臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第121號上 訴 人即 原 告 陳佩玫訴訟代理人 何永福 律師複 代理 人 陳中為 律師上 訴 人即 被 告 樂揚建設股份有限公司法定代理人 段幼龍訴訟代理人 葉榮棠 律師複 代理 人 顏伯奇 律師
參 加 人 旭揚建設有限公司法定代理人 賴信安
參 加 人 江美莉共 同訴訟代理人 顏伯奇 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年4月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第514號）各自提起上訴，上訴人陳佩玫並為訴之變更，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項命上訴人樂揚建設股份有限公司給付部分，其中以新臺幣叁萬貳仟伍佰玖拾貳元本金計算自民國九十六年八月十八日起至民國九十八年六月十六日止之法定遲延利息廢棄。
上開廢棄部分，上訴人陳佩玫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人樂揚建設股份有限公司其餘上訴駁回。
原判決關於駁回上訴人陳佩玫下列請求部分，暨該等部分假執行之宣告，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人樂揚建設股份有限公司應再給付上訴人陳佩玫新臺幣壹柒萬零玖佰捌拾捌元，及自民國九十八年六月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人陳佩玫其餘上訴、追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴人陳佩玫上訴部分，由上訴人陳佩玫負擔五分之三，餘由上訴人樂揚建設股份有限公司負擔；關於上訴人樂揚建設股份有限公司上訴部分，由上訴人樂揚建設股份有限公司負擔五十分之四十七，餘由上訴人陳佩玫負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款分別定有明文。上訴人陳佩玫上訴聲明原為：「⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人2,228,705元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣更正為：「⒈原審判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人樂揚建設股份有限公司（下稱樂揚建設公司）應再給付上訴人陳佩玫1,447,140元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被上訴人應再給付上訴人431,770元，及自98年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋被上訴人應將嘉義縣太保市○○段213之244、之349、之350地號等3筆土地（下稱系爭3筆土地）應有部分比例每筆均為10萬分之700所有權移轉登記予上訴人所有，並將土地交付上訴人使用。被上訴人如無法履行上揭義務時，即應給付上訴人346,636元。」屬追加及減縮應受判決事項之聲明，係本於系爭預售屋買賣契約書請求，其請求之基礎事實同一，依照上揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、陳佩玫主張：⒈伊於93年10月13日向樂揚建設公司購買系爭房地，依房地（
預定）買賣契約（下稱系爭買賣契約）第10條第1項約定，樂揚建設公司應於93年12月31日前開工，自開工日起算400個日曆天內完工，並以核發使用執照日為完工日，如逾期每逾1日應按已繳價款萬分之5計算遲延利息，依約樂揚建設公司應於95年2月04日完工，竟遲至95年7月18日才取得使用執照，合計遲延164天，依其已繳價款307萬元計算，樂揚建設公司應給付遲延利息251,740元。
⒉契約第15條第2項約定，樂揚建設公司若逾使用執照核發6個
月無法交屋，每逾1日應按已繳價款萬分之5計算交屋遲延利息，樂揚建設公司於95年07月18日始取得使用執照，應於96年1月18日前交屋，然迄今尚未交屋，自96年1月19日起至04月18日止合計90天，其已付價款307萬元，交屋遲延利息為138,150元；另自96年4月19日起至8月31日止，合計135天，其已付價款900萬元，交屋遲延利息為607,500元，共計745,650元。
⒊樂揚建設公司在其所購買土地設置綠帶，致其無法出入，且
減少土地使用，依瑕疵擔保規定伊自得請求減少價金440,604元。再系爭房屋有如起訴狀附件明細所示之瑕疵，修復費用481,711元，亦得請求減少價金。另系爭3筆土地應有部分，目前雖登記為參加人江美莉所有，樂揚建設公司尚未依約移轉登記予伊，倘無法辦理，應賠償伊土地價金之損害196,636元。又樂揚建設公司此一不完全給付行為，減少伊就該土地利用價值，應賠償15萬元之損害，合計共346,636元。
⒋系爭房屋二至四樓石英磚隆起或空心瑕疵之整修費用331,77
0元；又系爭嘉保段213之248號土地，遭第三人所有同段213之349號土地阻隔而無法使用，伊受有房屋利用價值損失10萬元，合計431,770元。另原審98年度司票字第762號裁定所載如附表所示之本票（下稱系爭本票），係伊支付尾款之用，樂揚建設公司尚未交屋自無權請求給付，縱認其有給付義務，伊亦主張與起訴請求金額抵銷。
⒌依民法第226、227、359條等規定及系爭買賣契約之法律關
