運成本之契約上目的為由，主張解除委託契約，並請求返還交付之保證金12,324,000元，及自92年10月10日起至清償日止，按年息百分之05計算之利息部分，已經原法院以92年度重訴字第281號及本院93 年度重上字第22號，判決被上訴人勝訴確定在案（見原審卷㈠第22-50頁）。
三、被上訴人以支票繳納之履約保證金12,324,000元，已經上訴人於91年1月3日將該保證金沒收，後經法院判決應予返還確定，上訴人業已返還履約保證金之本金，並加計自92年10月10日起之利息與被上訴人。
四、依系爭委託契約第6條第5款之約定，履約保證金於契約期限屆滿後需無息返還。
五、被上訴人依系爭委託契約欲興建焚化爐之坐落臺南縣○○鄉巷○○○段○○○○號等20筆土地，上訴人於89年12月18 日通知被上訴人同意准予地目變更為「特定農業區特定目的事業用地」，並於89年12月21日完成地目變更手續。後上訴人於91年07月24日發函臺南縣佳里地政事務所，再將上揭土地回復為「特定農業區農牧用地」。而於地目變更完成前，上訴人曾分別於89年5月9日、11月7日及12月5日，催告被上訴人辦理系爭委託契約事項。
六、被上訴人焚化廠設置許可證於91年2月1日屆期，後其申請換發新證延期，惟經上訴人於91年03月12日發函駁回其聲請，並撤銷其設置許可確定。
七、上訴人對被上訴人所提出文書證據資料等之真正不爭執，惟對內容（證明力）有爭執（見本院卷㈡第3頁反面）。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭委託契約是否因可歸責於上訴人之事由，而經被上訴人合法解除？
二、兩造前請求返還保證金事件之確定民事判決，其關於債務不履行認定係可歸責於上訴人部分，於兩造之間是否產生「爭點效」之拘束力？
三、被上訴人得否向上訴人請求損害賠償？若是，則得請求賠償之項目及金額為何？
伍、本院之判斷：
一、兩造爭執事項及部分：㈠按確定判決之理由雖無既判力，然法院於判決理由中，就訴
訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則。次按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，此源於訴訟法上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭之反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力，即所謂爭點效（最高法院73年度台上字第4062號、91年度台上字第2442號及92年度台上字第0315號判決參照）。再按訴訟法之所以承認「爭點效」，即在後訴訟中就同一爭點之審理，不許訴訟當事人為相反之主張，同時後訴訟法院亦不得為相反之判斷，乃為防止產生「有違誠信原則」及「造成不公平」之情形；緣使既判力之客觀範圍不及於判決理由中判斷之理由，在於使當事人享有處分爭點之權能並保留法院審理之彈性；然而「賦予當事人就某些事項不予爭執之自由、保留法院對該等事項不為實質判斷之空間」，並不代表在當事人擇定某爭點於訴訟上進行充分攻擊防禦後，對法院就該爭點所為實質審理之判斷，當事人竟可不予尊重而在後訴為相反之主張。相對地，就此經充分攻防及實質審理判斷之爭點認定，使當事人在後訴就與該爭點有關之其他訴訟標的法律關係審理上，受前訴法院該爭點判斷之拘束，毋寧更為公平合理。惟基於「自己責任」原理及「權利失效」原則，究判決理由中判斷會產生「爭點效」（即爭點效之客觀範圍）仍需具備：⑴該判決理由中之判斷，必須為該訴訟之主要爭點，亦即足以影響判決結論之判斷。⑵必須限於當事人已在前訴進行充分攻防之爭點，始會發生爭點效。⑶法院必須就當事人擇定之爭點進行實質之審理判斷。⑷前訴所涉及者並非僅為訟爭利益極微而與後訴之訟爭利益顯不相當之紛爭。⑸前後訴訟兩造須為同一當事人。⑹前確定判決無顯然違背法令之情形。當事人未提出新訴訟資料以推翻原判斷。
㈡查被上訴人前於92年10月間以上訴人為被告向原法院起訴，
