臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第151號上 訴 人 游啟忠被上訴人 張懿云上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴更字第2號）提起上訴，本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被上訴人係輔仁大學法律系專任教師，於民國（下同）93年間受原審刑事庭選任為鑑定人，鑑定上訴人被訴違反著作權法案件（原審92年度易字第327號，下稱刑事一審案件）中，訴外人彭昕鋐所製作之書面報告（如原判決附件1，下稱附件1）及上訴人所發表於國立中正大學法學集刊，題目為「論定性概念於我國最高法院判決之運用研析」論文（見原判決附件2，下稱附件2）是否具原創性。然被上訴人於製作鑑定報告時有以下違反鑑定人之善良管理人注意義務之情事：
1.被上訴人並不具備國際私法專業，而無鑑定能力，仍執意為國際私法著作之鑑定人：
⑴按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一
人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者，刑事訴訟法第198條第1款定有明文，同法第202條亦規定鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定。而鑑定人所教授之科目與鑑定事項截然不同時，即不具鑑定事項之特別知識經驗，最高法院98年度台上字第1898號判決明揭此旨，且該判決旨在闡明必須教授鑑定事項專業科目始具鑑定事項之特別知識經驗，與電腦程式或語言著作無關。是本案鑑定之關鍵在於是否有足夠具體證據證明附件1之文章已展現作者之特殊之定性意見，而附件2文章是否未展現作者個人特殊之定性觀念並與附件1文章展現之定性意見觀念構成實質近似重製，此均需具備高度國際私法專業之人士始能勝任鑑定工作，否則僅具著作權專業不具鑑定國際私法專業背景之鑑定人如何有此能力理解該專業著作之形式表達及刑法、刑事訴訟法、國際私法、民事訴訟法、醫學、化學、詩、詞、散文、小說、劇本、天文、地理、星象、物理、甚或義大利文、西班牙文等論文專業著作係已產生新的東西而非模仿他人專業著作？⑵被上訴人學術專長與國際私法全然無涉，既從未教授任何
國際私法課程，亦從未發表國際私法專論，而上訴人於學校擔任國際私法教師多年，發表國際私法文章23篇，被上訴人明知其不具國際私法專業無法鑑定上訴人國際私法專業，無法判斷國際私法專論之原創性，亦不能對國際私法文章中不具著作權性的部分加以抽離或濾除，則被上訴人於法院選任為鑑定人時即應予婉拒，卻遽爾受任，3次出具鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），2度於地方法院、高等法院審理時出庭結證，並堅持其完全不具國際私法專業之鑑定。
⑶被上訴人於95年11月起至98年4月，經原審函催16次，請
其就上訴人於該刑事二審案件所提出之國際私法專業答辯為回覆，被上訴人均置之不理，對照其於刑事一審案件審理中未經催促，不到半年，即提出達18頁不涉及國際私法，而均係著作權法之論述，益徵被上訴人無國際私法專業能力鑑定本案。
⑷被上訴人雖引述刑事庭所述「本院為求慎重，依公訴人聲