係，求為判命：⑴樂揚建設公司應給付上訴人1,918,705元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年08月18日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被上訴人應移轉系爭3筆土地，應有部分10萬分之700所有權予上訴人，並交付使用；如無法履行時，即應給付上訴人346,636元。⑶樂揚建設公司應給付上訴人431,770元及自98年6月16日準備書狀送達翌日（即98年6月17日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷確認原審98年度司票字第762號裁定書上所載，如附表所示之本票債權不存在。原審判命樂揚建設公司應給付陳佩玫471,565元本息，並確認原審98年度司票字第762號裁定中，樂揚建設公司執有如附表所示本票在超過10萬元以外本票債權對於陳佩玫不存在，陳佩玫其餘之訴駁回。兩造各自對其敗訴部分提起上訴。
⒍並為聲明：㈠上訴聲明：⑴原判決不利於陳佩玫部分廢棄。
⑵樂揚建設公司應再給付陳佩玫1,058,940元，及自起訴狀繕本送達上訴人樂揚建設公司翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶樂揚建設公司應再給付陳佩玫431,770元，及自98年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷樂揚建設公司應將系爭3筆土地每筆應有部分均為10萬分之700所有權移轉登記予陳佩玫所有，並將土地交付陳佩玫使用。樂揚建設公司如無法履行上揭義務時，即應給付陳佩玫346,636元。㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、樂揚建設公司則以下列等語，資為抗辯：⒈系爭工程之工期應自報准開工日即94年2月5日起算，應加算
陳佩玫要求變更設計所增加之工期45天；又系爭工程開工後至完工止降雨天數高出前3年平均降雨天數，顯非其可預期，超出平均降雨天之降雨日計64日，應由工期扣除。
⒉依行政院公布預售屋買賣定型化契約應記載事項第16點規定
，伊通知交屋日期為95年07月27日，並未超過最後應通知時間96年01月18日，並未遲延交屋；縱伊未完工交屋致陳佩玫受有無法居住損害，本件損害金額預定性之違約金，依土地法第97條規定及系爭土地之位置、環境、使用情況，應以土地及其建築物申報總價年息百分之7為妥，陳佩玫每日僅受19元之損失，其主張每日違約金1,535元及4,500元之損失，顯屬過高，應予酌減。
⒊陳佩玫於訂約時知情，並未反對設置綠帶，且該綠帶未使其無法出入或減少土地或使用面積，自不得請求減少價金。
⒋陳佩玫所指抿石色差，乃分段施作所造成些微色差，但施用
之材質均相同，是否有質感、美觀，屬仁智之見，不得據為瑕疵判斷之依據。又上開瑕疵於96年04月19日交屋時已經存在，並非不能即知，陳佩玫未於交屋日及簽立撥款同意書時提出，遲至96年8月7日始主張，顯有怠於檢查通知義務，已喪失瑕疵擔保請求權。
⒌併為聲明：㈠上訴聲明：⑴原判決不利樂揚建設公司部分廢
棄。⑵陳佩玫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。
三、參加人旭揚建設有限公司、江美莉則以下列等語，資為抗辯：
⒈依內政部63年12月3日台內營字第608528號函稱「建築法第
54條所稱開工係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管機關申報開工」，本件實際開工日應為94年02月5日，契約第10條第1項約定93年12月31日前開工，其性質及約定目的乃用以判斷是否逾期6個月未開工，且約定開工日與計算完工工期係屬二事，陳佩玫可否以該條項為解約之判斷基準。
⒉本件工期可扣減之天數應包含陳佩玫要求變更導致工期增加
之53天，及因雨天激增天數64天。原審雖准扣減25天，係對樂揚建設公司不利，有失公允。另依系爭契約第14條第1項、第3項、第4項、第15條第2項、預售屋買賣定型化契約應記載事項第16點規定，可知使用執照核發6個月內，樂揚建設公司應通知陳佩玫交屋，雙方再就房屋有無需要修繕事項，進行磋商，則交屋遲延利息起算點應為「通知交屋日」。因此，樂揚建設公司通知交屋日為95年07月27日，未超過最後應通知之時間，並無遲延。
⒊陳佩玫主張3、4樓地磚爆突之整修費部分，依約樂揚建設公
司須施作5050地磚，但陳佩玫已追減不需施作，至於6060地磚並無任何資料證明曾有追加之情，樂揚建設公司自不負瑕疵責任。陳佩玫於原審自承3、4樓磁磚都是明信營造做的，證人張藝旻證稱材料的錢是明信營造付的，地磚應係陳佩玫與明信營造約定之施作範圍，應由明信營造負責。
四、兩造不爭執事項：㈠陳佩玫於93年10月13日向樂揚建設公司購買坐落嘉義縣太保
市○○段213、213之1地號土地及其上之「國家藝墅園區」J9預售屋一棟，並簽立系爭買賣契約。
㈡兩造約定樂揚建設公司應自開工日起算400個日曆天內完工
，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，樂揚建設公司逾期完工時，每逾1日應按已繳清房地價款萬分之5計算遲延利息付予陳佩玫。
㈢系爭房屋實際報開工日為94年2月05日，並於95年7月18日取得使用執照。
㈣兩造約定樂揚建設公司應於使用執照核發後6個月內交屋，
樂揚建設公司逾期完工時，每逾1日應按已繳清房地價款萬分之5計算遲延利息付予陳佩玫。
上開各情，有房地（預定）買賣契約書、建築工程開工申請書附卷可稽（見原審卷㈠第7-26、62頁），且為兩造所不爭，均堪信為真正。
五、兩造爭執之事項：㈠樂揚建設公司有無遲延完工？本件工期應自實際開工日94年
2月5日起算，抑自93年12月31日起算？遲延完工之天數？陳佩玫得請求之賠償金額為何？㈡樂揚建設公司有無遲延交屋？遲延天數？陳佩玫得請求之賠
償金額為何？㈢系爭3筆土地，應有部分10萬分之700所有權應否移轉予陳佩
玫？嘉義縣太保市○○段213之248號土地，是否遭第三人土地阻隔無法使用，造成損害？㈣系爭房屋屋前設置綠帶是否違反契約？陳佩玫是否受有損害
？㈤系爭房屋二至四樓地磚隆起或空心瑕疵之修護費用？㈥系爭房屋是否有如鑑定報告書鑑定分析表第6至12所載之瑕
庛？如是，陳佩玫得請求減少價金之金額為何？㈦樂揚建設公司是否已交屋或視同交屋，而得主張系爭本票債
權？
六、本院之判斷：㈠本件工期依約應自93年12月31日起算，樂揚建設公司應負遲延完工之責：