本諸系爭委託契約所衍生之法律關係，主張上訴人履約給付遲延、補助款已取消、無法執行保證垃圾處理量及價格、繼續營業已無從達成04年內攤還興建營運成本之契約上目的為由，進而解除系爭委託契約，並請求返還所交付之保證金12,324,000元及法定遲延利息之民事訴訟事件，已經原法院於92年12月15日以92 年度重訴字第281號判決被上訴人勝訴，期間上訴人雖不服向本院提起上訴，惟仍經本院93年07月13日以93年度重上字第22號判決駁回其上訴確定在案，已據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，有原法院92年度重訴字第281號及本院93 年度重上字第22號民事判決書各1份在卷可憑（見原審卷㈠第22-50頁），並經本院前審調取該民事卷宗查明無訛（見本院上訴卷第77頁），且為上訴人所不爭執。
㈢又經本院核閱上開請求返還保證金民事判決書所載，當時兩
造係針對：⑴系爭委託契約是否因可歸責於上訴人之事由致給付不能而解除系爭委託契約？⑵被上訴人是否有履約遲延責任？⑶上訴人是否有協助被上訴人興建焚化廠之從給付義務？等重要爭點，各自提出書狀以及於言詞辯論程序中積極為攻擊、防禦，有各該書狀及言詞辯論筆錄附於該卷可稽，並經本院前審調取該民事卷宗查明屬實無訛。而本院前案確定判決亦就上述之爭點為判斷，並於理由中說明：⑴系爭委託契約不能履行給付責任者為上訴人臺南縣政府，而因上訴人給付遲延，上訴人雖於3次催告後，逕於90年3月20日解除兩造系爭委託契約，亦不生效力，而既因可歸責於上訴人之事由致不能給付，使被上訴人依契約於04年間攤還營運成本之目的不能達成，被上訴人自得依民法第255條或第256條之規定解除契約（見本院93年度重上字第22號判決書第31頁）。⑵被上訴人之遲延乃因不可歸責之事由所致，上訴人尚無主張被上訴人遲延給付，而解除契約之權利，伊於93年03月10日所為解除契約之意思表示，並不生效力（見上揭判決書第27頁）。⑶依系爭委託契約，兩造所應負之主給付義務分別為一般廢棄物之焚化處理及報酬之給付，應屬無疑；然為使被上訴人具備處理廢棄物之能力，系爭委託契約中已明定被上訴人有興建焚化廠之義務，而上訴人則有提供必要協助（如變更土地地目編定，核發建、雜照等）之從給付義務，乃可認定（見上揭判決書第30頁）等語在卷。顯然就上開諸重要之爭點，前揭請求返還保證金民事確定判決，已就兩造攻擊、防禦之結果而為判斷，且該判斷並無顯然違背法令之情形；又上訴人亦未提出任何足以推翻原判斷之新訴訟資料，則依訴訟程序之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，除於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張外，本院亦不得再為相反之判斷。
㈣據上，系爭委託契約係因可歸責於上訴人之事由經被上訴人
依法解除，而上訴人依系爭委託契約負有協助被上訴人公司變更土地地目並核發建、雜照之從給付義務等重要爭點，既經前揭請求返還保證金民事事件之原法院作成判斷；且原法院前確定判決為請求返還保證金之訴，其訴訟標的為「契約解除之回復原狀請求權」，而本件訴訟標的即請求法院判決之事項為「債務不履行損害賠償代位權」，無論依新、舊訴訟標的理論，或學者主張之「相對訴訟標的」理論，二者之訴訟標的顯不相同；則徵「爭點效」係由「直接禁反言」與「附帶禁反言」二個子原則所組成，且會有「直接禁反言」適用之餘地僅限於與前訴訟具有同一訴訟標的之後訴「例外地」不受前訴既判力排斥之情形；至「附帶禁反言」則係於前訴與後訴之訴訟標的「不同」時發生作用；則於絕大多數之情況，「爭點效」均係由「附帶禁反言」發生拘束之效力以觀，上訴人主張本件有「爭點效」之適用，亦即應受前揭確定判決爭點效之拘束等語，自屬於法有據。則揆諸前揭說明，本院已不得為相反之判斷。
㈤從而，上訴人辯稱本件無前確定民事訴訟爭點效之適用，應重新認定是否有可歸責事由等語，尚屬無據。