請，並依經濟部智慧財產局就語文著作提供之著作鑑定人名冊指定鑑定人等情」為據，然遍查智慧財產局組織條例並無任何條文授予該局有就具體著作權個案認定適格鑑定人之權限，且經濟部智慧財產局3次函覆以「按旨揭所詢之事，經查係貴院審理92年度易字第327號違反著作權法案件，於92年11月4日以嘉院興刑端92易327字第19322號函囑本局就該函附件一之文章是否受著作權保護，及附件二著作是否構成抄襲進行鑑定。案經本局92年11月27日智著字第0000000000-0號函覆略以：「以本局原辦理之司法機關囑託辦理著作鑑定業務業已停辦，歉難辦理貴院所託之鑑定業務，並隨文檢送葉茂林等5名專家學者之資料一份，建議貴院或可洽談該等語文著作學者專家協助提供意見。因此本局所提供語文著作鑑定人名單，僅係供法院參考。惟鑑定人是否具備…鑑定能力？…仍應由法院於實際個案中本於職權予以判斷」，明確表示就本案提供原審及本院包括被上訴人之5名語文著作鑑定人名冊係建議或可洽該批學者專家協助提供關於本案如何進行鑑定意見之學者專家資料，易言之，係洽請其如何進行本案鑑定提供意見，如應請國際私法專家鑑定，所提供之名冊並非本案之合格鑑定人名冊，更非推薦為本案鑑定人與肯認被上訴人之鑑定能力，被上訴人應以著作權專家提供本案應請國際私法專家鑑定之意見，而非自己擔任鑑定人，且原審於審理中提示上開函覆予被上訴人時，被上訴人亦表示沒有意見。故原審於刑事一審案件與本院均誤解以為該局已肯認被上訴人等具本案語文著作鑑定能力，並推薦被上訴人等可為本案鑑定人，遽以完全不具國際私法專業之被上訴人為鑑定人，顯屬無據；被上訴人利用法院誤解，反執為法院確認其鑑定能力之依據，殊無可採，難以此卸責。
2.被上訴人未能依其鑑定報告認定原創性之方式，鑑定附件
1、附件2文章是否具原創性：⑴鑑定報告第2頁第12行起至第22行及第3頁第3行至第7行所
述「由此可見，著作權所要保障的是一特殊的表達形式。而此所謂『表達的形式』是指…著作人為了要將其個人的思想或觀念表達出來，乃藉助語言、文字……等外在的工具，用以展現創作者之思想或觀念」、「（2）…據此，凡著作人為了要說明或闡述其意見或觀念，以文字所做的內外在表達方式，都是…受保護之具體內容」受著作權法保護之客體必須是展現創作人特殊意見觀念特殊的表達形式，始具原創性，享有著作權，因此首需確定附件1、附件2所欲展現創作者之特殊意見觀念為何。
⑵訴外人彭昕鋐所著附件1之文章，當中引述學者意見及依
據學者意見評論之部分均非其自身意見，因之該文章係重複或模仿他人意見，並無展現自身思想或觀念而不具原創性，然被上訴人未依刑事訴訟法第205條規定「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢閱卷宗及證物，並得請求蒐集或調取之。鑑定人得請求訊問被告、自訴人或證人，並許其在場及直接發問。」訊問訴外人彭昕鋐或蒐集調取證物查證附件1之經過與出處是否為訴外人彭昕鋐之意見，且未就鑑定資料之真實性為查證，即行原創性與否之鑑定。
⑶被上訴人亦完全未說明附件1文章依其鑑定報告「所謂的
原創性簡單的說就是必須要有一些新的東西產生或形成不能只是一種重複或模仿…『原創性』的認定，重在主觀上創新…是著作人智慧心血的付出並且在著作的內容或表達上展現了作者的個性或其獨特性時，得享有著作權之保護」所述展現個性或其獨特性何在？亦未說明附件1之國際私法定性觀念為何，以確認系爭鑑定報告所述展現附件1、附件2之創作者思想觀念所在進而確認原創性，且在訴外人彭昕鋐自己亦承認附件1定性觀念等係學者意見非其意見下，未說明訴外人彭昕鋐上開文章展現其國際私法原創思想觀念為何，即認定訴外人彭昕鋐如附件1之文章具原創性；被上訴人且對上訴人附件2論文之特殊定性意見觀念內容及何以不具國際私法定性概念之原創性均無隻字片語說明，即否定附件2特殊定性意見觀念之特殊的表達形式為著作權保護之客體不具原創性，並認定附件2之定性觀念重製附件1之定性觀念，鑑定資料有矛盾衝突，鑑定即無價值。
3.被上訴人未依其鑑定報告所述之審查標準，先濾除不具著作權性之內容後再進行實質近似審查：
⑴依被上訴人系爭鑑定報告內容「（1）實質近似之審查標
