臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上更㈡字第22號上 訴 人即 原 告 乙○○訴訟代理人 蘇新竹 律師上 訴 人即 被 告 甲○○訴訟代理人 姜志俊 律師上列當事人間清償債務事件，兩造對於中華民國93年11月30日臺灣臺南地方法院92年度重訴字第400號第一審判決各自提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於99年7月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人甲○○應給付上訴人乙○○新台幣壹仟壹佰零參萬肆仟壹佰玖拾壹元及自民國92年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息暨該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告乙○○（下稱上訴人乙○○）除引用歷次提出之書狀及主張外，復主張如下：
(一)訴外人麗敦科技股份有限公司（下稱麗敦公司）於民國（下同）88年9月7日由兩造擔任連帶保證人，向訴外人中華開發銀行申請機器設備動產抵押擔保貸款，中華開發銀行委託訴外人宏大不動產鑑定顧問股份有限公司就該批機器設備（下稱系爭機器設備）鑑價為新台幣（下同）66,774,629元，因而授信額度為6,000萬元，實際借款金額為4,577萬元（下稱系爭借款）。麗敦公司自90年4月間起，因無力繳交貸款，遂由上訴人乙○○以連帶保證人地位，按期代為清償如原判決附表（下稱判決附表）2所示之各筆款項，總計伊代償之金額共為34,434,314元。兩造既均為系爭借款債務之連帶保證人，復未就分擔額以契約訂定分擔之成數，自應由兩造平均分擔，故上訴人乙○○可向上訴人甲○○請求平均分擔上開代償金額（34,434,314元除以2等於17,217,157元）。為此，依民法第280條前段、第281條第1項、第2項連帶債務內部求償之法律關係，求為命上訴人甲○○給付17,217,157元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（利息部分原請求如附表一編號一至十二所示各該利息計算期間及利率計算之利息，嗣更正減縮為按週年利率百分之5計算之利息）之判決（原審為上訴人甲○○應給付上訴人乙○○11,034,191元，及自92年11月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息；而駁回上訴人乙○○其餘之訴。兩造均不服原審判決，各自就其敗訴部分提起上訴後，由本院廢棄原判決關於命上訴人甲○○應向上訴人乙○○給付部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用，並駁回上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請；及上訴人乙○○之上訴。上訴人乙○○就其上開敗訴部分提起上訴後，由最高法院第一次判決廢棄發回本院更為審理，經本院重上更㈠審為與重上字審上開同樣之判決，上訴人乙○○復就其敗訴部分提起上訴後，由最高法院第二次判決廢棄發回本院更為審理）。
(二)上訴人主張乙○○「賤賣」機器，屬於侵權行為，且有違誠信原則，不得向上訴人甲○○請求云云，然此種主張不足採信，分述如下：
⒈上訴人乙○○未提起本件清償債務事件前，上訴人甲○○於
91年2月間，即以上訴人乙○○將銀行認定6千萬元之主要機器設備，以800萬元「超低價」出售，有掏空公司資產之嫌，因認乙○○涉有刑法背信、動產擔保交易法及偽造文書等罪嫌，有刑事卷內之告訴狀與補充告訴理由狀及其他書狀可稽，而臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）受理上訴人甲○○之告訴案後，即令臺南市警察局分赴全省各地，舉凡有向麗敦公司購買機器之廠商相關人員均制作偵訊筆錄，且檢察官亦傳訊向麗敦公司買機器之公司負責人，就機器買賣過程，與麗敦公司或乙○○有何關聯均作詳細偵訊，有偵查卷內王秀鳳、唐正文、簡榮坤、吳世榮、蘇慶瑞、陳國璋等人之證言可證，刑事部分歷經1年3個月之調查，最後檢察官認上訴人乙○○並無上訴人甲○○所指述，有背信、偽造文書或違反動產擔保交易法之情而為不起訴處分，顯然就出賣機器，並無賤賣情況。
⒉又前揭證人提出於檢察署之買賣契約，其中麗敦公司機器乙
批以350萬元賣給崇南科技有限公司，有刑事偵查卷177頁之買賣合約可憑，而崇南科技公司同批機器（電纜測試器除外），以450萬元賣給潤乙企業有限公司，潤乙公司亦以450萬元將同批機器賣給耀郡科技公司，有偵查卷160頁之買賣合約可證，按崇南科技公司以中古機器買賣為業，其以350萬元買賣之機器，以450萬元賣出，並無賺取「暴利」，另向麗敦公司以188萬元買入鑽孔機之偉國電子有限公司，依該公司負責人吳世榮在偵查中供稱，大約以250萬元左右賣給「國瑞公司」，亦無「暴利」可言，均足證麗敦公司出售之價格與市價相差不大，上訴人甲○○一味指稱「賤價」出售，實乏依據。至於國瑞公司與麗敦公司並無任何關聯，此由偵查中檢察官問證人吳世榮：「國瑞公司與麗敦公司有何關係？」答：「他們二方都不認識，我買機器是透過人家介紹」，檢察官問甲○○對證言有何意見？甲○○答：「沒有」等語，由上開證物及證言，足證系爭機器並非「賤賣」。
⒊在90年間國內外印刷電路板印刷業市場蕭條，多數廠進行合
併、外移或結束營業，至今情況並未見改善，就以電路板之龍頭老大「華通公司」，其股價從89年每股約180元滑落至目前每股約8元左右，此有附呈之「華通公司」成交資訊可參，按機器價格之高低取決於市場之供需，90年開始電路板印刷業既然不景氣，則電路板印刷之中古機器必乏人問津，價格之低廉亦為當然，鈞院前審囑託宏大不動產鑑定公司鑑定該批機器折舊後之殘值總共為48,363,222元（上訴人乙○○否認此鑑定），惟商品出售價格之高低，取決於市場之需求，審酌出售機器時正值國內印刷電路板業最不景氣，市場需求低落其售價必然偏低，上開鑑定顯然未斟酌市場之需求情況，不能以之作為機器出賣價而認上訴人乙○○故意賤賣。再徵之證人蘇慶瑞在偵查中曾供稱：「我也知道那些機器也賣不出去」等語，「而依刑事卷附證據資料顯示，麗敦公司係分批出售與不同之廠商，且時間長達1年以上，實無賤賣之可能」，業經上訴人乙○○在偵查中供述在卷可證，因麗敦公司廠房係承租，每月168,000元之租金支出，且麗敦公司85年虧損3,600多萬元，90年虧損2,000萬元，此事實為上訴人甲○○在刑事案卷內所承認，麗敦公司在租金與虧損雙重壓力下，為減少損失，早日出售機器還清債務，應為正常作為，本件機器貸款，當初中華開發銀行雖鑑價有6,600餘萬元，但其核貸金額僅4,570萬元，且除系爭機器設定動產抵押外，又要求提供二位連帶保證人，俱可看出債權銀行深知抵押機器之折舊性大，才設有連帶保證人，以增加保障，本件並無任何事證足以證明有賤價出售情事，而上訢人乙○○擁有麗敦公司股份百分之82以上，又為貸款之連帶保證人，更不可能賤賣機器，謂其賤售公司資產，顯違經驗法則。
⒋上訴人甲○○一再指稱上訴人乙○○賤賣機器，其根據為上
訴人甲○○私人所委託之世通公司及鈞院前審所委託之宏大公司之鑑價。惟世通公司評鑑時間為91年8月1日，當時評估機械業已售出，有卷附鑑定報告書可證，足見世通公司之鑑定係「書面鑑定」。此事實亦為上訴人甲○○告訴上訴人乙○○涉背信等罪時，其告訴代理人在偵查中自陳：「我們是用資料去書面鑑定」等語證實，可知世通公司之鑑定應無憑採價值。至於鈞院前審囑託宏大公司鑑定內容為：「分別鑑定各該機器設備自新購至折舊時點止之殘餘價值」等語，有卷附94年9月14日94南分院敬民春94重上11號第11341號函可參，堪證其鑑定為機器本身之「殘餘價值」而已，並未評估當時之市場需求，此種閉門造車式之鑑定，無法真實確定機器之市價，自難憑該鑑定認上訴人乙○○賤賣機器。況最高法院96年度台上字第1059號發回意旨指出：「中華開發銀行同意麗敦公司代為出售系爭機器，並不認售價800萬元為不符常情，是否與出售時市況不佳有關，首待澄清。原審未遑斟酌及此，逕以出售之價款與鑑定機關認定之機器價值不相當，即行懷疑上訴人有賤價出售情事，並據以認定上訴人行使權利未依誠信方法為之，且更進一步認定上訴人嗣後之代償行為，非基於連帶保證人地位代為清償系爭借款債務，因而為不利於上訴人之認定，尤非允洽」等語，並未認定上訴人乙○○賤賣。況中華開發銀行亦同意由上訴人乙○○代行出售機器，也未主張上訴人乙○○賤賣，有該銀行函件可證，故上訴人甲○○主張上訴人乙○○賤賣機器，實非可採。