二、被上訴人得否向上訴人請求損害賠償？若是，則得請求賠償之項目及金額為何？㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第226條第1項、第216條及民法第260條分別定有明文。次按債權人於有民法第226 條之情形時，得解除契約，為同法第256 條所明定，依本條規定之意旨，債權人自毋庸為定期催告即得解除契約（最高法院67年台上字第3701號判例參照）。又民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生損害賠償請求權，不因契約解除而受妨礙，債權人仍得行使之而已（最高法院72年度台上字第2912號判決參照）。易言之，契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260 條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在（最高法院96年度台上字第1204號判決參照）。另按債權人解除契約，固得併行請求損害賠償，其賠償範圍應依一般賠償之法則，即民法第216 條定之。又關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件；而損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。至於既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之（最高法院19年上字第2316號判例及71年度台上字第4470號、95年度台上字第2895號判決參照）。
㈡查本件系爭委託契約係因可歸責於上訴人之事由，遭被上訴
人依法解除契約，已如前述；則被上訴人本於債務不履行所衍生之損害賠償法律關係，請求上訴人賠償其因之所生之損害，自屬有據。茲就被上訴人向上訴人請求賠償之項目及金額（被上訴人請求賠償之履約保證金利息損失、支付三機株式會社顧問人員差旅費及支付公司人事費用部分，已受敗訴判決確定，因此僅就其尚未確定之所受損害部分予以審酌論述），是否可採，分項審酌如下：
⒈支付土地價金之利息損害部分：
查被上訴人主張其為履行系爭委託契約而購買坐落臺南縣○○鄉巷○段○○段193等地號20筆土地（下稱系爭土地），已支付買賣價金42,315,075元（被上訴人、原審及本院上訴審判決書均誤載為42,515,075元，應予更正），因可歸責於上訴人之事由，致其受有利息損失（自88年1月1日起至96年08月31日止）共計19,738,124元，已據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並提出土地不動產買賣契約書、明細分類帳、轉帳傳票及收據等在卷可憑（見原審卷㈠第53-57頁，原審證物卷第068-222頁），雖上訴人對此予以爭執及否認，惟按：
⑴被上訴人為履行系爭委託契約向第03人購買欲興建焚化廠之
系爭土地之地號及位置，係經被上訴人公司提出興辦事業計畫書，並提出相關文件即非都市土地清冊、變更編定使用同意書、土地登記簿謄本、土地使用計劃配置圖及位置圖等文書，供上訴人審查後通過者（見卷附興辦事業計畫書第捌、相關文件說明），已為上訴人所不爭執；據此，被上訴人公司為履行系爭委託契約，必需購買供興建焚化廠之土地並支付買賣土地價金，應為事實。又系爭委託契約因可歸責於上訴人之事由，致給付不能而經被上訴人予以解除，復如前述，則揆諸前揭說明，被上訴人自得請求上訴人賠償其因購買系爭土地所支付利息之損害，應堪認定。
⑵經本院核閱被上訴人向第03人購買系爭土地所具之不動產買
賣契約書所載，其於第02條有關價款給付部分，係約定：「買賣付款共分3期，‧‧ ⑴本約簽訂之同時甲方（即被上訴人公司）應即給付新臺幣420 萬元整交乙方（即原土地所有人等）親自點收，‧‧。第2期款於民國87年8月10日支付新臺幣2,200萬元整予乙方。第3期款於土地核准變更取得證明文件，代償銀行貸款還清後支付剩餘尾款。」（見原審卷㈠第54