準，通常利用與被利用著作間是否構成重製的著作權侵害，主要是依『實質近似』（substantial similiarity）之標準加以審查。在判斷語文著作有無構成著作權侵害時，並不必要以文字逐字相同或逐句抄襲為限，主要在考察兩造著作人在為思想觀念之表達時，其文字、句子、體系章節或內容安排等等的表達形式，是否構成『實質近似』以為斷。於此應同時注意在判斷實質近似之過程中，對於未具著作權性之部分應加以抽離濾除」及「…一般多是在判斷兩篇文章是否構成抄襲重製時，才會進一步加以比較分析，然後再過濾排除文章中有哪些元素不在著作權保護之列」所述，必須抽離濾除不具著作權性部分及文章中不受保護之著作權元素。且依被上訴人鑑定報告之內容，清楚說明需為創作者個人思想或觀念表達之特殊的表達形式，並展現創作者之思想或觀念方受著作權保護，是被上訴人應將附件1文章不具著作權之部分（包括非展現附件1製作人之思想或觀念之文字之特殊表達之形式即非著作人之意見、一般化之思想或觀念、引述法院之判決內容、非自己之意見、非本於自己獨立思維並具原創性者、屬習見習知或係引用他人之著作得來、接觸參考他人先前之著作者、法律規定、判決文、通用之名詞等）先濾除後，始得為重製之判定；且依被上訴人之鑑定意見，表達展現者若非學生個人思想而係老師、同學、學者、法院判決、法律或其他第三人之思想或觀念，即非學生個人化之表達，學生不得將上開內容與表達據為己有。
⑵附件1之文章係依上課所得並整理參考學說理論，均非訴
外人彭昕鋐自己獨立之思想或觀念表達不具原創性而無著作權性，即為需濾除而不受保護之元素。上訴人依據被上訴人鑑定報告所述之濾除標準，逐一比對濾除附件1不具著作權性之部分，並整理出近500頁之濾除及比較表格後，兩者完全不構成實質近似重製，然被上訴人並不遵守其鑑定報告內容所述應先濾除不具著作權性部分始能論斷實質近似重製原則，亦無視上訴人上開整理表格之內容，於鑑定報告中並無隻字片語濾除附件1本文中不具著作權之部分，而以「一、『附件一』與『附件二』構成實質近似」、「（2）本案之情形，經詳加比較附件（一）與附件
（二）之內容後發現：除了附件（二）前後章節之『定義』、『案情簡介』與『結論』為『附件一』所無之外，『附件一』絕大部分之內容，包括其論文之遣詞用字、句法、順序結構、甚至連註釋內容，皆與『附件二』之主要內容，具有高度雷同性，許多部分甚至只是『的』與『之』字的差別而已」以文字比對相同部分所為重製之判定性，並將其認應需抽離濾除部分，據為認定重製之證據，遽認上訴人附件2之論文係重製附件1之文章。
⑶民事訴訟法第266條第1項第3款及第2項第2款均明揭言詞
辯論狀及答辯狀應記載「對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述：如有爭執，其理由」，被上訴人就上訴人之主張有具體化陳述之義務，若為不具體化陳述，應有民事訴訟法第280條第1項擬制自認及民事訴訟法第345條規定之適用。上訴人一再聲明請被上訴人提出聲稱濾除不具著作權之文書，被上訴人迄今對上訴人所提上訴人原創、被上訴人應濾除之部分，均不答辯，對上訴人聲明書證請其提出濾除資料，亦不提出，僅空言表示已濾除，依據民事訴訟法第345條規定足堪認定被上訴人並未濾除而有重大過失，且應將之視為不爭執，而有擬制自認效果。
4.被上訴人未依抽象鑑定（三階段鑑定）方法為鑑定：⑴被上訴人於原審刑事一審案件93年8月26日開庭審理時，
詰證清楚表示「侵害著作權法，需要以抽象的鑑定（三階段鑑定）方法」，而訴外人羅明通於著作權法論中表示「而構想與表達之區別之理論發展於美國已有百年以上，最重要者為抽象測試法（abstractionstest）。抽象測試法為美國著作權法上判別一般著作物內容為構想或表達之最重要檢測方法…。依本案之見解任何作品均包括大大小小事件（incidents），如將事件逐漸抽離（abstraction）則隨著抽離事件之增加會產生越來越抽象或越來越具有普遍性之模式（patterns），此種具有普遍性或高度抽象性之模式可能適用於任何其他之作品，抽離至最後可能只是剩下非常普遍一般性之描述。故，在此一連串抽離過程中，必然存在某種界線，超越此界線後則因事件抽離後該普遍性之抽象模式係屬公共財產之構想（publicdomain），故為著作權法所不保護，此具有普遍性之抽象模式（gen-erality）可存在於不同層級，普遍性之存在與否為決定構想與表達之基準」。