⒈樂揚建設公司抗辯：本件應自94年2月5日起算工期云云。然
查系爭契約第10條第1項約定：「本預售屋之建築工程預定於93年12月31日前開工，自開工起算400個日曆天內完工，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日。」同條第2項前段約定：「乙方（即樂揚建設公司）如逾前款期間未完工者，每逾1日應按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息予甲方（即陳佩玫）。」（見原審卷㈠第11頁）及兩造不爭執事項㈢所示，樂揚建設公司顯未依約於93年12月31日前開工。其抗辯陳佩玫逾期繳款，惟經陳佩玫否認，迄未能舉證以實其說，況依客戶繳款明細表（見原審卷㈡第123頁）所示，陳佩玫並無逾期付款情事，此外，樂揚建設公司又無法提出其遲至94年2月5日始報開工有何不可歸責之事由，自應負遲延完工之責，其上開所辯，無可採取。
⒉雖參加人抗辯：最高法院99年度台上字第1821號判決意旨認
約定開工日與計算完工日期係屬二事，本件應自94年2月5日起算工期云云，然查，參加人等所舉上開案件事實，係約定自領到建築執照之日起，需在4個月內開工，與兩造定有最後預定開工日即93年12月31日者不同，尚不能比附援引，上開抗辯，不足採取。且系爭買賣契約第10條第2項後段約定：「逾期6個月仍未開工或未完工，視為乙方違約，甲方得依第19條第1款之約定處理。」乃就逾期開工超過6個月時，陳佩玫得依契約第19條規定解除契約，要求房地總價百分之30之違約金，並非賦予樂揚建設公司有權在93年12月31日後6個月內擇期開工之權利。本件實際開工日雖為94年2月05日，然系爭買賣合約已約定於93年12月31日『前』開工，是工期應自93年12月31日起算始為合理。
㈡遲延完工之天數為86天：
⒈依系爭契約第10條第1項約定，係以「日曆天」而非以「工
作天」計算工期，即可知係按日曆每日累積計算，衡情已將天候、假日等不能施工之因素預估其中。況台灣屬海島型氣候，下雨天數較多、有颱風侵襲等氣候因素，為眾所皆知，樂揚建設公司為專業之建設公司，在簽立系爭買賣契約時，既與陳佩玫約定按日曆天計算工期，理應將天候因素考量在內，然非有特殊情形，例如嚴重之颱風、地震等天災造成已完成之工作物受損，或降雨天數超出10年均值之一定比例為簽約時無法預期等，不可歸責於樂揚建設公司之因素導致需增加工期外，不得據以主張增加工期，否則豈非視兩造契約之約定為虛設，對非營建專業之買受人陳佩玫而言，亦非公允。查，依中央氣象局南區氣象服務嘉義站每月降雨日資料顯示，84至93年間（即系爭買賣契約簽立前10年）年平降雨天數為每年93.5天，有中央氣象局嘉義站77年至98年每月降雨日平均表附卷可佐（見原審卷㈡第257頁），樂揚建設公司主張應以91年至93年之平均降雨天數71天為比較之基準，對陳佩玫而言顯非公允。本院認應取10年之平均值較為合理，則系爭工程進行之94、95年間平均降雨天數116天，高於10年平均降雨天數22.5日（116－93.5＝22.5），再按契約約定之400日曆天比例計算後，系爭工程進行期間平均降雨天數較前10年均值增加25日（22.5400/365＝25，小數點後四捨五入），此為兩造簽約時樂揚建設公司所不可預期之天候因素，屬上開契約條款規定之不可抗力事項，不予算入開工天數，應予扣除。
⒉至樂揚建設公司抗辯：系爭房屋建築期間降雨天數多出前3
年平均值，應追加工期64日云云，並提出明信營造94年09月29日明字第94092901號函為證；查該函載明：「本工程原定施工天數為330天，但自94年2月15日開工以來至同年09月15日止累積降雨天數為84天，較前三年同期間降雨平均天數為多（平均為50天），此實非營造公司所能預測」等語（見原審卷㈠第226-227頁），樂揚建設公司主張系爭工程進行期間累積天數遠較前3年為多，固非無據，然上開函文於說明第一點已先載有「本公司原則上仍以原訂日期（94年12月11日）送件申請使用執照」等情，並未表示因此造成遲延完工，則降雨天數增加是否確實影響工期，已非無疑；參加人等雖再辯稱：應以實際施工天數519天計算下雨應扣除天數，經計算後應扣除32天云云，然系爭工程樂揚建設公司既應自開工日起400個日曆天內完工，自應以之為比例計算，而非以參加人等所稱之519天實際工作天數為基準，方屬正確，參加人等前揭所辯，顯有誤會。樂揚建設公司辯稱：應依91年至93年3年平均降雨天數71天為基準云云，顯不可採；陳佩玫另主張樂揚建設公司於94年09月23日結構體完成後即開始申請使用執照，之後是否下雨對施工即無影響云云。然衡諸常情，樂揚建設公司遲至94年2月5日方報准開工，其已逾預定開工日期（即93年12月31日）一月有餘，為免工程進度落後，於94年09月23日即完成系爭房屋全部結構，致工程進度超前，尚不違常情，且完工期間包括建築全部外部結構體暨取得使用執照時間，縱樂揚建設公司取得使用執照時間較一般建商為長，亦屬主管機關審查問題，不能謂系爭房屋建築全未受有超過前10年平均標準雨量之影響，陳佩玫上開主張，亦非有據，不可採取。
⒊又樂揚建設公司抗辯：因陳佩玫要求變更設計，需增加工期
45天云云；查，依樂揚建設公司提出之94年05月19日陳佩玫簽認之「客戶變更圖」（見原審卷㈡第35-49頁）所示，除房屋內部裝潢格局及材料之變更外，尚有增建電梯一部，及將鐵捲門改成2座、暨變更水電配置位置，並經陳佩玫簽名確認（見原審卷㈡第35-38頁），且證人即明信營造管理部主任張藝旻於本院結證稱：「（上訴人陳佩玫要求客變和變更設計和承包施工有無相同？要不要向縣政府申請變更設計？）有部分不同。不用。」等語（見本院卷㈠第132頁反面），則陳佩玫變更上開設計部分，毋庸送嘉義縣政府審核，雖堪認定，惟張藝旻證稱：「我是任職明信營造公司，其他的棟別住戶沒有電梯，只有陳小姐這戶有電梯我們會向樂揚、旭揚公司要求增加工期，包括磁磚改變、電梯間的施工，那是根據我們施工的經驗，因為時間很久也不記得當時追加45天的依據。」、「（3、4樓拋光磁磚是何人施工？）我不清楚。」等語（見本院卷㈠第104頁正、反面）；嗣後明信營造就有關陳佩玫前開變更是否影響施工天數計算，函覆本院稱：「說明：1變更作業及材料備料計30工作天。