-55頁）；再參以被上訴人迄本審審理時均未提出確有支付剩餘尾款之證明以察，可見被上訴人公司迄88年1月1日時，為購買系爭土地實際所支付之土地買賣價金應厥為26,200,000元，應堪認定。
⑶又依被上訴人向原法院所提民事起訴狀所載，乃陳述：上訴
人係於91年07月24日函（府環廢字第0910118345號）臺南縣佳里地政事務所，就被上訴人公司所有為興建焚化爐之系爭土地，由「特定農業區特定目的事業用地」恢復原編定為同區「農牧用地」（見本院上訴卷第65頁），且政府鼓勵民間興建焚化爐並保證供應數量及單價之政策亦已廢止，而系爭委託契約之性質，非於一定時期為給付，即不能達到契約之目的等語（見原審卷㈠第04頁）。據此，顯見被上訴人公司至遲於91年07月間當已知悉系爭委託契約已無法繼續履行；則衡諸一般經驗定則及論理法則，被上訴人公司至少於91年底前即尚有05個月之期間，可儘速將預定供興建焚化廠之系爭土地另圖他用或為轉賣等處分行為；從而基於公平及誠信原則之考量，被上訴人雖受有購買系爭土地而支付利息之損害，要之，應認僅得請求至91年底，始為合理、適當，並符公平及誠信原則。亦即本院認被上訴人公司請求自92年01月1日起至96年8月31日止繼續支付系爭土地價金之利息部分，尚難認與上訴人之違約行為有關。
⑷再經本院調閱被上訴人所提出之明細分類帳、轉帳傳票及收
據等資料以觀（見原審證物卷第68-222頁），被上訴人公司自88年1月1日起至91年12月31日止，確有支付貸款利息之情形，而上揭明細分類帳、轉帳傳票及收據所示之借款利率，因借貸銀行或金融機構之不同，約介於百分之7‧70至9‧87間，而大部分之期間均在百分之8‧8左右，且上訴人於本審審理時對上揭明細分類帳等文書形式上之真正不爭執；因之，本院認被上訴人主張其受利息損害以年利率百分之8‧7為據予以核計，應屬合理可採。本件如前所述，被上訴人公司於88年01月時所支付之買賣系爭土地價金為26,200,000萬元，則於計算損害賠償時，自應以此金額作為計算之基準，始符公平。據此，被上訴人公司得向上訴人請求賠償其支付土地價金之利息損失為9,085,090 元（計算式：詳如附表所示）。至被上訴人逾此部分之請求，尚屬無據。
⑸上訴人雖辯稱：依利息資本化會計處理準則，如購置土地之
款項係向銀行借貸，而支出利息費用，在會計上所以列為資本化，係因其不適宜列為費用，而將之列為購置之成本以便更能反應企業投資於該資產之總成本，且該成本並能在該資產提供效益之期間分攤，故利息資本化僅係會計準則上反應取得資產之成本設算，並非單純之費用支出，即於此成本列載時，相對的亦取得同額之資產，對被上訴人公司而言，自難認有損害可言等語。惟此則為被上訴人所堅決否認，且按依系爭工程招標遴選規定，其中條件之一即必須提供土地取得證明（包含土地地籍圖、土地登記簿謄本、地主土地使用同意書）供上訴人之為專業審核及評估該土地是否符合焚化爐建廠之要件，且需通過始有資格參與議價；被上訴人於87年04月投標時即提供土地供上訴人審查通過後，始進行購地事宜，已為上訴人所不爭執。則上訴人審核認可符合焚化爐建廠之土地，被上訴人據以購地，其因此支出之利息應為購買土地所延伸之支出，依會計法則，購地支出，其因此所造成之損害，可以利息資本化計算損失而要求賠償，自應由上訴人負擔。且本件購買土地價金之費用單據，在興建計畫書中，已經上訴人核准，並定為契約之行為，又經會計師審查及稅務機關認定，且於原審審理時經上訴人確認無訛。況本件係因上訴人內部整合、所屬人員之疏失及相關單位之認知不同，造成被上訴人購買土地，必須背負龐大資金壓力及利息費用，始將資本支出轉化為利息資本化，而此則為稅務所認可為會計規則之一，並為法律實務上所是認；況並非可歸責被上訴人之事由致系爭委託契約無法履行，且被上訴人確因可歸責上訴人之事由，致其因購買系爭土地所支出之利息，無法自將來能獲得之盈餘效益期間予以分攤，自受有損失。因之，上訴人前揭所辯，尚不能採為有利於其之認定。至被上訴人購買系爭土地後，固然取得同金額之土地資產，惟已經回復原編定為同區之「農牧用地」，究其經濟價值及升值空間已不高，且上訴人迄無法提出有關被上訴人因系爭土地購入後受有何利益之證據資料，本院自無從為損益之扣抵，併此敘明。