(三)上訴人甲○○又主張上訴人乙○○係先出售機器，再事後徵得中華開發銀行之同意云云，上訴人乙○○否認之。按主辦本件動產抵押貸款之中華開發銀行人員周依慧在偵查時檢察官問：「麗敦公司要把該批機器賣掉時，有無經過你們銀行同意？他答：「有，麗敦公司有提出申請，有申請總行核准．．．」等語，周依慧既與上訢人乙○○非親非故，自無甘冒偽證刑責而為不實供述之理，是其證言應可採信，再者，設定動產擔保之機器，其上均貼有債權銀行之標籤，此為眾所皆知之事實，購買系爭機器之廠商不可能不知，若債權銀行未同意，買受人自不會購買，上訴人甲○○指乙○○先出售機器再徵求銀行同意，應與事實不符。至於卷附申請書係事後中華開發銀行要求麗敦公司再補，且無日期，此部分之經過情形，業經乙○○在原審時陳述明確，自不能憑此推定乙○○出售機器前未經中華開發銀行同意。
(四)又按公司為公司法第185條第1項所列各款之行為時，應得該條項所列一定股東之同意，否則該行為不發生效力，有69年度台上字第3362號判決可稽。又依司法院第一廳研究意見表示：「董事長未經股東會特別決議而與人締結出租全部營業之契約，非經公司股東會之特別決議，對於公司不生效力。既係不生效力之行為，自得因事後承認而溯及於訂約時發生效力」，有卷附該研究意見影本可憑。本案情形與上揭研究意見情形相仿，自可事後承認而發生效力。至於上訴人甲○○主張未經特別決議係無效云云，核與69年度台上字第3362號判決認不生效力相悖應不足採。本件依刑事卷麗敦公司股東歐楊貴琴、歐政良、高志尚、楊鼎竑、歐瑞成等5人於92年5月30日出具出售機器之同意書，顯見上訴人乙○○未依公司法第185條處理之瑕疵依法應已補正。退萬步言，縱認上訴人乙○○出售機器未經股東會特別決議而無效，其受損害者亦為麗敦公司而非上訴人甲○○個人，則上訴人甲○○主張：「應對上訴人（即甲○○，下同）負損害賠償之責，上訴人就此部分主張抵銷」等語，亦不可採。再者，其主張之損害數額到底多少，毫無舉證，只空言抵銷，並非合理，更與本件上訴人乙○○依民法第281條之求償無涉。
(五)上訴人乙○○清償金額並非僅21,329,560元，中華開發銀行台南分行91年6月10日（91）華南字第070號函覆台南地檢署，表示麗敦公司以售得機器之800萬元償還該銀行後，結欠該行貸款本金餘額為21,329,560元，鈞院前審判決即依此認定上訴人乙○○向中華開發銀行台南分行清償之金額為21,329,560元。然上訴人乙○○為麗敦公司代償之數額共為34,434,314元。其計算方式及證據有上訴人乙○○起訴狀證2至證4可憑。上訴人甲○○以麗敦公司帳戶90年8月21日有轉帳225萬元，8月29日轉帳75萬元，12月19日轉帳200萬元，90年12月31日轉帳20萬元，總共520萬元入上訴人乙○○帳戶，質疑上訴人乙○○有挪用麗敦公司帳戶款項之情。惟麗敦公司自89年底已陷經營困境，上訴人甲○○又拒絕增資，致麗敦公司之支出均由上訴人乙○○墊支。而上訴人乙○○在89年12月29日轉帳300萬元，90年5月7日轉帳100萬元，90年5月28日存入麗敦公司帳戶30萬元，90年4月3日為麗敦公司代償中華開發銀行之貸款300萬元，足見至90年5月底止，上訴人乙○○已為麗敦公司墊支730萬元。甚者，在91年1月25日上訴人乙○○又轉帳600萬元入麗敦公司帳戶，皆可證明上訴人乙○○有為麗敦公司墊支之情，顯然上訴人乙○○應無挪用麗敦公司款項十分明確。
(六)又按連帶債務人中之一人，因清償致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部份，並自免責時起之利息。不但民法第281條第1項定有明文，亦有最高法院56年台上字第1868號、57年台上字第2206號判例意旨可稽。審酌民法第281條第1項及上揭判例意旨，均表示只要連帶債務人有清償致他債務人同免責任時，該清償人即得向他債務人求償。又我民法上無所謂「連帶保證」，實務上所謂之連帶保證，僅為喪失先訴抗辯權之保證而已。此種保證，雖債權人得逕向保證人為全部給付之請求，保證人不得提出先訴抗辯權，惟保證人與主債務人之內部關係，不生民法第280條所定內部分擔之問題，核與連帶債務之性質並不相同，堪認連帶保證與連帶債務並不相同，此有最高法院76年台上字第963號判例意旨足參。原判決以「訴外人麗敦公司於91年2月5日召開之董事會議，其中討論事項（三）記載：『銀行貸款3,300多萬元，如何償還。決議：3分之2董事同意由保證人協調還款一節』，有會議紀錄一件在卷可憑，可見乙○○迄至91年2月5日止，仍未以連帶保證人地位代為清償訴外人麗敦公司積欠之系爭借款債務，則麗敦公司於91年2月5日前所為之清償，應與乙○○無關，是乙○○主張代為清償原判決附表2所示編號1至4之金額，自屬無據。且麗敦公司於91年3月14日向中華開發銀行申請由連帶保證人乙○○自91年4月5日至92年10月5日分期償還結欠之貸款餘額，乙○○並於91年4月4日開立分期還款支票交付中華開發銀行，顯然上訴人係自91年4月5日起，始基於連帶保證人地位簽發支票，代為清償如附表3編號7至14所示之借款餘額甚明」。上訴人乙○○起訴時即主張依民法第281條第1項規定向連帶債務人求償，有起訴狀可憑，足見上訴人乙○○之起訴並非基於保證人之代位求償，且依放款合約第7條第1項所定：「保證人對於乙方（麗敦公司）在本合約項下應償付之本放款全部本金、利息．．．．及其他一切有關債務．．．均同意就該等債務之全部各負全部給付之連帶償還責任」等語，則兩造應為民法第272條第1項所定之連帶債務人至明。本件依原判決附表2編號1至4上訴人乙○○所主張之代償金額之備註欄記載：「原告（上訴人）轉帳麗敦公司，麗敦公司再轉帳中華開發銀行」等語。而上開編號1至4之清償款項確實均先由上訴人乙○○第一商業銀行帳戶轉帳入同銀行之麗敦公司帳戶，再由麗敦公司第一銀行帳戶，匯入該公司在中華開發銀行之帳戶，有卷附轉帳之存摺影本可證，堪認附表2編號1至4之款項係上訴人用以清償麗敦公司對中華開發銀行之債務，原審誤以為上訴人「非基於連帶保證人地位」之清償，不得向其他連帶債務人求償，顯係將連帶保證及連帶債務混為一談，此種認定有違民法第281條第1項規定及前揭最高法院76年台上字第963號判例意旨，足證該4筆應認定上訴人乙○○所清償。
(七)再麗敦公司91年2月5日召開之董事會議，雖有討論：「銀行貸款3,300多萬元，如何償還」，並決議：「3分之2董事同意由保證人協調還款」等情。觀該討論事項既載明：「銀行（指中華開發銀行）貸款3,300多萬元」，且決議亦表示「由保證人協調還款」。顯然91年2月5日之董事會，上訴人甲○○仍認麗敦公司欠銀行之金額為3,300多萬元，則縱使董事會就積欠之借款討論如何償還，應不能否定上訴人乙○○在此之前之清償。何況上訴人甲○○在91年2月5日之董事會當天於會後與上訴人乙○○共同簽名於會議紀錄上以作確認，有會議紀錄原本在卷可憑。其事後否認上訴人乙○○之還款，實不足取。從而原判決認為上訴人乙○○至91年2月5日止，仍未以連帶保證人地位代為清償麗敦公司積欠之系爭借款債務，認在此之前所為之清償，應與上訴人無關云云，其認定核與事實不符。又上訴人甲○○指摘上訴人乙○○有違誠信原則等情，業經第一審判決在理由欄中詳細說明並無違反誠信原則，今又執前詞隨意指摘，應非可採。又麗敦公司共有股東9人，大部分為乙○○之親朋好友（含甲○○），因此公司主要事情，均以電話通知股東，本件出售機器時亦有電話通知股東，有刑事卷內高志尚等人之證明書可證。麗敦公司股東歐楊貴琴、歐政良、高志尚、楊鼎竑、歐瑞成等5人於92年5月30日出具出售機器之同意書，則乙○○未依公司法第185條處理之瑕疵依法應已補正。
(八)鈞院97年9月29日曾發函通知第一商業銀行金城分行，就上訴人乙○○活儲帳戶中7筆款項之來源提出相關證據。按該7筆款項係上訴人乙○○與良輝塑膠工業股份有限公司之「股東往來」，而91年間良輝公司有3筆款項（鈞院上開函中之
⑴、⑵、⑶）總金額為1,300萬元入乙○○帳戶，但91年12月26日乙○○第一商業銀行中有轉帳2,000萬元入良輝公司帳戶，此事實有乙○○存摺影本，與第一商業銀行良輝公司之對帳單影本可稽。又92年間良輝公司有4筆款項帳戶（鈞院函文中之⑷、⑸、⑹、⑺）總金額1,800萬元入乙○○帳戶，但92年12月26日及29日上訴人乙○○一銀帳戶亦各轉帳1,000萬元入良輝公司帳戶，有上訴人乙○○存摺影本及良輝公司之對帳單影本可憑。對照上開金額，足見乙○○並非用良輝公司之款項代還麗敦公司之銀行債務。
(九)並為聲明：⒈上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡上開
廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○6,182,966元，及自92年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢歷審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。
⒉答辯聲明：㈠上訴人甲○○之上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
二、上訴人即被告甲○○（下稱上訴人甲○○）除引用歷次提出之書狀及答辯外，復以下列等語資為抗辯：
(一)系爭借款第1期至第4期還款係由麗敦公司以主債務人名義清償，並非上訴人乙○○個人以連帶保證人名義清償，其理由如下：⑴上訴人乙○○與麗敦公司為兩個不同的人格主體，系爭借款第1期至第4期之還款，係由麗敦公司第一銀行帳戶直接匯入該公司在中華開發銀行之帳戶，並非由上訴人乙○○第一銀行帳戶匯入麗敦公司在中華開發銀行之帳戶，兩造就此並不爭執，足證第1期至第4期之還款係由麗敦公司所為。⑵鈞院向第一商業銀行金城分行函查發現，麗敦公司於該行所開立之活期存款00000000000帳號，90年8月21日支出225萬元，90年8月29日支出75萬元，90年12月19日支出200萬元，90年12月31日支出20萬元，合計520萬元，均匯入上訴人乙○○個人帳戶，顯然違反公司法第15條：「公司之資金．．不得貸與股東或任何他人」之規定，足徵乙○○確有公款私用之事實，絕非「股東往來」，從而最高法院第一次發回意旨所稱「．．則該款項終究係由上訴人之帳戶匯至麗敦公司轉付中華開發銀行．．」云云，自與事實不符，洵有可議。⑶上訴人乙○○負責經營之良輝塑膠工業股份有限公司及麗敦公司與上訴人乙○○個人間，資金交互流通頻繁，業據其98年3月4日陳報狀自認在卷，足見上訴人乙○○將其個人與公司視為一體，就系爭第1期至第4期之還款而言，上訴人乙○○顯係無償為麗敦公司償還，依台北高等行政法院91年度訴字第3461號判決意旨，視同上訴人乙○○贈與麗敦公司，自應認為麗敦公司清償該4期借款。
(二)上訴人乙○○賤賣系爭機器設備，其理由如下：⒈系爭機器設備於88年9月間購入時為新品，當時中華開發銀
行委託宏大公司鑑價之金額為66,774,629元；至發回前鈞院94年度重上字第11號審理時，囑託同一鑑價之宏大公司就系爭機器設備於90年7、11、12月間之價值，仍鑑估為48,363,222元；另以擔保債權人中華開發銀行之嚴謹評估，系爭機器設備於89年8月30日押值為39,450,881元，90年1月5日押值為37,135,919元，91年1月31日押值仍為32,548,168元。
詎上訴人乙○○竟於90年7、11、12月間分批將之出售得款總計800萬元，與上述公正之鑑定機構所為鑑價及貸款銀行所為嚴謹評估押值，相去甚遠，其非賤賣，其孰能信？⒉再按「檢察官不起訴之處分書，本無拘束民事訴訟之效力」
；「法院依民事訴訟法第213條（按即現行法第222條）第一項之規定，認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束」「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」，最高法院著有19年上字第2366號、21年上字第1228號、29年上字第1640號、41年台上字第1307號、43年台上字第95號、48年台上字第713號、50年台上字第872號等判例可資參循。本件上訴人乙○○有無賤賣系爭機器設備一節，敬請鈞院斟酌卷內所附宏大公司於88年9月17日之鑑定金額為66,774,629元，中華開發銀行94年9月16日第2次覆函說明3所附授信戶擔保品追查報告所載89年8月30日評估價值為39,450,881元、90年1月16日評估為37,135,919元、91年2月1日同意麗敦公司以800萬元變賣還款後仍評估為32,548,168元，宏大公司94年11月14日函覆原審之鑑定價值為48,363,222元，及上訴人甲○○委託世通公司91年8月1日鑑定價值為29,065,467元，由此足可認定：本件機器設備縱有折舊，但前後不過2年之時間，衡情要無從66,774,629元跌至僅剩800萬元之理，不論以48,363,222元、32,548,168元或29,065,467元，均足以清償麗敦公司所欠中華開發銀行22,068,382元之未償債務，事極明確，上訴人甲○○自無清償之責任；上訴人乙○○徒以刑事案件為據，謂無賤賣情事，顯與事實不符，且違上開判例意旨，自不足取。
⒊上訴人乙○○為籌設麗敦公司所提出之招股計劃書，對全球
及國內軟性電路板之生產、營運前景甚為看好，並就全球市場之供應及需求分析，預估獲利情形可觀。再就國內印刷電路板從90年間開始發展，當時設廠的有華通(桃園)、旗勝(高雄)、台駿(高雄)、嘉聯益(台北)、同泰(台中)等多家，現均已成為上市公司，由此可見，上訴人乙○○籌設麗敦公司當時的計劃分析正確，並無市場蕭條不景氣之情形，麗敦公司之所以經營不善，乃係上訴人乙○○自恃擁有81%股份，任由非在行的家族成員經營所致；加以上訴人乙○○賤賣機器設備的買家，各家的買賣契約格式與內容均係相同，發票亦為事先套好的制式資料，自難信為真實；再觀偵查中檢察官詢問最大買家崇南科技：買受機器設備的流向與放置地點？崇南科技只是支吾其詞隨口說轉送大陸，並未提出任何出口報關資料，益足證明上訴人乙○○賤賣掏空麗敦公司資產。
(三)上訴人甲○○就麗敦公司所負債務是否應負清償責任？上訴人甲○○主張不應負清償責任，其理由如下:
⒈上訴人乙○○於91年7月18日在台南地檢署91年度偵字第682
6號背信等偵案訊問時坦承：「麗敦公司有80%股份都是我們自己家人的」，嗣於91年10月4日接受偵訊時又稱：「除了甲○○外，其他股東都是我的家人或親戚」等語，足徵麗敦公司為上訴人乙○○的家族公司，麗敦公司之資金即係以董事長乙○○個人名義存款，此乃家族公司常見情形，為眾所週知之事實，從而原判決附表3編號7至編號14所示系爭借款債務，雖然名義上為上訴人乙○○簽發其個人支票而為清償，實質上乃係以麗敦公司之資金而為清償，詎原審就此未詳予勾稽、仔細推敲，遽認上訴人甲○○未能舉證證明，並認原判決附表3編號7至編號14為上訴人乙○○個人以連帶保證人地位代為清償云云，其認事用法尚有違誤。
⒉又上訴人乙○○於91年8月6日於台南地檢署91年度偵字第68
26號偵查時坦承「我們處理擔保物是在90年下半年以後」，並於91年10月11日提出呈報狀，載明麗敦公司的機器設備係於90年7月間、11月間分別出售於大唐電器、興普科技、億通工業、偉國電子、邑昇實業、崇南科技等6家公司屬實，加以證人周依慧於94年8月8日在發回前鈞院證稱：「不知道麗敦公司何時將抵押的機器設備出售」，足見上訴人乙○○於91年1月24日向中華開發銀行申請代為出售麗敦公司設定動產抵押擔保之機器設備，純係「先斬後奏」，違反放款合約第8條第5項第6款「抵押物處分應以書面為之」之約定，上訴人乙○○91年1月24日申請書及中華開發銀行91年6月10日（91）華南字第070號覆台南地檢署函，均無證據能力，不足作為有利於上訴人乙○○之證據，乃原審未予詳究，遽採為有利於上訴人乙○○之證據，亦有違誤。
⒊按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋
棄權利之限度內，免其責任，民法第751條定有明文。本件訴外人麗敦公司前向中華開發銀行貸款，曾提供價值高達6000餘萬元之機器設備設定動產抵押予中華開發銀行為擔保，上訴人甲○○並未收到該銀行90年10月31日之催款函，然中華開發銀行竟於事後以93年3月15日(93)華高字第00025號函表示同意上訴人乙○○以800萬元賤價變賣清償，嗣經上訴人甲○○委託世通公司於91年8月1日鑑定上開機器設備，尚有2,900餘萬元之價值，並經發回前鈞院囑託宏大不動產鑑定顧問股份有限公司94年11月14日函覆殘值為48,363,222元在卷，詎中華開發工業銀行竟「不知道」系爭機器設備係在何處，且「沒有去追索過」，業經證人周依慧結證在卷，故債權人中華開發銀行顯已拋棄其對擔保物之權利，其價值高達4,836萬餘元，從而在該公司拋棄權利之範圍內，保證人自免其責任；本件縱上訴人乙○○自承已向該公司清償，亦屬非債清償，自不能向上訴人甲○○求償。