2升降道結構施工1樓層3工作天，共5樓層計15工作天。3後電動捲門變更施工計3工作天。4水電變更配合客戶自辦工程完成後施工計5工作天。以上合計為53工作天」，有該公司99年8月12日明字第99081201號函在卷足憑（見本院卷㈠第116頁）；證人張藝旻嗣再證稱：「（你們回文說備用材料要30天，30天如何計算，是於何時開始計算？）時間開始算是建設公司要我們變更及變更討論修改圖面、材料計算及材料備料。」、「（提示原審卷㈡第35-49頁，變更這些日期於94年5月19日嗎？這些文件有哪些為我們要變更？）上面為05月19日沒錯。第35頁有紀錄改成2座鐵捲門增設一座電梯、36頁廁所位置也是變更，37頁廁所位置及前面磚牆也是變更，第38頁廁所位置變動，從39-49頁都是機電部分非我們公司承攬，但都配合包括廁所設施更動管線變動。」、「（所以94年05月19日客變的時候還在準備材料，還沒有施工所以會影響施工日期嗎？）與變更有的材料會影響施工日期。」、「（既然當時還沒有施作，這是可預見，為何會影響？）一般承攬工程，最早拿到圖面會包含施工期限，如是原始圖面沒有我們就會追加工期，當初沒有電梯所以不是可以預見。」等語（見本院卷㈠第132-133頁）；證人張藝旻雖不否認上開函覆係其依據個人經驗及圖面、變更明細表所作成，並稱時間開始算是建設公司要我們變更即變更討論修改圖面、材料計算及材料備料，系爭工地現場監工人員為林啟信；然證人即明信營造工地監工人員林啟信亦結證稱：「我是施工部門是按圖施工。」、「（有關本件原告變更事項有幾件？）我離職的時候是因為變更事項之一，即電梯還未處理好，所以屋內地坪無法施工包含衛浴設備都停擺。」、「（你如何知道電梯是原告要求的變更事項之一？）她要求留電梯安裝設置口，所以電梯沒有裝設一切就停工。」、「（電梯設置口是一開始就有嗎？）我不是很清楚，我接手的時候就有留電梯口，我一開始到離職是在該工地，變更圖很久就出來但是她還沒有很確定是否要裝設電梯。」、「（提示明信營造99年08月12日函文，有無意見？）差不多要那麼多時間且要看電梯何時施工完成，完成後我們才可以進場再做後續的工程。」等語（見本院卷㈠第153頁正、反面），揆諸上開證人證言，堪認陳佩玫要求變更設計，至少需增加53天工期，核與樂揚建設公司主張需增加53天之工期相符，堪信為真。陳佩玫雖提出樂揚建設公司預售屋廣告傳單，及屋內平面圖，主張簽約之初即均有電梯之規劃云云；然既曰預售，即建築結構主體尚未完成或未動工，買方當可依其需求變更其設計，況兩造於93年10月13日簽約時，系爭工程尚未動工，業如前述，則陳佩玫自可考量是否有設置電梯之必要，且證人張藝旻亦證述多數住戶均未設置電梯，業如前述，尚不因樂揚建設公司廣告傳單及平面圖有電梯之配置，即認陳佩玫未曾變更電梯之設計，系爭工程既因陳佩玫變更設計致增加53天之施工期間，應予以扣除，方稱公允。
⒋綜上，系爭工程應自93年12月31日起按400日曆天計算工期
，亦即應於95年2月4日完工，樂揚建設公司卻遲至95年7月18日完工，合計遲延164天，扣除25日不應列入開工天數之下雨天數，及變更設計增加之53天施工期間，逾期完工為86天（000000000＝86）。
㈢陳佩玫請求遲延完工之賠償金額：
陳佩玫雖主張至95年7月18日止其已繳款為307萬元，然依兩造所不爭之客戶繳款明細表（見原審卷㈡第123頁），已繳金額應為297萬元，陳佩玫主張已繳款307萬元，容有誤會。
依契約第10條第2項規定，每逾1日完工，應按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息，樂揚建設公司逾期86天，應賠償127,710元（計算式：297萬萬分之586＝127,710）。
㈣本件交屋日期，應以樂揚建設公司通知交屋日96年05月14日計算，樂揚建設公司應負遲延交屋之責：
⒈依系爭契約第14條第1、3項之約定：「乙方（即樂揚建設公
司）應於各期開發之部分使用執照核發後6個月內完成水、電之接通後，通知甲方（即陳佩玫）進行交屋。甲方應於收到乙方交屋通知日起10日內配合辦理交屋手續並不得藉故拒絕或遲延辦理交屋。」「甲方就本契約所在之房屋有瑕疵或未盡事宜得載明於修繕單上要求乙方於合理期限內完成修繕」，第15條第2項約定：「乙方若逾使用執照核發6個月無法交屋時，每逾1日應按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息予甲方。」（見原審卷㈠第13-14頁）；查系爭房屋於95年7月18日始取得使用執照，依上述約定，應於6個月內之96年1月18日前辦理交屋，樂揚建設公司顯未依約交屋，陳佩玫並無逾期繳款情事，已如前述，樂揚建設公司又無法提出其遲延交屋有何不可歸責之事由，自應負遲延交屋之責。
⒉參加人旭揚建設、陳佩玫雖曾於95年07月27日進行初驗點交
，有交屋點交記錄表及附件平面圖附卷可稽（見原審卷㈠第63-68頁），然當時因系爭房屋仍有缺失，未辦理交屋，此為兩造所不爭執；95年10月13日兩造再於嘉義縣政府進行消費爭議調解，雙方約定：於95年10月23日辦理初驗，95年12月31日辦理複驗，有會議紀錄在卷可參（見原審卷㈡第237頁），該次會議乃由謝子龍（即旭揚建設業務部副理）代理樂揚建設公司參與協調，樂揚建設公司雖抗辯：陳佩玫主張95年07月27日初驗時未曾提出之事項，已超過契約範圍，依契約第12條約定，應認為陳佩玫拒絕點交，屬受領遲延云云。然查，樂揚建設公司於協調時既已同意95年10月23日再次進行初驗，縱陳佩玫主張95年07月27日初驗時未曾提出事項，亦不違系爭契約之約定，樂揚建設公司上開抗辯，顯不可採。
⒊樂揚建設公司固抗辯：95年10月23日之初驗點交記錄表二項