⑵然被上訴人不具國際私法專業能力，既不能進行附件1、
附件2著作之抽離（abstraction）、抽象性模式（patte-rns）及普遍性（generality）等涉及高度國際私法專業鑑定，且鑑定報告中並不見其於作證時所稱之抽象鑑定（三階段鑑定）方法，益見被上訴人並無抽離，進行抽象性模式及普遍性之比對。
（二）按民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷依據，茍其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之，最高法院90年台上字第646號判例意旨參照。被上訴人因鑑定過程中有上開違反鑑定人之善良管理人注意義務，遽謂上訴人附件2之論文係重製附件1之文章，並經原審刑事庭引用為判處上訴人刑責之重要依據，嚴重侵害上訴人名譽等權利並嚴重戕害上訴人身體健康，致上訴人身敗名裂，報章謄載，身心均受創需日日服藥，至今均在侵害中，然被上訴人並未依原審函轉卷證，延宕3年未重為鑑定，迄今仍不更改與事實不符之鑑定報告。被上訴人雖以是否適格鑑定人係刑庭職權認定，上訴人無另提民事訴訟云云，惟刑事判決本無拘束民事判決效力，況本案當事人係上訴人與被上訴人，當事人、訴之聲明、訴訟標的均不同，更無拘束力可言。爰依據民法第184條第1項前段規定提起本件訴訟，請求被上訴人負損害賠償回復原狀及回復名譽之責任。
（三）並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將原審附件3之更正聲明以長25公分、寬15公分之篇幅，登載於自由時報及聯合報頭版下半頁各1日。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則為如下之答辯：
（一）上訴人所訴無權利保護之必要：上訴人聲明請求被上訴人更改已提出於刑事一審案件之鑑定報告，然該刑事一審案件業已於93年終結，被上訴人不可能更正已簽名具結之鑑定報告，即使被上訴人如上訴人聲明之要求更改鑑定報告，亦無從撼動或影響已終結之訴訟於分毫。此外，被上訴人出具之鑑定意見僅得輔助法院判斷特定問題，事實上無從僭越法院之角色，更無從決定案件之結果。如該鑑定意見確如上訴人所訴欠缺專業性且違反注意義務，則法院理應進行自主的證據評價，上訴人亦應即時陳明法院排除該鑑定意見，而非以民事程序壓迫鑑定人昧於專業，以其之意見為鑑定意見之做成，甚或要求任意更改。今被上訴人不屈附於上訴人之意見，則陷於訴訟勞費奔波並暴露於民事侵權行為之危險；如被上訴人昧於專業而依從上訴人意見更改鑑定報告，則可能陷於刑事偽證罪之風險。倘上訴人可以民事起訴請求被上訴人為更正鑑定報告，將使法院所選任之鑑定人落入民事侵權責任之訴追，則未來有可能使擔任鑑定人之人產生人人自危之狀態，只要該鑑定意見被法院所採納，任何敗訴之一方均可對其主張侵權行為，勢必癱瘓刑事訴訟鑑定制度。且被上訴人所為之鑑定報告係按刑事訴訟法第202條規定具結並本於專業而做成，並不為特定刑事被告（包含本案上訴人）之利益而為表達，故依刑事訴訟制度之設計，事實上無從更改。綜上理由，上訴人聲明顯無請求法院為判決之現實上必要性，而無權利保護之必要甚明。
（二）上訴人所訴事實，並無理由：
1.依刑事訴訟法第198條之規定，鑑定人之選任為審判長、受命法官或檢察官之職權，鑑定人是否就鑑定事項有特別知識經驗，亦為上開之人之職權判斷，與被上訴人無涉。且上訴人於刑事一審案件審理程序中，即曾以被上訴人未具國際私法專業判斷能力，依刑事訴訟法第200條第1項、第2項但書及同法第18條第2款有迴避原因，向法院聲請拒卻被上訴人為鑑定人，然遭該法院以「被告語文著作鑑定並無疑義」為由而駁斥上訴人之請求。上訴人於上訴二審時亦以同樣理由聲請拒卻被上訴人為鑑定人，亦遭二審法院認定無理由。今上訴人不服刑事庭對於鑑定人適格性之認定，遽而另開民事爭訟程序，指摘與選任權無涉之被上訴人違反鑑定人義務，係屬無稽。再者，上訴人主張被上訴人既不具備國際私法專業，於法院選任為鑑定人時即應婉拒云云，然刑事訴訟法並無任何條文賦予鑑定人以「因當事人否定具備專業知識經驗而應主動拒卻」之權利。