⒋復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條第2項定有明文。「所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法」（最高法院86年度台再字第64號判決參照）。本件係屬連帶保證問題，並非連帶債務，此觀卷附放款合約第7條第1項「保證．．各付全部給付之連帶償還責任」即明，從而被保證人提供擔保之擔保物若經變賣時，其變賣金額之高低關係連帶保證人應分擔額多寡至鉅，被保證人於處分擔保物前自應通知連帶保證人以保障其權利，本件上訴人乙○○為被保證人麗敦公司之法定代理人兼連帶保證人，其於變賣前開擔保物時並未事先通知同為連帶保證人之上訴人甲○○，且未通知其他股東陳美文、蔡麗杏等人，業據陳美文、蔡麗杏於91年6月18日在臺南地檢署91年度發查字第393號偵查時證述在卷，上訴人乙○○空口所辯「以電話通知股東」云云，已不可採；再觀證人周依慧於94年8月8日在發回前鈞院證稱：「91年1月24日是以(麗敦) 公司的名義申請，上面沒有甲○○的具名與簽章」，嗣上訴人乙○○擅以麗敦公司名義於91年3月14日向中華開發聲請：「由連帶保證人乙○○…分期償還結欠之貸款餘額」(其日期係在上訴人甲○○否認之91年2月5日董事會決議由保證人協調還款之後)，從而上訴人乙○○賤賣機器並自行申請償還欠款，顯係基於其個人以連帶保證人身分單獨還款，苟因而造成上訴人甲○○應分擔額之增加，係故意或過失不法侵害上訴人甲○○之權利，且有違誠信原則，其因此造成償還貸款後餘額之增加（即保證人應負之分擔額增加），自應對上訴人甲○○負損害賠償之責，上訴人甲○○就此部分主張抵銷，上訴人乙○○向上訴人甲○○求償云云，殊無理由。
⒌另按「民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人
與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用」，最高法院著有54年台上字第2433號判例可循。退而言之，縱認中華開發銀行未拋棄為其債權擔保之物權(其實不然)，債務人亦得主張過失相抵，蓋依中華開發銀行與麗敦公司所訂放款合約第8條第5項擔保物之管理之第6款約定：非經甲方書面同意，乙方及擔保物提供人不得將擔保物全部或一部處分．．等語。本件上訴人乙○○自行處分擔保物時並未事先取得中華開發銀行之書面同意，中華開發銀行係於事後同意上訴人乙○○以800萬元之低價賤賣麗敦公司所提供價值6,000餘萬元之機器設備設定動產抵押之所得(且於上訴人乙○○賤賣時尚有殘值48,363,222元)，用以清償麗敦公司向其借貸之款項，前已言之，故中華開發銀行事後同意之行為導致其貸與麗敦公司之貸款依擔保物變賣所得清償後仍有不足，是其貸款餘額之增加即損害之擴大，中華開發銀行顯亦與有過失，縱上訴人乙○○已向中華開發銀行清償，其於求償權範圍內代位中華開發銀行行使債權人之權利，自亦應承擔債權人中華開發銀行與有過失之責任，即不得對上訴人甲○○主張求償。
(四)針對最高法院此次發回意旨陳述意見部分：⒈上訴人乙○○擅自賤賣系爭機器設備，事先並無經過中華開
發銀行同意：上訴人乙○○主張證人周依慧於偵查中所稱：「麗敦公司有提出申請總行核准...」乙節，係指乙○○於90年7月及11月擅自賤賣系爭機器後之「91年1月24日」向中華開發銀行提出之申請而言，純屬「先斬後賣」之烏龍策略，殊不足取。證人周依慧於發回前鈞院準備程序所稱：他們(指麗敦公司)在之前應該是有先用電話與我們聯繫云云，純屬其個人推測、迴護之詞，不足採信。此觀渠接著陳稱：但是我們沒有憑據，且於94年8月8日證稱:「不知道」麗敦公司」何時將抵押的機器設備出售等語，益證上訴人乙○○違反放款合約第8條第5項第6款「抵押物處分應以書面為之」之約定，並可合理推論周依慧前稱：「應該是有先用電話與我們聯繫」云云，顯係事後捏造之迴護上訴人乙○○及中華開發銀行「雙方違約」之詞，殊不足採。
⒉上訴人乙○○確係賤賣系爭機器設備，「所謂證人」蘇塵於
偵查中，周依慧、謝國鎊於發回前鈞院所為陳述，均屬個人意見或推測之詞，不足採信。本件上訴人乙○○確有賤賣系爭機器設備一節，觀之卷內所附下列證據即明:⑴宏大公司於88年9月17日之鑑定金額為66,774,629元。⑵中華開發銀行94年9月16日第二次覆函說明三所附授信戶擔保品追蹤報告所載89年8月30日評估價值為39,450,881元、90年1月16日評估為37,135,919元. 91年2月1日同意麗敦公司以800萬元變賣還款後仍評估為32,548,168元。⑶最初受託鑑定之宏大公司94年11月14日覆函原審之鑑定價值為48,363,222元。⑷上訴人甲○○委託世通公司91年8月1日鑑定價值為29,065,467元。依上所述，足見系爭供擔保之機器，在上訴人乙○○於90年7月、ll月以8,313,048元價格出售時，至少仍應有32,548,168元以上之價值，事證極明。上訴人乙○○為籌設麗敦公司所提出之招股計劃書，對全球及國內軟性電路板之生產、營運前景甚為看好，並就全球市場供應及需求分析，預估獲利情形可觀。再就國內印刷電路板從90年間開始發展，當時設廠的有華通(桃園)、旗勝(高雄)、台駿(高雄)、嘉聯益(台北)、同泰(台中)等多家，現均已成為上市公司，由此可見，上訴人乙○○籌設麗敦公司當時的計劃分析正確，並無市場蕭條不景氣之情形，麗敦公司之所以經營不善，乃係上訴人乙○○自恃擁有81%股份，任由非在行的家族成員經營所致。
⒊上訴人乙○○未經股東會特別決議，擅自賤賣系爭機器設備
，係屬無效行為，並無準用民法無權代理規定之餘地：蓋上訴人乙○○擅自賤賣系爭機器設備，根本沒有召開股東會，遑論特別決議?且未通知股東及連帶保證人甲○○，此觀股東陳美文、蔡麗杏於91年6月18日在臺南地檢署91年度發查字第393號偵查時證述即明，是其所為賤賣處分自屬無效，而非公司法第185條之範疇。上訴人乙○○未依公司法及公司章程召開股東會討論表決處分系爭機器設備，則其家人歐楊貴琴、歐政良、歐瑞成等人縱事後於92年5月30日補具同意書，已距90年7月11日上訴人乙○○賤賣之後1、2年之久，其等顯屬偽造文書，自無法發生補正或追認的效力。
(五)並為聲明：⒈上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人甲○○部分廢棄。㈡上
廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢歷審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
⒉答辯聲明：㈠上訴人乙○○之上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
四、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：⒈訴外人麗敦公司於88年9月7日邀同兩造擔任連帶保證人，向
訴外人中華開發銀行股份有限公司申請機器設備擔保貸款，中華開發銀行委託訴外人宏大不動產鑑定顧問股份有限公司就該批機器設備鑑價為66,774,629元，因而授信額度為6,000萬元，實際借款金額為4,577萬元。有上訴人乙○○提出之放款合約、麗敦公司與中華開發銀行於88年9月7日簽訂華放字第8121號放款合約、89年8月4日簽訂華放字第8121號增補合約各1件在卷足按（見原審卷第9至16、39至59頁）。
⒉系爭借款之第1期至第4期之還款金額，已由訴外人麗敦公司
第一銀行帳戶，匯入該公司在中華開發銀行之帳戶，予以清償，此有中華開發銀行91年6月10日（91）華南字第070號函1件在卷足稽（見原審卷第221頁）。
⒊上訴人乙○○未經上訴人甲○○及其他股東之同意，但徵得
訴外人中華開發銀行同意，先後於90年7、11、12月間出售訴外人麗敦公司設定動產抵押為擔保之機器設備，並以售得價款8,000,000元清償部分系爭借款債務，此有中華開發銀行上開函1件在卷足稽。
⒋上訴人乙○○於91年1月24日自行以訴外人麗敦公司負責人
名義向中華開發銀行申請處理抵押機器設備，當時並未知會或徵得上訴人甲○○及其他股東之同意。
⒌上訴人乙○○出售系爭機器設備的日期為90年7月及11月間
，顯在91年1月24日其向中華開發銀行申請處分擔保品之前，即其未先徵得抵押債權人中華開發銀行事先同意，即先自行處分擔保品。
⒍上訴人甲○○委託訴外人世通公司於91年8月1日就系爭機器
設備鑑價，其價值為29,065,467元；嗣發回前本院94年度重上字第11號委託原鑑價機構即宏大公司就系爭機器設備於90年7月、11月間（即乙○○擅自出售之日期）的市場價值鑑估，其折舊後殘值為48,363,222元。
⒎中華開發銀行於89年8月30日授信戶擔保品追蹤報告四、建