另載本件應進行複驗後，始有交屋之程序，但迄今未進行複驗，故不可能有進行交屋之約定云云，並提出初驗點交記錄表為憑（見本院卷㈡第60頁）。然兩造因遲未辦妥交屋手續，乃偕同參加人旭揚建設公司於96年2月7日再次於嘉義縣政府進行消費爭議調解，約定於「產權移轉貸款完成後次日即可進行交屋」、「廣告問題及其他公共設施爭議問題擇期再議」等情，有該次會議紀錄在卷可查（見原審卷㈡第120頁），則該次調解時兩造對於交屋時間已達成約定，應堪認定；又本件貸款於96年04月18日完成撥款，有客戶繳款明細可參（見原審卷㈡第123頁），依上開調解之約定，兩造於撥款之次日96年04月19日起即可進行交屋，樂揚建設公司亦於96年05月11日通知陳佩玫於同年月14日辦理交屋，有交屋通知單（見原審卷㈡第169頁）在卷可查。雖陳佩玫主張系爭房屋尚未進行複驗程序，且樂揚建設公司亦未通知辦理複驗，伊並未放棄複驗權利云云。惟查，證人侯素雯（即代理陳佩玫出席96年2月7日協調會者）於本院結證稱：「（決議事項四有註明說產權移轉貸款完成次日即可進行交屋，當時所說的進行交屋是如何交屋？）按照契約程序交屋有初勘、複勘、房屋本身有諸多問題存在，之前95年10月13日於消保官初勘、複驗時有作協議。」、「（消保官協調房屋瑕疵之後，妳是否知悉建設公司有無與陳佩玫進行複驗？）據我所知沒有。」、「（因此妳認為96年02月17日消保官協調雙方仍需進行複驗程序，是否如此？）我不是這個意思，96年02月17日是針對房屋產權移轉作協調，對於複驗程序於95年10月份就協調過了。」、「（所謂交屋程序於96年02月17日之協調是否有談論到？）很久的事情我記不是很清楚，被告並沒有對交屋程序作多方面說明。當時候爭議點是產權移轉的問題，不是交屋的問題，交屋問題在95年10月份消保官協議中已經確認過。」等語（見本院卷㈠第151-152頁），查96年2月07日協調會議決議㈠、㈡、㈢項，均係有關產權移轉有關事項，決議㈣：產權移轉貸款完成後次日即可進行交屋、決議㈤：廣告問題及其他公共設施爭議問題擇期再議（見原審卷㈡第120頁），則依96年2月07日之協調決議㈣，兩造均未談及如何進行複驗，從而，陳佩玫主張尚未進行複驗，樂揚建設公司未通知複驗，似非無據。然按給付係以交付特定物為標的者，應於清償期，以現狀交付之，即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。準此，系爭房屋雖尚有陳佩玫主張之若干瑕疵，但其既屬特定物之現狀交付，則樂揚建設公司既通知陳佩玫於96年05月14日交屋，應屬依債務本旨而為給付，仍生提出之效力，系爭房屋縱存有瑕疵，依契約第20條約定：「房屋主要結構保固15年、固定設備部分保固1年。
」（見原審卷㈠第18頁），陳佩玫仍可行使其瑕疵擔保請求權，保障其權利。系爭房屋交屋日期，應以樂揚建設公司通知交屋日之96年05月14日計算。陳佩玫雖舉最高法院31年上字第2481號判例、87年度台上字第671號判決，認樂揚建設公司未依債務本旨交付，不生提出之效力，其拒絕受領，不負受領遲延之責云云；然上開最高法院案例，均非對特定物之給付為說明，於本件自難比附援引。
⒋再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決參照）。查系爭買賣契約第10、15條均係約定每逾1日按已繳房地價款萬分之5計算「遲延利息」，是其性質是否屬於違約金，甚或損害賠償總額預定性質之違約金，已非無疑；況以每日萬分之5計算遲延利息，年息亦僅百分之18.25，未逾民法第205條就超過週年利率百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權之規定。再系爭買賣契約屬於雙務契約，樂揚建設公司未交屋，陳佩玫本得行使同時履行抗辯權拒絕給付房地價款，然依兩造契約約定，陳佩玫按約定之時期繳款，如因樂揚建設公司遲延給付，陳佩玫確實受有提前交付款項之損害，是兩造約定每逾1日按已繳房地價款萬分之5計算「遲延利息」，並無過高或不合理情事。樂揚建設公司及參加人抗辯：應依土地法第97條規定，以系爭房地申報總價年息百分之10為限計算違約金云云；惟參照最高法院40年台上字第1687號判例意旨：「土地法第97條第1項關於城市地方房屋之租金，不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限之規定，係為就城市地方房屋約定之租金制其最高額而設，與民法第205條限制約定利率最高額之規定係屬別一法律關係，彼此不相牽涉。」，本件自無土地法第97條規定之適用。樂揚建設公司上開抗辯，洵不可採。
⒌依契約第15條第2項規定，樂揚建設公司本應於96年1月18日前交屋，卻遲至96年5月14日始通知辦理交屋，遲延116天。
96年4月18日前陳佩玫已付房價為307萬元，96年04月18日後已付房價為900萬元，有客戶繳款明細表可參（見原審卷㈡第123頁，該明細表96年1月02日應付之12萬元款項，並無發票號碼，可見陳佩玫並未支付，不計入已付房價總額），故自96年01月19日起至同年4月18日止之90天期間，按307萬元之萬分之5計算，樂揚建設公司應賠償138,150元（計算式：
307萬元萬分之590天＝138,150元）；自96年4月19日起至同年05月14日止之26天，900萬元之萬分之5計算，應賠償117,000元（計算式：900萬元萬分之526＝117,000元），合計為255,150元（138,150元＋117,000元＝255,150元）。參加人等雖辯稱：樂揚建設公司早於95年07月27日即通知交屋，應以該日為交屋日云云，然兩造既於96年2月7日進行消費爭議調解，約定於「產權移轉貸款完成後次日即可進行交屋」，自應以樂揚建設公司通知進行交屋日96年05月14日為基準，況系爭契約第12條亦約定：甲方（即陳佩玫）就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求乙方（即樂揚建設公司）限期完成修繕，若甲方於上述期限內拒絕驗收，視為甲方驗收完畢。（見原審卷㈠第12頁），是以系爭房屋倘存有瑕疵，兩造並非不能另定驗收期日，並非樂揚建設公司通知交屋，即生交屋之效力。
㈤系爭3筆土地，應有部分10萬分之700所有權，依約須待第三
期建案開發完成後，樂揚建設公司始負移轉義務。又213之248號土地並無無法使用之情形：
⒈依系爭買賣標的即坐落於嘉義縣太保市○○段○○○號、213之