2.被上訴人受原審刑事庭囑託鑑定之項目係是否構成著作權侵權之判斷，並不涉及國際私法專業。上訴人主張被上訴人不具國際私法專業，無非係欲推翻被上訴人系爭鑑定報告中認定訴外人彭昕鋐附件1之著作具有原創性而應受著作權保護之判斷。然著作權法上原創性之認定，重在主觀的創新，即有一點新的東西產生，不能只是一種重複或模仿，而所謂的新，只要確實是著作人獨立努力完成的成果即足，並不要求必須是客觀上第一次出現，所以判斷上著重於作者是否有智慧心血之付出、是否屬於抄襲或複製他人之著作，而非在於判斷作者所提出之見解是否為國際私法學術界前所未見、空前獨立之創見。故而，所需要之專業素養在於著作權法而非國際私法，此即著作權保護「表達」，而不保護表達所含之思想、觀念之精髓所在。被上訴人為德國慕尼黑大學法學博士，於90年2月即已升任輔仁大學財經法律系專任教授，96年2月起擔任公平交易委員會委員，現為輔仁大學財經法律系系主任，曾任司法院司法研習所智慧財產專業法官培訓班及法務部高檢署智慧財產分署等著作權法講座，在著作權領域素負盛名並有豐富之研究成果，其專業素養足以擔任語文著作之鑑定人，並判斷該著作形式上之表達有無具備著作權法上原創性之要求；且被上訴人先前亦曾多次被選任為語文著作之鑑定人，對於鑑定工作有相當之經驗，故被上訴人客觀上亦符合刑事訴訟法第198條所稱具備語文著作鑑定專門知識經驗之人。至於上訴人引最高法院98年度台上字第1898號判決為依據，認被上訴人未具國際私法專業而為鑑定係違反鑑定人之善良管理人注意義務，然該判決係針對電腦程式著作是否違反著作權法所為之裁判，與本案涉及語言著作不同，且該判決所涉及者為電腦程式語言，而各種電腦程式語言間有其差異性，不同程式語言如同兩種外國語之差異，故需有該項程式語言專業能力之人方得以判斷，此亦為該判決之論述意旨。而本件上訴人爭執者同屬中文之語言著作，附件1與附件2之文章均以中文為表達工具，在判斷是否為著作權保護之標的或構成重製時，均不會出現橫跨不同語言之問題。
3.被上訴人於刑事一審案件出具之鑑定意見，已將附件1與附件2文章中不具著作權性之部分加以濾除，最後做出構成實質近似之判斷，該案，鈞院以93年度上訴字第985號（下稱刑事二審案件）判決亦予肯認。且所謂「濾除」並非如上訴人所稱需將不具備著作權性之文字全部剔除後判斷，反之，事實上未經著作權性之判決、法律、參考引註等文字雖不納入是否構成實質近似之判斷範疇，但該些不具著作權性之判決、法律、參考引註等應如何放置於文章中之編排，及何種判決、討論何種法條、參考何種資料之選擇，在著作權之表達上已展現了作者的個性及其獨特性，故受著作權法之保護，在判斷上應整體綜合觀察而非加以濾除；且在整段論述幾無二致之語文著作中，不止一次，而是經常出現一模一樣之錯字、漏字，以及綱要目次相同的凌亂與錯誤等等，則這些現象經常被拿來作為語文著作抄襲或剪貼之證據，此均於系爭鑑定報告中有所說明。系爭鑑定報告從未將附件1與附件2文章中引用相同之法條等作為上訴人是否抄襲或重製之證據，而係因上訴人附件2整段論述不止一次出現一模一樣之錯漏字，兩者不同之處不宜混淆。上訴人並不具備著作權法專業，認為濾除理論就是單純將不具著作權性之文字扣除，並僅能就剩下未扣除之部分加以判斷，顯係錯誤理解濾除理論與實質近似之判斷標準。
4.上訴人主張被上訴人應負民法第184條第1項之過失侵權責任，然鑑定人所為之鑑定報告或陳述，皆係刑事訴訟鑑定制度賦予鑑定人所應負之法律義務，本質上並非侵害權利之行為，縱該合法鑑定之行為本質上屬於侵害權利之行為，然該行為仍屬依照法律行使鑑定義務之正當行為，可阻卻其不法性，故上訴人任意指摘被上訴人履踐刑事訴訟法上鑑定人義務之具結及親自證述之行為屬侵權行為，在法律上顯無理由。退步言之，法院是否採納鑑定報告或出庭之陳述意見，端屬法院之職權，且鑑定意見僅供法院心證形成之參考因素之一，與案件勝敗訴之結果並不具備相當因果關係，被上訴人自不需負侵權責任之責。被上訴人係將附件1與附件2兩篇語文著作經過逐字比對後，本於著作權之專業判斷做成鑑定報告，既合於法院囑託，亦盡鑑定人之善良管理人注意義務，上訴人如有不服，應該透過審級制度加以保障，豈可再開民事程序，意圖藉民事程序爭執刑事程序之證據能力與證明力之事項等情。