議及結論：「擔保品折舊後押值，機器部分為39,450,881元，存單金額(2張)為3,767,000元，合計為43,217,881元，足以擔保目前授信餘額」；90年1月5日授信戶擔保品追蹤報告
四、建議及結論：「．．擔保品折舊後押值，機器部分為37,135,919元，存單(4張)為4,577,000元，合計為41,712,919元，足以擔保目前授信餘額」；91年1月31日授信擔保品追蹤報告四、建設及結論：「…目前機器設備仍設定動產抵押權予本行，擔保品折舊後押值為32,548,168元」。
⒏上訴人乙○○簽發支票交付中華開發銀行，清償訴外人麗敦公司積欠如附表三編號7至14所示之借款金額。
⒐兩造就系爭借款債務之應分擔額，並無以契約訂定各自應分擔額之成數。
四、上訴人乙○○另主張兩造均為系爭借款債務之連帶保證人，因主債務人麗敦公司自90年4月間起無力清償貸款，遂由上訴人乙○○以連帶保證人地位代為清償如原判決附表二所示共計34,434,314元之金額，依民法第280條前段、281條第1項、第2項連帶債務規定，上訴人甲○○自應平均分擔上開代償金額乙節，惟為上訴人甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠上訴人乙○○實際代償麗敦公司連帶保證債務金額若干？㈡上訴人乙○○處分麗敦公司供擔保之機器，有無違反放款合約第8條第5項第6款約定？其出售價格是否合理？㈢上訴人乙○○出售麗敦公司供擔保之機器，有無損害麗敦公司借款連帶保證人之利益？㈣上訴人乙○○向上訴人甲○○請求平均分擔連帶債務代償金，有無理由？茲說明如下：
(一)上訴人乙○○主張「訴外人麗敦公司於88年9月7日邀同兩造擔任連帶保證人，向中華開發銀行申請機器設備貸款4,577萬元。麗敦公司自90年4月間起，因無力繳交貸款，遂由伊以連帶保證人地位，總計代償34,434,314元。」云云。惟查，上訴人乙○○於90年7月、11、12月出售麗敦公司設定動產抵押為擔保之機器設備得款8,313,048元，有購買機器設備公司資料及收款明細表1紙在卷足憑（見臺南地檢署91年度偵字第6826號偵查卷第56頁），並於91年1月31日將其中800萬元償還中華開發銀行，中華開發銀行於91年4月4日再扣除麗敦公司原先質押之定存單存款4,231,440元（存款4,195,000元及利息），系爭借款實際餘額21,329,560元部分係由上訴人乙○○代償，此亦有中華開發銀行台南分行於91年6月10日以（91）華南字第070號函覆臺南地檢署稱：「二、查麗敦公司於91年1月24日向本行申請由該公司出售向本行辦理貸款所提供設定抵押之機器設備，並以售得機器設備之價款800萬元償還結欠本行之借款。前述出售機器之價款經本行於91年1月31日同意後將該款項沖還本行之貸款本金，經償還後結欠本行貸款本金餘額為21,329,560元。三、麗敦公司於91年3月14日向本行申請由連帶保證人之一乙○○於91年4月5日至92年10月5日分期償還上述結欠本行之貸款餘額，並於91年4月4日由連帶保證人之一乙○○開立分期還款票據予本行備償結欠本行貸款之債務，截至91年6月7日止，上述票據經陸續到期兌償...」（見同上偵查卷第190頁）足憑，此項文書兩造均不爭執真正，上訴人乙○○主張代償金額逾21,329,560元部分，非有理由，不足採取。
(二)訴外人麗敦公司為購買製造印刷電路板所屬之機器設備，由兩造擔任連帶保證人，於88年9月7日向訴外人中華開發銀行申請機器設備貸款，額度為6,000萬元，實際借款數額為4,577萬元，為兩造所不爭，並有中華開發銀行88年9月7日編號萬放字第8121號放款合約1份在卷可稽（見原審卷第9-16頁）。依上開放款合約第8條第5項第6款約定：「非經甲方（中華開發銀行）書面同意，乙方（麗敦公司）及擔保物提供人不得將擔保物全部或一部處分、變動、拆動、拆除、改建、增建或為其他足以影響該擔保物價值之一切行為....」等語（見原審卷第12頁反面），足見乙方（麗敦公司）在處分系爭擔保物（即製造印刷電路板所屬之機器設備）前，應事先取得甲方（即中華開發銀行）書面之同意。然查，上訴人乙○○於91年8月6日於臺南地檢署偵查時供承「我們處理擔保物是在90年下半年以後才開始，..」等語（見91年度偵字第6826號偵查卷第20頁背面），及91年10月11日上訴人乙○○所提出呈報狀載明麗敦公司的機器設備係分別於90年7月2、6、26、31日、同年11月1、20、25日、同年12月1日出售予大唐電器、興普科技、億通工業、偉國電子、邑昇實業、崇南科技等6家公司（見同上偵查卷第54-56頁、第78-81頁），共得款8,313,048元，並於91年1月31日償還中華開發銀行800萬元，此有中華開發銀行台南分行於91年6月10日（91）華南字第070號函覆臺南地檢署稱：「二、查麗敦公司於91年1月24日向本行申請由該公司出售向本行辦理貸款所提供設定抵押之機器設備，並以售得機器設備之價款800萬元償還結欠本行之借款。」可憑（見原審卷第221頁）。再酌之上訴人乙○○所提出麗敦公司董事長乙○○於91年1月24日致中華開發銀行台南分行申請書，其上雖載：「本公司因受經濟不景氣影響即將結束營業，正好有人願意購買該機器設備，懇請貴行同意由本公司代為出售機器設備，應可賣得較高價錢，而且不會浪費時間，使本公司財物損失降為最低點，本公司願將售得機器之價款約新台幣800萬元如數償還貴行...」等語，有該申請書1份在卷足稽（見原審卷第143頁），及證人即中華開發銀行台南分行承辦本件抵押貸款之職員周依慧於94年8月8日在本院重上字審準備程序中證稱：
「不知道麗敦公司何時將抵押的機器設備出售」等語（見本院重上字卷第一宗第117頁)，足證上訴人乙○○未依上開放款合約第8條第5項第6款約定，事先取得中華開發銀行書面同意，即於90年7、11、12月間擅自將系爭擔保之機器合計以8,313,048元出售後，再於91年1月24日致中華開發銀行台南分行上開申請書，惟得款僅清償中華開發銀行貸款800萬元。是則，上訴人乙○○出售麗敦公司供擔保之系爭機器設備，顯已違反麗敦公司與中華開發銀行間系爭放款合約第8條第5項第6款約定，至為灼然。雖上訴人乙○○主張：主辦本件動產抵款之中華開發銀行人員周依慧在偵查時檢察官問：「麗敦要把該批機器賣掉時，有無經過你們銀行同意?」她答:「麗敦公司有提出申請，有申請總行核准....」，周依慧既與伊非親非故，自無冒偽證刑責而為不實供述之理，是其證言應可採信等語(見本院重上更㈠字卷第二宗第255頁反面）;且證人周依慧於本院重上字審準備程序亦附和證稱：他們(指麗敦公司)在之前應該是有先用電話與我們聯繫，但是我們沒有憑據，所以我們才會以書面申請資料為準等語(見本院重上字卷第一宗第116頁)。惟查上訴人乙○○上開主張證人周依慧於偵查中所稱：「麗敦公司有提出申請總行核准...」乙節，係指其本人於90年7、11、12月擅自出售系爭機器設備後之「91年1月24日」向中華開發銀行提出之上開申請而言，仍無解於其違反上開放款合約第8條第5項第6款之約定，於出售系爭機器設備前並未取得中華開發銀行書面同意之事實，故上訴人乙○○此主張，不足採取。而上訴人乙○○出售系爭機器設備得款幾近全額之800萬元用以清償積欠中華開發銀行之貸款，此顯然系有利於中華開發銀行。因此，衡諸情理及經驗法則，已難期任職中華開發銀行台南分行承辦本件抵押貸款之職員周依慧不為偏頗迴護之證詞，且其於94年8月8日在本院重上字審準備程序中證稱：「不知道麗敦公司何時將抵押的機器設備出售」等語（見本院重上字卷第一宗第117頁)，亦證上訴人乙○○違反上開放款合約第8條第5項第6款「抵押物處分應以書面為之」之約定，則證人周依慧前稱：「應該是有先用電話與我們聯繫」云云，顯係事後捏造之迴護上訴人乙○○及中華開發銀行「雙方違約」之詞，殊不足採。