1號土地應有部分10萬分之700，因樂揚建設公司將系爭國家藝墅園區社區內規劃之11米通路及預留部分相鄰地，而分割出213之228號、213之245號、213之145號、213之248號、213之244號、213之349號、213之350號等7筆土地，除系爭3筆土地外，樂揚建設公司已移轉10萬分之700之所有權登記予陳佩玫。而系爭3筆土地目前登記為參加人江美莉所有等情，有土地登記簿謄本可按（見原審卷㈡第16-20頁）。依契約第13條第1款約定：「土地產權登記：土地產權移轉，應於各期開發之部分使用執照申請後辦理所有權移轉登記，…」、第14條第5款則約定：「乙方（即樂揚建設公司）應於取得各期使用執照後6個月內陸續完成各期開發所必要之公共設施，並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之。…甲方（即陳佩玫）不得以公共設施未完成交付或進行瑕疵修繕為由拒絕交屋及拒絕繳交款項。」等語（見原審卷㈠第12-14頁），堪認兩造於簽立系爭契約時已約定土地產權登記及公共設施之交付，均附停止條件，俟「各期開發之部分使用執照申請後」及「取得各期使用執照6個月內」始移轉登記及交付。
⒉系爭建案乃分期開發，目前僅開發至一、二期，中央大道及
開放空間二橫跨在一、二期開發及三期開發範圍，陳佩玫所指系爭3筆土地屬三期開發範圍之公共空間等情，業據樂揚建設公司陳述明確，且有社區土地示意圖、地籍圖謄本可參（見原審卷㈠第199頁、卷㈡第13-15頁）；又系爭3筆土地位於系爭建案社區大道上（或大道旁），目前供社區居民使用，僅土地東側為第三期建案尚未開發完成乙節，業經原審履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄足憑（見原審卷㈡第97頁）。再參諸系爭社區第一、二期第一屆第一次區分所有權人會議通過之住戶規約第1條第3款規定：「上開嘉保段地號213之349、213之350、213之244部分之產權，旭揚建設公司及土地所有權人應於第三期開發完畢核發使用執照後依約將產權移轉予全區住戶共有」，且陳佩玫曾參與該次會議，亦有會議紀錄、住戶規約及簽到簿在卷足憑（見原審卷㈡第117-119頁）。上開會議紀錄已記載：訂定規約經全體出席人員討論無異議表決通過之旨，是陳佩玫主張當時開會未同意規約之內容，實難採信；且該次區分所有權人會議乃由參加人旭揚建設副總謝子龍擔任主席，住戶規約第1條第4款更規定：「上開嘉保段地號213之349、213之350、213之244部分之產權如於開發中移轉予他人…。原土地所有權人及旭揚建設公司仍應依本約負責上開約定事項。」是該住戶規約有拘束住戶與參加人旭揚建設公司之效力。陳佩玫既再次同意系爭3筆土地待第三期開發後始辦理移轉，目前第三期尚未開發完成，停止條件未成就，陳佩玫自不得請求樂揚建設公司移轉系爭3筆土地。陳佩玫雖主張系爭會議紀錄內容不實在，其當時有反對但未作成紀錄云云，然迄未能舉證以實其說，難予採信。
⒊至系爭213之248號土地目前種樹，位於社區大道旁○○○區
○○道可以抵達使用等情，業經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄可參（見原審卷㈡第97頁），陳佩玫主張該土地為參加人江美莉所有之231之349地號阻隔，無法使用云云，顯非事實。且上開231之349地號土地目前供作社區大道使用，將來待系爭建案第三期開發完成後，樂揚建設公司始負移轉所有權應有部分予陳佩玫之義務，已如前述，陳佩玫前開主張，無足採取。
㈥系爭房屋前設置綠帶有無違反契約，減損陳佩玫之權利：
陳佩玫主張樂揚建設公司在其所購買之土地上，設置供大眾使用之綠帶，面積約18平方公尺，造成其無法出入，且減少土地使用面積，請求返還價金440,604元云云，並提出店面廣告圖、樣品屋照片、現場照片為證（見原審卷㈠第167、168頁；卷㈡第21頁）。經查：
⒈原審函詢嘉義縣政府有關太保市○○段213之236地號所有權
疑義，經該府函覆稱：「說明：二、嘉保段213之236地號位於住宅區，其綠覆率規定係於『擴大嘉義縣治所在地第一期發展區細部計畫』土地使用分區管制要點第10點予以規定，第30點規定本區土地之建蔽率、容積率相關規定。三、該地號上除建物所佔土地面積外尚含前開土管要點第10點規定之綠覆率面積、第35點規定之5米退縮範圍面積及建築設計圖說之車道面積。四、上述計算綠覆率及退縮建築之土地由其所有權人保持其所有權尚無違反建管法規相關規定，且應依『擴大嘉義縣治所在地第一期發展區細部計畫』土地使用分區管制相關規定辦理。」等情，有嘉義縣政府97年02月14日府城見字第0970002826號函附卷可按（見原審卷㈠第123-133頁），則樂揚建設公司抗辯：係依嘉義縣政府頒布之「擴大嘉義縣治所在地第一期發展區細部計畫（第一次通盤檢討）書」第35點須退縮5公尺之規定，將系爭房屋前規劃為3米綠帶、2米人行道，且退縮建築之土地，仍歸陳佩玫所有等情，於法有據。此外，復有上開發展區細部計畫書及太保市○○段213之236地號土地登記簿謄本可參（見原審卷㈠第76-77、102頁），堪信其抗辯為可採。
⒉系爭買賣契約第24條固約定：「雙方瞭解並同意本房屋之各
項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方之銷售人員、簽約經辦人員承諾事項，均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，口頭約定不生效力」等語（見原審卷㈠第19-20頁）；惟按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。預售屋之購買人與建商訂定買賣契約時，既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。」（最高法院93年度台上字第2103號判決意旨參照）。而觀諸陳佩玫提出之廣告圖、樣品屋照片（見原審卷㈠第167頁；卷㈡第21頁）所示，系爭房屋前均有綠帶之鋪設，乃屬原有規劃施作範圍至明，陳佩玫難謂不知情。是依上開判決意旨，系爭綠帶之鋪設，應成為契約內容之一部，堪予認定。
⒊雖樂揚建設公司未依廣告圖說樣式施作綠帶，致系爭房屋無