⒉支付三機株式會社技術移轉費用部分：
⑴查被上訴人主張其為履行系爭委託契約並供上訴人就興建焚
化爐工程為興辦事業資料之審查，已支付三機株式會社技術移轉費用之事實，已據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其提出之協定書（包括日文及中譯本）、轉帳傳票、支出證明單、賣匯水單、匯出匯款證明書等影本各1份在卷可參（見原審卷㈠第60-73頁）；再參諸依被上訴人公司提出供上訴人審查之興辦事業計畫書所附之「工程計劃說明書」中，有關焚化廠工程佈置之配置詳圖，確係由三機株式會社製作提供予被上訴人，再由被上訴人提出供上訴人審查，有平面配置圖附於該計畫書可按（見該計畫書第伍部分之第4-4、4-5、4-6、4-7、4-8、4-9頁），且為上訴人所不爭執以觀，被上訴人主張其有支付三機株式會社技術移轉費用等語，尚非虛妄，應堪採信。
⑵至被上訴人主張其已支付三機株式會社技術移轉費用金額，
共4,550,500 元等語，則為上訴人所爭執，且經本院調閱上揭協定書所載，依該協定書第04條有關「付款條件」之約定，被上訴人第02次支付費用之時間應為於焚化廠建設開工日（西元1998年10月25日）起一個月（即於87年11月25日付40％）付款（見原審卷㈠第64頁）；惟本件被上訴人公司並未實際從事任何興建系爭焚化廠之行為，則為被上訴人所不爭執；且依系爭協定書所載，三機株式會社除在燒卻設備之基本計劃（物質收支、熱收支、機器配置圖、機器規格明細書）給與支援外，另就設計、製造、安裝（檢查）及運轉操作等項亦予提供技術指導，可見系爭移轉費用金額乃包括焚化廠動工後之技術指導及支援；從而，應認協定書約定之第一次付款費用（即契約生效日﹝西元1998年6月10日﹞起1.5個月，即於87年07月25日先付30％）始為必要之支出，並與系爭委託契約之履行間具有相當之關連性，應堪認定；而經本院細究前揭被上訴人所提出與第一次付款有關之轉帳傳票、支出證明單、賣匯水單、匯出匯款證明書及申報書等文件所載（見原審卷㈠第66-69頁），被上訴人於87年7月27日經由「上海商業儲蓄銀行」匯予訴外人三機株式會社之金額僅1,692,589 元（即日幣6,943,329元，匯率為0.0000000）。因之，被上訴人就此部分得向上訴人請求賠償之金額於1,692,
589 元之範圍內，自屬有據。至被上訴人逾此部分之請求，應屬無據。
⒊支付差旅費、檢測費及土地過戶費部分：
⑴本件被上訴人主張其為處理系爭委託契約，支付差旅費、檢
測費及土地過戶費用等雜費，共計2,367,990 元等情，固據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其提出之明細分類帳、轉帳傳票、統一發票、費用申請單、機票及臺南縣政府地政規費收據等影本在卷為證（見原審證物卷第408-676 頁）。惟此則為上訴人所堅決否認，並辯稱：
被上訴人所提之書證，除公文書及發票外，均為私文書，且無法證明係因系爭委託契約所支出等語。
⑵查被上訴人與上訴人簽訂系爭委託契約前，因業務及契約之
要求，需先前往上訴人處接洽、協調及就計畫興建焚化廠之土地辦理相關之事宜，應認當然之事理；而系爭委託契約係因可歸責上訴人之事由致給付不能，已如前述。因之，被上訴人公司為接洽、處理與系爭委託契約相關之事項所支付之費用，自屬其所受之損害，而得請求上訴人賠償，自堪認定，並於法有據。
⑶惟經本院調閱被上訴人所提出之前揭明細分類帳以察（見原
審證物卷第409-412頁），其中編號3.7.9.24.28.83.97.106