(三)依麗敦公司股東議事錄所附89年、90年營業收入資料所示，該公司89年銷貨成本高達29,827,557元，營業費用11,625,010元，支出成本高達41,452,567元，惟該年營業收入僅約500萬元，虧損達3,600多萬元；另90年度銷貨成本10,554,994元，營業費用12,198,955元，支出成本22,753,949元，扣除營業收入200餘萬元，亦有2,000萬元以上之虧損，累計麗敦公司於89、90年共虧損5,600萬元以上，此有麗敦公司91年3月12日股東會議事錄附財務報表及會計師查核報告表在卷可稽（見91年度偵字第6826號偵查卷第25-29頁），足見麗敦公司之營業支出與收入，顯不成比例，其企業經營應有不善之處，則其低價求售系爭機器設備之條件情況存在。參以中華開發銀行於94年6月13日（94）華高字第00023號函（說明三）：「....設定抵押之機器設備於88年9月17日經宏大公司出具鑑定報告，鑑估金額為66,774,629元，而該案本行即中華開發銀行授信額度為6,000萬元整，實際撥貸金額為4,577萬元整。」（見本院重上字審卷第一宗第79頁）。另中華開發銀行94年9月16日第2次函覆說明三所附89年8月30日授信戶擔保品追蹤報告四、建議及結論中載明：「....擔保品折舊後押值，機器部分為39,450,881元，存單金額(2張)為3,767,000元，合計為43,217,881元，足以擔保目前授信餘額」；90年1月16日授信戶擔保品追蹤報告四、建議及結論中載明：「....擔保品折舊後押值....合計為41,712,919元，足以擔保目前授信餘額」；91年2月1日授信戶擔保品追蹤報告四、建議及結論中載明:「該公司（按指麗敦公司）今年1月向本行申請代為處分本案機器設備之簽呈總行林執副核准，所得價款800萬元，已全數償還貸款，授信餘額現為25,561,000元，為確保本行債權，將於本案全部清償後，始同意塗銷機器設備之動產抵押權，故目前機器設備仍設定動產抵押權予本行，擔保品折舊後現值為32,548,168元」，則中華開發銀行於89年8月30日自為評估折舊後之價值為39,450,881元、90年1月16日評估為37,135,919元，91年2月1日同意麗敦公司以800萬元變賣還款後，仍評估折舊後之價值為32,548,168元，此有中華開發銀行94年9月16日（94）華高字第0040號函檢附追蹤報告在卷可證（見同上卷第170、174、178、182頁）。此外，本院前審囑託宏大公司（中華開發銀行貸款時指定之鑑定機關）鑑定系爭機器以90年7月或90年11月為折舊時點之殘餘價值，亦載明「...計算麗敦公司各機器設備自新購到90年7月或90年11月時之物理性折舊後之殘值總共為48,363,222元」，此有該公司94年11月14日94大估字第3515號函附卷足憑（見同上卷第二宗第9頁），足見系爭供擔保之機器，在上訴人乙○○（麗敦公司法定代理人）於90年7、11、12月間合計以8,313,048元價格出售時，至少仍應有32,548,168元（最高估價為48,363,222元）以上之價值，上訴人甲○○辯稱：「系爭供擔保之印刷機器設備，縱有折舊，但前後不過2年餘之時間，衡情要無從價值66,774,629元跌至僅剩800萬元之理」等語，要非無據，堪予採信。
(四)至上訴人乙○○主張未賤價求售系爭機器設備而辯稱：「麗敦科技公司機器乙批以350萬元賣給崇南公司，而崇南公司嗣將該批機器（電纜測試器除外）以450萬元賣給潤乙公司，潤乙公司亦以450萬元將同批機器賣給耀郡科技公司。另向麗敦公司以188萬元買入鑽孔機之偉國公司，該公司負責人吳世榮在檢察官偵查中供稱大約以250萬元左右賣給國瑞公司，均無暴利之情形」云云。然查臺南地檢署受上訴人甲○○之告訴案後，檢察官曾傳詢向麗敦公司購買系爭機器設備之公司負責人，觀諸該等負責人提出相關之買賣契約格式與內容外觀均係相同，另所提出統一發票或無蓋用麗敦公司發票專用章，亦無原本可供查核，或銷售品名僅記載「出售固資」，不知銷售何種物品，亦無從辨識係麗敦公司所出售，難認各該項交易之真正。其中上訴人乙○○所提出麗敦公司於90年11月1日開具編號KZ000000000號、銷售額105萬元；90年11月20日開具編號KZ000000000號、銷售額140萬元；90年11月25日開具編號KZ0000000000號、銷售額105萬元；90年12月1日開具編號KZ000000000號、銷售額659,048元抬頭均為崇南科技公司之統一發票影本4紙，銷售品名「出售固資如附件一批」，統一發票均蓋有麗敦公司發票專用章，並有買賣契約書在卷足供佐證（見91年度偵字第6826號偵查卷第104-111頁），就形式而言，固堪信為真正。惟證人即崇南科技公司董事長蘇瑞慶於偵查中到庭供證「（賣價多少錢？）忘記了，大約250萬元至300萬元之間。」、「（你轉賣了多少？）大約有300多萬元，詳細要看帳才清楚，我與潤乙公司也訂有契約。」（見同上偵查卷第154頁反面、第155頁正面）。茲查，依上開統一發票及買賣契約所示，麗敦公司出售與崇南科技公司機器總金額為4,159,048元（105萬元＋140萬元＋105萬元＋659,048元=4,159,048元），證人蘇瑞慶所述買受250萬元至300萬元之金額，顯然不符。另上訴人乙○○所提出崇南科技公司出售與潤乙公司之買賣契約載明交易金額為450萬元（見同上偵查卷第160頁），與證人蘇瑞慶所述300多萬元，亦有出入，均難信為真實。另上訴人乙○○所提出麗敦公司於90年7月31日開具編號HF00000000號抬頭偉國電子公司統一發票影本乙紙，載明銷售金額114萬元，銷售品名為「出售固資」（見同上偵查卷第69頁），惟並無蓋用麗敦公司發票專用章，亦無原本可供查核，而銷售品名僅記載「出售固資」，不能證明係銷售何物，亦無從辨識係麗敦公司所出售，難認此項交易之真正。至於偉國電子公司負責人吳世榮於偵查中雖證稱：「嗣將鑽孔機以250萬元左右賣給國瑞公司」云云，惟上訴人乙○○既不能證明出售與偉國電子公司統一發票之真正，依舉證責任分配原則，本院無從為有利於上訴人乙○○之認定。又上訴人乙○○另辯稱：「麗敦公司出售之價格與市價相差不大」、「90年間國內外電路板印刷業市場蕭條，多數廠進行合併、外移或結束營業，至今情況並未見改善，就以電路板之龍頭老大『華通公司』，其股價從90年每股180元滑落至95年之每股13元左右。90年開始電路板印刷業既然不景氣，則電路板印刷之中古機器必乏人問津，價格之低廉亦為當然」、「而依刑事卷附證據資料顯示，麗敦公司係分批出售與不同之廠商，且時間長達一年以上，實無賤賣之可能」云云。惟由上所述「宏大公司於88年9月17日之鑑定金額為66,774,629元；中華開發銀行94年9月16日第二次覆函說明三所附授信戶擔保品追蹤報告所載89年8月30日評估價值為39,450,881元、90年1月16日評估為37,135,919元、91年2月1日同意麗敦公司以800萬元變賣還款後仍評估為32,548,168元；最初受託鑑定之宏大公司94年11月14日覆函原審之鑑定價值為48,363,222元，上訴人甲○○委託世通公司91年8月1日鑑定價值為29,065,467元。」等情，足見系爭供擔保之機器設備，在上訴人乙○○於90年7、ll、12月以8,313,048元價格出售時，至少仍應有32,548,168元以上之價值，斯時華通公司，其股價90年每股180元（如上述上訴人乙○○所辯稱）並無滑落之情形，至為明確。況上訴人乙○○為籌設麗敦公司所提出之招股計劃書，對全球及國內軟性電路板之生產、營運前景甚為看好，並就全球市場供應及需求分析，預估獲利情形可觀（見原審卷第197-200頁）。再就國內印刷電路板從90年間開始發展，當時設廠的有華通(桃園)、旗勝(高雄)、台駿(高雄)、嘉聯益(台北)、同泰(台中)等多家，現均已成為上市公司，由此可見，上訴人乙○○籌設麗敦公司當時的計劃分析正確，並無市場蕭條不景氣之情形。稽上，上訴人乙○○上開所辯，均不足採取。至於證人蘇塵於偵查中曾供稱：「我也知道那些機器也賣不出去。」（見91年度偵字第6826號偵查卷第155頁背面）;另證人周依慧曾供述：「因為麗敦公司是屬於電子業，機器設備折舊率非常大」等語（見本院重上字卷第一宗第115頁）;證人謝國鎊亦證述:「評估時是新品，因設備的使用必須考量市場面....所謂市場面還要考慮到市場上產品的淘汰率、功能性、使用率高低及使用年限等」等語(見同上卷第140、141頁)，因本院如上所述已認定上訴人乙○○確係賤賣系爭機器設備，則上開證人蘇塵、周依慧、謝國鎊於所為上開陳述乃屬個人意見或推測之詞，難憑為上訴人乙○○有利認定之依據。此外，上訴人乙○○復未舉證證明「90年間國內外電路板印刷業市場蕭條，多數廠進行合併、外移或結束營業，電路板印刷之中古機器乏人問津，價格之低廉」等情屬實，其上開所辯殊難採信。