適宜通路可供通行，然嗣後已將系爭綠帶一部分剷除，並鋪設路磚供作出入通道，有現場照片可稽（見原審卷㈠第168頁）。陳佩玫雖主張：系爭綠帶雖經剷除，但其店面前通道則成為不合法通道，將來無法取得店面營業執照云云；經本院函詢嘉義縣政府有關核發使用執照竣工圖其門前綠帶在業主取得使用執照後，另將綠帶剷除闢建成通道使用是否合法一節，經該府函覆本院稱：「說明：二、查本案並未涉建築法第7條雜項工作物申請雜照規定，免辦理雜項建築執照。
三、該社區業成立公寓大廈管理委員會，屬共用部分及其相關設施之拆除，重大修繕及改良為公寓大廈住戶自治範圍，管委會可依區分所有權人會議之決議為之，或於公寓大廈規約中明文禁止以杜絕綠地減少。」等語，有該府100年1月25日府城使字第1000020541號函可稽（見本院卷㈠第201頁），足見共用部分之系爭綠帶，倘未經區分所有權人會議決議，或公寓大廈規約中明文禁止，並非當然禁止剷除，況樂揚建設公司僅將系爭綠帶一部分鋪設地磚供作通道，仍保留他部分綠地用作綠化之用，難謂已將系爭綠帶全數剷除，而有違反「擴大嘉義縣治所在地第一期發展區細部計畫」之情形，當不致影響日後店面營業執照之申請。況契約第2條第2款約定：土地面積約51.73坪，含買受建物所在坐落地號、本社區車道、基地內通路、管理中心等情，且系爭買賣契約乃以「上訴人陳佩玫所購建物坐落土地面積」與「同一建照全部建物總面積」比例持分，故上開綠帶之面積未影響土地購買價格，難認有何減損陳佩玫權利之情形。是以其請求樂揚建設公司返還減少之價金440,604元，顯不足採。
㈦陳佩玫得請求二至四樓地磚隆起或空心瑕疵之修護費用203,580元：
⒈查系爭房屋三、四樓地磚有隆起或空心之瑕疵，業經原審勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄可參（見原審卷㈡第97頁）。
樂揚建設公司抗辯：系爭房屋第二至四樓之石英磚非其所施工云云。然查證人張藝旻、張裕隆、戴昇益就張裕隆是否同意讓上訴人陳佩玫更換60×60拋光石英磚，並陪同陳佩玫挑選磁磚一節，所證雖不盡相符（見原審卷㈡第182-184頁、本院卷第103-104、154頁正、反面），張裕隆雖證稱剛開始陳佩玫有說要辦理追加減，但亦不否認不清楚最後有無辦理追加減程序（見本院卷第103-104頁）；戴昇益亦不否認變更程序是由工程那邊直接辦理，就此部分或稱不知道或沒有印象（見本院卷第154頁正、反面）；又張裕隆雖證稱未曾同意陳佩玫更換並陪同挑選石英磚，然陳佩玫另提出與張藝旻98年9月11日通聯譯文，張藝旻亦不否認該譯文內容為真正（見本院卷第170頁、218頁）；由該通聯譯文顯示張藝旻稱那天會勘時，旭揚說追加減叫我和你（即陳佩玫）切一切，亦即工程追加減明細表，均係由明信營造張藝旻所製作，核與戴昇益所證追加減工作有委由營造廠進行之證述相符。堪認參加人旭揚建設公司曾委由明信營造就客戶變更追加減事項與陳佩玫協調。且依95年10月23日兩造所進行初驗之記載資料，其中第四頁，陳佩玫特別註明「地板拋光石英磚填縫不完整」，並經樂揚建設公司及明信營造林啟信確認無誤（見原審卷㈠第72頁），衡情地磚若非由樂揚建設公司施作，應無須特別註明地板拋光石英磚有填縫不完整之瑕疵，然林啟信仍簽名其上，核與常情有違，是以系爭房屋2至4樓之地磚係由樂揚建設公司所施作，應堪認定，樂揚建設公司上開所辯，不足採取。
⒉系爭房屋2樓部分地磚經原審至現場勘驗，未見明顯爆突，
且陳佩玫於原審勘驗時亦未就此為爭執，並要求記明筆錄，（見原審卷㈡第97頁），此部分之施工費用自應予以扣除。
查陳佩玫提出整修估價單金額331,770元（見原審卷㈡第76頁），然其中第5項（1樓地面磁磚打除，金額12,000元）、第6項（1樓地面貼8080刨光石英磚工資，金額14,400元）非陳佩玫請求賠償之範圍，應予扣除（計算式：331,770－12,000－14,400＝305,370）；再系爭房屋2至4樓坪數共48坪，則層樓均為18坪，自應扣除2樓部分之施工暨材料費用。
因此，陳佩玫得請求3至4樓地磚隆起或空心瑕疵之修護費用為203,580元（計算式：305,3702/3＝203,580）。逾此部分請求，不應准許。
㈧陳佩玫就系爭房屋，得請求瑕疵修補費用：
⒈系爭契約第9條第2款固約定「本戶施工標準悉依建築主管機
關核准之建築執照工程圖說施工」、第11條第4款固亦約定：「乙方（即樂揚建設公司）保有本建築外觀建材變更設計之權利」等情（見原審卷㈠第10-11頁），然依消保法第22條之規定，樂揚建設公司提供之系爭廣告單暨樣品屋示範自應成為兩造契約之ㄧ部，且樂揚建設公司亦應確保廣告內容之真實，其對陳佩玫所負義務不得低於廣告之內容。查台灣省建築師公會於97年05月21日作成鑑定報告，其鑑定分析表第6項有關店面前兩戶隔牆抿石色差部分，經鑑定人侯長輝於原審證稱：「（間隔牆抿石色差是否為工程瑕疵？為何會如此？）功能沒有影響，但是有色差就算是外觀上有影響，可能是施工時期的差別，要避免這種情形，就是要同一次施工，而且要攪拌均勻。」等語（見原審卷㈠第176-177頁）；原審於98年07月15日亦就上開瑕疵至現場勘驗，勘驗標的兩戶抿石色差記載：「現場右邊樑柱可以看出有色差，左邊較不明顯。」等語（見原審卷㈡第96頁），確有色差情形存在，再參以現場照片（見原審卷㈠第159頁），上開抿石色差雖非十分明顯，卻足以影響外觀，系爭房屋確實存有兩戶隔牆抿石色差之瑕疵，鑑定意見認處理色差之費用1萬元，當屬合理。
⒉樂揚建設公司抗辯：該瑕疵於96年04月19日交屋已經存在，
並非不能即知，陳佩玫遲至96年8月7日始主張，顯有怠於檢查通知義務，已喪失瑕疵擔保請求權云云。然參加人旭揚建設公司、陳佩玫雖曾於95年07月27日、10月23日進行初驗點交，然10月23日交屋點交紀錄表記載：「屋前後外院未驗。
」，有交屋點交記錄表可稽（見原審卷㈠第69頁），再參以證人侯素雯亦證稱：「（依妳所述95年10月13日消保官協調房屋有瑕疵妳是否知悉建設公司在此之後有沒有與陳佩玫進行複驗？）據我所知沒有。」等語（見本院卷第151頁反面-152頁），堪認兩造於96年05月14日前尚未就抿石色差進行初驗，則陳佩玫於同年8月7日起訴請求，難謂有怠於檢查通知義務，而喪失瑕疵擔保請求權之情，樂揚建設公司上開抗辯，不可採取。
⒊又有關鑑定分析表第7、8項關於門拱到屋簷未以抿石收邊、