.109.113.117.121.132.等均係屬交際費，編號5.乃出差至嘉義、高雄，編號 8.乃購置行動電話充電器，編號15.什支－諮詢政風費用，編號23.什支－底片、藥等，編號55.文具印刷－購商業本票，編號123.勞務費－林中禾代書費用，編號124.勞務費－律師代擬函，編號127.律師開會交通費，編號128.勞務費－律師代擬函，編號129.勞務費－至縣政府開會，編號078.上網費等支出，究其花費之內容及目的，尚難認與本件系爭委託契約之履行有何直接具體之關連性，不應予准許。至於編號57.63.65.72.75.79.80.87.89等部分，其摘要明細係記載：「利息支出－土地利息」，則已據被上訴人於前1.項之支付土地價金之利息損害部分為請求並經准許，而屬重複請求者，自不應准許。編號100.之土地過戶費用，乃將土地過戶予第03人之費用，亦即被上訴人並非該土地買賣之當事人（見同上證物卷第608-620頁）；而編號21.64
.76.81.部分之費用，其付款義務人並非被上訴人（見同上證物卷第465、534-537、555-556、565頁）；編號025.林總至日本出差費（69,388元），依其所提出之費用申請單所載（見同上卷第0469頁），期間僅有二天係拜訪及參觀行程，其餘之部分難認與本件有所關連，且其請求之費用亦包含購買酒類、藥品及膳食之支出；編號29.請求之出差費（20,767元），依其所提出之請款單等資金所記（見同上卷第477頁），可予以確認之金額為13,086 元，其餘之請求（即6,681元）尚難認與本件有所關連；編號38. 請求登記費（28,800元），依其所提出之請款單等單據（見同上卷第0491頁），該收據係超盛實業股份有限公司之提款單，當與本件無關連；編號49周先生赴日本洽公旅費（24,100元），並無花用人之領用證明及用途（見同上卷第507-512頁）；編號093請求之不動產代書費用（50,645元），乃被上訴人取得系爭土地所支出之款項，係屬取得土地資產之費用或成本，依公司會計成本而言，自不得向上訴人請求。編號107.林總至日本出差費用（54,306元），依所提出之單據（見同上卷第0627頁），出差日數達9日，且僅1日至三機株式會社洽公，復無領用證明及用途等資料；編號112.之勞務費用（32,000元），係因本件解除系爭委託契約處理爭議所支付之律師費（見同上卷第635頁），並非履約之費用；編號114.出差費（30,360元），依其所提出之單據所載（見同上卷第638頁），則係臺北至高雄之存根；要之顯難認與系爭委託契約之履行有關，仍不應准許。
⑷據上，經將上揭應予扣除部分核以計算，本件被上訴人得請
求上訴人賠償之為處理系爭委託契約所支付之差旅費、檢測費及土地過戶費用金額，於524,553元（2,367,990－1,843,437＝524,553）之範圍內，自屬有據。至被上訴人逾此部分之請求即1,843,437元，尚於法無據。
⑸上訴人雖辯稱：被上訴人既受託興建系爭焚化爐工程，則為
簽訂系爭委託契約前所支付之費用，自應由其負擔等語；則仍為被上訴人所堅決否認，且按行政院環境保護署鑑於86年間，因臺灣各地垃圾泛濫成災，遂由行政院環境保護署提出「過渡時期緊急垃圾處理計劃」（見本院卷㈡第9-19頁），究該計劃內容所載即為工程上所指ＢＯＯ案，且行政院公共工程委員會（91）工程訴字第91002612號函載略以：「本件上訴人係為執行行政院環境保護署『過渡時期緊急垃圾處理計劃』，經由公開招標方式採ＢＯＯ（民間機構投資興建擁有營運）模式辦理，尚非屬勞務之委任‧‧」（見本院卷㈡第73-74 頁），而所謂ＢＯＯ案，係縣政府開始進行本焚化廠的興建及營運規畫，遴選公民營機構以建設－營運─擁有（Build-Operate-Own，簡稱ＢＯＯ）模式，而開始有焚化廠