(五)按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」民法第535條定有明文。又按董事長代表公司關於出售全部或主要部分之營業或財產，依公司法第185條第1項第2款之規定，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席，並以出席股東表決權過半數之同意。如董事長未經股東會上揭特別決籤，而代表公司為關於出售全部或主要部分之營業或財產之行為，其效力如何，公司法雖無明文，惟參酌民法第170條第1項所定：無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力之規定，應認董事長代表公司所為上開行為，非經公司股東會之特別決議，對於公司不生效力。既係不生效力之行為，自得因事後承認而溯及於行為時發生效力(民法第115條參照)。查上訴人乙○○係麗敦公司之董事長，其已坦承麗敦公司因廠房租金及營業虧損雙重壓力下已無法再繼續營業，為減少損失，因而結束公司營業，出售系爭機器設備以清償公司債務等情（見本院重上字卷第一宗第59、96頁），可見出售系爭機器設備足以影響公司所營事業之不能成就至明。又上訴人乙○○雖辯稱：「處分機器時，有以電話通知上訴人甲○○」、「只是口頭告知股東」云云（見91年度發查字第393號卷第35頁、第36頁反面），但為上訴人甲○○所否認，而依上開公司法之規定，讓與公司主要財產，應得代表已發行股份總數3分之2以上股東出席並以出席股東表決權過半數之同意，始得為之。且召開股東會議依公司法規定，應有一定之召集程序及製作會議紀錄等以供存證，惟上訴人乙○○對於上開事項均未舉證以實其說，其真實性已非無疑。況麗敦公司股東陳美文、蔡麗杏於檢察官偵查時分別證稱「（麗敦公司出售系爭機器設備有無通知妳？）沒有」、「（有無經過股東會之決議？）我不曉得這件事」、「（召開股東會時有無通知妳？）我沒有接到告知」、「（知道機器賣了多少錢？）不知道」等語（見同上偵查卷第68頁至第70頁)，足證上訴人乙○○出售系爭機器設備，並未曾召集透過麗敦公司之股東會作成特別決議，顯未盡善良管理人之義務，對於公司不生效力。則依上開說明，既係不生效力之行為，固得因事後經公司股東會依法追認，而溯及於行為時發生效力。惟麗敦公司共有股東9人，上訴人乙○○迄今未召開公司股東會依法追認，雖其於偵查中提出麗敦公司股東歐楊貴琴、歐政良、高志尚、楊鼎竑、歐瑞成等5人於92年5月30日出具出售機器之同意書（見91年度偵字第6826號偵查卷第237頁至第241頁），無法符合「召開股東會」之會議要件，亦無法發生補正或追認之效力。
(六)又按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148條第2項定有明文。又「所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。」、「按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用。」，此有最高法院86年度台再字第64號、97年度台上字第950號判決可資參照。訴外人麗敦公司於88年9月7日以系爭供擔保之製造印刷電路板所屬之機器設備，向訴外人中華開發銀行申請機器設備抵押貸款，核准貸款額度6,000萬元（鑑估金額為66,774,629元），實際借款數額為4,577萬元，並由兩造擔任連帶保證人，已如上所述。系爭機器既係以上開貸款所得購買，而兩造均擔任上開借款之連帶保證人，對於系爭機器抵押貸款4,577萬元，於主債務人麗敦公司無法清償時，就清償不足之數額，自負有清償之責任，足見系爭機器出售價格之高低，與連帶保證人應否負清償借款之義務，息息相關。又依上所述，上訴人乙○○在處分系爭抵押機器時，依約應事先以書面請求抵押權人即中華開發銀行同意後始得處分。另依中華開發銀行高雄分行93年3月15日以（93）華高字第00025號函覆原審法院稱「本行在90年10月間知悉麗敦公司已停止營業，本行遂依放款合約第11條之規定於90年10月31日發函通知借款人及連帶保證人於本合約項下所負全部債務應儘速向本行一次清償。」（見原審卷第119頁），足認麗敦公司在90年10月之前業已停止營業。而在90年7、11、12月上訴人乙○○出售系爭抵押機器時，系爭機器至少仍有32,548,168元以上之價值（最高估價為48,363,222元）。詎上訴人乙○○事先未經中華開發銀行同意及取得麗敦公司大多數股東之同意（特別決議），亦未告知具有連帶利害關係之上訴人甲○○（股東兼連帶保證人），竟擅自將系爭機器僅以8,313,048元價格分別出售予大唐電器、興普科技、億通工業、偉國電子、邑昇實業及崇南科技等6家公司（見91年度偵字第6826號偵查卷第21頁背面、第54頁、第78頁），致麗敦公司清償借款能力大量減損，並造成上訴人甲○○應負擔麗敦公司借款連帶保證責任金額之損害，上訴人乙○○上開以低價出售系爭機器之行為，顯然違背善良管理人應注意之義務，因此造成對上訴人甲○○之損害，核屬權利之濫用。
(七)上訴人乙○○主張「伊為麗敦公司代償積欠中華開發銀行借款債務金額共為34,434,314元。兩造均為該筆借款債務之連帶保證人，依民法第280條前段、第281條第1項、第2項連帶債務內部求償之法律關係，上訴人甲○○應分擔一半即17,217,157元」云云。惟依中華開發銀行台南分行於91年6月10日以（91）華南字第070號函覆台南地檢署所稱：「查麗敦公司於91年1月24日向本行申請由該公司出售向本行辦理貸款所提供設定抵押之機器設備，並以售得機器設備之價款800萬元償還結欠本行之借款。前述出售機器之價款經本行於91年1月31日同意後將該款項沖還本行之貸款本金，經償還後結欠本行貸款本金餘額為21,329,560元...」（見91年度偵字第6826號偵查卷第190頁），足見上訴人乙○○實際代償借款部分金額僅21,329,560元，其請求按34,434,314元計算，容有錯誤，應予更正。再按民法第280條、第281條固分別規定「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。」、「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利．．」。茲查兩造均擔任麗敦公司向中華開發銀行系爭借款之連帶保證人，而上訴人乙○○已向中華開發銀行清償借款21,329,560元，固見上述。惟上訴人乙○○未經股東會同意，將最低價值32,548,168元以上系爭擔保機器，僅以8,313,048元出售，僅清償中華開發銀行800萬元，上訴人乙○○此項行為勢必增加連帶保證人債務之方法（機器以上訴人甲○○連帶保證之借款購買，賤價出售後，還款金額當然不足貸款金額，上訴人甲○○應負連帶保證人分攤責任），因此造成另一連帶保證人即上訴人甲○○無謂負擔清償連帶保證借款債務之損害，構成權利濫用，業如上述，則其據以向上訴人甲○○求償，即屬違反誠信原則。上訴人乙○○復主張「麗敦公司於91年2月5日召開董事會議，曾決議由連帶保證人負責還款，上訴人甲○○有出席該次會議」云云。經查，麗敦公司於91年2月5日召開董事會，確有討論：「銀行貸款3,300多萬元，如何償還」，並決議：「3分之2董事同意由保證人協調還款」，固有麗敦公司會議紀錄影本在卷足憑（見91年度發查字第393號卷第60頁），惟上訴人甲○○辯稱：「那次我有簽名，紀錄內容是以後再寫的，我根本沒有看到」、「名字是我簽的沒錯，但是會議內容不是這樣，因為當天我們不歡而散，沒有開會就走了。」（見本院重上更㈠卷第66頁、第241頁）；參諸上開會議紀錄，亦僅獲得3分之2董事之同意，足見上訴人甲○○主張並未同意該會議紀錄之結論尚非無據；況依法董事會亦無決議「該債務應由連帶保證人負責償還」之依據或權限，上訴人甲○○主張不受上開決議內容之拘束，非無理由。
五、綜上所述，上訴人乙○○以低價出售上訴人甲○○為麗敦公司連帶保證借款購置之系爭機器，致麗敦公司無法全數清償借款債務，造成上訴人甲○○應負擔清償連帶保證債務之義務，因而受有損害，上訴人乙○○之行為顯係違背善良管理人之注意義務及違反誠實信用方法而構成權利之濫用。從而，上訴人乙○○依民法第280條、第281條連帶債務內部分擔之法律關係，訴請另一連帶保證人即上訴人甲○○給付連帶保證借款債務分擔款10,664,780元及利息，即有違誠信原則，為無理由。原審判決上訴人甲○○應給付上訴人乙○○11,034,191元及自92年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及該部分假執行或免為假執行之宣告，洵有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至於原審判決駁回上訴人乙○○其餘之訴，則無違誤，此部分上訴人乙○○之上訴，核無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴人甲○○之上訴，為有理由；上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：（上訴人即原告乙○○請求上訴人即被告甲○○平均分