店面前階梯材質部分，經原審函詢嘉義縣政府有關系爭房屋建築執照外牆剖面圖是否標示「店面前階梯材質」，經該府函覆稱：「店面前階梯材質並無標示。」等語，有該府97年9月24日府城使字第0970110341號函可按（見原審卷㈠第209頁）；鑑定人侯長輝雖證稱：「（拱型屋簷未以抿石收邊，店面前階梯材質與原設計圖不符是指何一設計圖？）在59至61頁均有。他們說蓋著的就是沒有做，與48頁的設計圖不一樣。但建商這樣蓋也是不得已要做工程的收尾，否則鐵捲門的箱子就會很明顯；有關階梯材質依照第48頁的設計圖是要用拋光石英磚。」等語（見原審卷㈠第177頁），足見門拱到屋簷未以抿石收邊、店面前階梯材質部分均與設計不符。縱樂揚建設公司依契約第11條第4款約定，保有建築外觀建材變更設計之權利，然此定型化契約條款與消費者保護法第22條之規定有違，應屬無效，則系爭房屋拱型屋簷未以抿石收邊，而改以天花板覆蓋填滿（鑑定結果表第7項），店面前階梯材質係以精工石施作，明顯與廣告圖及樣品屋設計不同，經鑑定分析亦認定上開部分均確有瑕疵（見鑑定報告第23頁），則鑑定意見認處理天花板拆除及拱型屋簷抿石收邊工程費用1萬元，店面前階梯材質依原設計圖採用8080拋光石英磚施工工程費用3萬元，並無不合理。
⒋又台灣省建築師公會就鑑定分析表第9-12項關於浴室防潮木
門、浴室抽風機、地板磁磚、草地植草磚部分，雖均認「核對現場與原設計圖及買賣契約書，其材質並未標示清楚」、「店面前草地部分係屬空地」等情（見鑑定報告第23頁）；然依樂揚建設公司所提廣告圖，其店面門前有種植草磚，並留石板通道，有廣告圖說可證（見鑑定報告第34頁）；今樂揚建設公司施作工程後，並未鋪設植草磚，明顯與廣告圖示不符，則系爭綠帶面積18平方公尺，須植草磚施作加填土植草計算，陳佩玫請求給付植草磚等費用11,100元，自屬有據。另鑑定結果表第9-11項關於浴室防潮木門、浴室抽風機、地板磁磚等部分，陳佩玫迄無法舉證兩造間就上開項目之材質有何詳細約定，其請求賠償因材質不同所產生之差價云云，即屬無據。
⒌綜上，陳佩玫得請求瑕疵修補費用共計56,113元（計算式：
10,000＋10,000＋25,013＋11,100＝56,113）。
㈨樂揚建設公司得主張系爭本票債權：
又陳佩玫主張系爭房屋迄今尚未交屋，樂揚建設公司無權主張系爭票據權利云云；樂揚建設公司則抗辯依兩造調解結果，已視同交屋，陳佩玫應給付票款等語。查系爭房屋於96年05月14日樂揚建設公司通知陳佩玫辦理交屋時，陳佩玫拒絕點交，應視同已完成交屋手續，業如前述。而系爭面額10萬元之本票乃陳佩玫交付作為交屋之尾款，此為兩造所不爭執，則陳佩玫自有給付票款之義務。又系爭本票未載到期日，僅記載發票日為96年1月9日，然樂揚建設公司應自交屋後，始有權向陳佩玫主張票款，是利息起算日應自交屋之翌日即96年05月15日起算，亦堪認定。陳佩玫又主張將本件得請求之金額與系爭票款相互抵銷云云。惟按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第344條第1項定有明文。
系爭票款之清償期為96年05月14日，而陳佩玫本件起訴狀乃於96年08月17日送達樂揚建設公司（見原審卷㈠第35頁），陳佩玫請求縱有理由，清償期亦在系爭本票債務之後，揆諸首開說明，自不得以其對樂揚建設公司之債權主張抵銷。
七、綜上所述，陳佩玫依買賣契約之法律關係，請求樂揚建設公司給付642,553元（即遲延完工127,710元＋遲延交屋255,150元＋3、4樓地磚修護費203,580元＋瑕疵修補費用56,113元＝642,553元），及其中438,973元（扣除地磚修護費）自起訴狀繕本送達翌日即96年8月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息；其中203,580元（3、4樓地磚修護費用）自追加起訴狀送達翌日即98年06月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無不合，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判命樂揚建設公司給付471,565元，及自96年08月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息；就其中32,592元本金自96年8月18日起至98年6月16日止，按年息5％計算之利息，尚有未合。樂揚建設公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判，如主文第1、2項所示。其餘請求則無理由，應予駁回。陳珮玫上訴部分於170,988元部分，為有理由，原審駁回其請求，尚有違誤，爰由本院廢棄改判，如主文第4、5項所示。至於陳珮玫之請求不應准許部分（包含追加請求），原判決為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，陳佩玫就此部分上訴、追加之訴，為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。又陳佩玫勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告。陳佩玫、樂揚建設此部分准、免假執行之聲請，均為 無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
九、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由，陳佩玫之追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────┐│本票附表:至清償日止利息按週年利率百分之六計算 │├──┬──────┬────┬────┬──────┤│編號│發票日 │票面金額│到期日 │票號 ││ │ │(新台幣)│ │ │├──┼──────┼────┼────┼──────┤│001 │96年1月9日 │100,000 │未載 │TH0000000 ││ │ │元 │ │ │└──┴──────┴────┴────┴──────┘