開發、建廠，亦即得標廠商應負責取得設廠用地，政府應依照行政院環境保護署之「過渡時期緊急垃圾處理計劃」柒、權責分工三、縣市政府：協助公民營辦理土地使用變更程序及取得相關證照，辦理土地使用分區（含地目）變更、廠商負責取得所需之建廠資金，並受縣政府委託垃圾焚化處理。而焚化廠的興建及經營為公共事業，本應由政府投資興建，其一切支出本應由政府以其公共資金投資興建，如因政府政策決策錯誤，或政府行為違反誠實信用，造成人民錯誤之投資，其所造成之損害，自應由政府負責，此應為ＢＯＯ案之精神及當然解釋。易言之，本應由政府投資興建之事業，因政府決策錯誤，如非由民間投資，而由政府投資，其因錯誤所造成之損失，由政府負責，而民間依照政府之指示而投資，因政府決策錯誤，應無輾轉由人民負責之理。基此，被上訴人之支出既依政府審核認可，惟因政府政策變更造成其支出之損害，當應由政府賠償。再者，本件依照行政院環境保護署「過渡時期緊急垃圾處理計劃」，係先以政府提供每公噸補助建設費4,500,000元合計1,575,000,000元之補助為條件內容，再以其他多種優惠，引導民間廠商投入鉅資，但據行政院環境保護署（89年09月14日）函臺南縣政府主旨即謂：「本署補助貴府主辦興設之『過渡時期緊急垃圾處理計劃』之民有小型焚化爐，是否續興建，請速函覆，如不擬續興建發生解約，非歸責於承商，而承商擬提出損失賠償，其內容項目及金額，請一併提送本署參考，‧‧」（見本院卷㈡第75頁）；顯見當時行政院環境保護署因實施垃圾分類而造成垃圾量減少，已知垃圾量將發生不足結果而造成無繼續興建之必要，應堪認定。惟上訴人亦知因垃圾量減少，仍拒不履行其依ＢＯＯ案應盡之責任而造成違約，且上述行政院環境保護署之函文亦已明白指出其違約應負賠償責任。從而，上訴人前揭所辯，仍不能採為有利於其之認定論據。
㈢依上，本件被上訴人因履行系爭委託契約所受損害而得向上
訴人請求賠償之金額，厥為：⑴支付土地價金之利息損害9,085,090元，⑵支付三機株式會社之技術移轉費用1,692,589元， ⑶支付差旅費、檢測費及土地過戶之費用524,553元，總計為11,302,232元（9,085,090＋1,692,589＋524,553＝11,302,232）。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於債務不履行所衍生之損害賠償請求權法律關係，請求判決：上訴人應給付被上訴人11,302,232元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即97年01月18日，見原審卷㈠第91頁）起至清償日止，按年息百分之05計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回；又於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應予准許部分即1,151,254元（12,453,486－11,302,232＝1,151,254），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第一項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請，酌定相當金額而為准、免予假執行之宣告，經核於法並無違誤，上訴人上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請（指前揭勝訴金額以外之部分），為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條及第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附 表：
㈠88年之利息損害為2,295,120元（26,200,0000.0876＝2,295,120）。
㈡89年之利息損害為2,295,120元（26,200,0000.0876＝2,295,120）。
㈢90年1月1日至90年2月5日之利息損害為226,368元
（26,200,0000.087636/365＝226,368）㈣90年2月6日至90年12月31日之利息損害為2,054,582元（26,200,0000.087329/365＝2,054,582）。
㈤91年之利息損害為2,213,900元（26,200,0000.0845＝2,213,900元）。
㈥以上合計為9,085,090元。