擔金額明細表）┌─┬───────┬──────────────┬──────┬────┐│編│債 權 本 金│利 息 計 算 期 間 │利 率│備 註││號│ │ │（週年利率）│ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│一│一百五十萬元 │自九十年四月四日起至清償日止│百分之六點五│ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│二│同上 │自九十年七月七日起至清償日止│百分之六點四│ ││ │ │ │七 │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│三│同上 │自九十年十月六日起至清償日止│百分之六點四│ ││ │ │ │一三 │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│四│一百五十二萬五│自九十一年一月八日起至清償日│百分之六點二│ ││ │千五百元 │止 │六三 │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│五│一百五十二萬三│自九十一年四月六日起至清償日│百分之六點一│ ││ │千七百八十元 │止 │九八 │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│六│一百五十二萬三│自九十一年七月六日起至清償日│百分之六點二│ ││ │千五百元 │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│七│同上 │自九十一年十月八日起至清償日│同上 │ ││ │ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│八│同上 │自九十二年一月七日起至清償日│百分之六點一│ ││ │ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│九│同上 │自九十二年四月八日起至清償日│百分之五點九│ ││ │ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│十│同上 │自九十二年七月八日起至清償日│同上 │ ││ │ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│十│同上 │自九十二年十月八日起至清償日│同上 │ ││一│ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│十│五十二萬六千八│自九十二年七月六日起至清償日│百分之五 │ ││二│百七十七元 │止 │ │ │├─┼───────┴──────────────┴──────┴────┤│合│一千七百二十一萬七千一百五十七元 ││計│ │└─┴──────────────────────────────────┘附表二：（上訴人即原告乙○○主張代償金額明細表）
┌─┬───────┬────┬─────────┬───────────┐│編│代 償 日 期│項 目│代 償 金 額 │備 註││號│ │ │（ 新 台 幣 ）│ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│一│九十年四月三日│本 金│三百萬元 │原告轉帳麗敦公司，麗敦││ │ │ │ │公司再轉帳中華開發銀行│├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│二│九十年七月六日│同上 │同上 │同上 │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│三│九十年十月五日│同上 │同上 │同上 │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│四│九十一年一月七│同上 │三百零五萬一千元 │原告簽發支票交付中華開││ │日 │ │ │發銀行 │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│五│九十一年四月五│同上 │三百零四萬七千五百│同上 ││ │日 │ │六十元 │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│六│九十一年七月五│同上 │三百零四萬七千元 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│七│九十一年十月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│八│九十二年一月六│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│九│九十二年四月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│十│九十二年七月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│十│九十二年十月五│同上 │同上 │同上 ││一│日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│十│九十二年七月七│利息 │一百零五萬三千七百│中華開發銀行受償證明書││二│日 │ │五十四元 │ │├─┼───────┴────┴─────────┴───────────┤│合│三千四百四十三萬四千三百十四元 ││計│ │└─┴──────────────────────────────────┘附表三：（訴外人麗敦公司還款明細表）
┌─┬───────┬─────────┬──────┬─────────┐│編│還 款 日 期│還 款 金 額 │還 款 人│備 註││號│ │（ 新 台 幣 ） │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│一│九十年四月六日│三百零五萬六千元 │麗敦公司 │自有資金清償 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│二│九十年七月六日│三百零五萬一千元 │同上 │同上 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│三│九十年十月五日│同上 │同上 │同上 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│四│九十一年一月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│五│九十一年一月三│八百萬元 │同上 │出售動產抵押機器設││ │十一日 │ │ │備還款 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│六│九十一年四月四│四百二十三萬一千四│同上 │質押定存單（含利息││ │日 │百四十元 │ │）解約還款 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│七│九十一年四月八│三百零四萬七千五百│原告 │基於連帶保證人地位││ │日 │六十元 │ │，簽發支票交付中華││ │ │ │ │開發銀行代為清償 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│八│九十一年七月五│三百零四萬七千元 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│九│九十一年十月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年一月六│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年四月七│同上 │同上 │同上 ││一│日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年七月七│同上 │同上 │同上 ││二│日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年十月六│同上 │同上 │同上 ││三│日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│略 │七十三萬八千八百二│同上 │編號七至十三還款之││四│ │十二元 │ │利息總額 │└─┴───────┴─────────┴──────┴─────────┘