（三）並聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：被上訴人曾為輔仁大學財經法律系專任教師，於93年間受原審及本院選任為上訴人違反著作權法案件（原審92年度易字第327號、本院93年度上訴字第985號）之刑事鑑定人，依法具結製作系爭鑑定報告，並到場接受交互詰問。
五、本件爭點厥為：（一）被上訴人於原審92年度易字第327號違反著作權法案件，受該案法官選任為鑑定人，被上訴人就鑑定附件1文章是否具原創性之部分，是否具鑑定能力？（二）被上訴人於鑑定過程中，就附件1、附件2之文章是否具原創性之認定是否有誤？（三）被上訴人於鑑定過程中，是否已先濾除兩篇文章中不具著作權之部分後，再進行附件2是否重製附件1文章之審查？（四）被上訴人鑑定上開違反著作權法案有無過失之侵權行為？經查：
（一）被上訴人是否具鑑定附件1文章原創性之鑑定能力？
1.按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性（最高法院97年度台上字第1214號判決要旨參照）。亦即，原創性並非指著作人所提出之理論學說必須為其所「獨自創建」始足當之，否則著作權法無異淪為極少數提出新學說理論之人士得據以做為排除他人而獨占學術霸權之利器，不啻戕害學術發展與創作風氣，亦非著作權法立法目的，故只要並非抄襲他人，縱參考或接受他人思想或概念之激發，從而本於自己精神作用而為創作，並能表現作者之個性及獨特性，即可認定該著作具原創性，該法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」即明揭此旨。是鑑定著作是否具原創性，並非在鑑定著作所表達之思想是否為著作人所獨創，因而於鑑定人之資格上，應視該著作之類別、使用語言、該著作所涉及專業類別等綜合考量後加以判斷認定，非必均需以具該著作所涉及專業之人始足任之。被上訴人雖不具國際私法專業，仍非不得就附件1與附件2是否構成抄襲鑑定。
2.上訴人因於所著作刊登於國立中正大學法學集刊第3期之「論定性概念於我國最高法院判決之運用研析」（即附件2）一文，遭訴外人彭昕鋐以該文抄襲其於旁聽上訴人所任教之「國際私法專題研究」課程時所提之書面報告（即附件1）而提起告訴，嗣經檢察官偵查後提起公訴，原審刑事一審法官原囑託經濟部智慧財產局就附件1文章是否受著作權保護，及附件2著作是否構成抄襲進行鑑定，經該局回覆已停辦司法機關囑託之鑑定業務，建議可洽語文著作學者專家協助提供意見，並提供學者專家之資料1份供原審參考，有原審92年11月14日嘉院興刑端92易327字第19322號函及該局92年11月27日智著字第00000000000-0號函附著作鑑定人名冊1份在卷可參。依該局所提供之著作權鑑定人名冊1紙，所列被上訴人學經歷為德國慕尼黑大學法學博士、輔仁大學財經法律學系副教授，而被上訴人在校教授著作權法、著作權法專題研究等課程，所發表之學術論文不乏著作權法之相關著作，亦有上訴人於刑事一審案件所提出之輔仁大學財經法律學系列印網頁及被上訴人著作清單各1紙附卷可考，業據原審調取原審92年度易字第327號、本院93年度上訴字第985號違反著作權案卷核閱無訛，關於被上訴人之學經歷，並為上訴人所不爭執（上訴人僅否認被上訴人具國際私法專業），堪認被上訴人就著作權法具有相當之專業，足以對著作是否具著作權法上原創性及是否構成抄襲為正確理解與認定。再者，附件1與附件2之文章均係使用中文為主要語言，屬於著作權法第5條第1項第1款之語文著作，而兩篇文章內容均涉及法律專業，雖討論之主題為國際私法，但用字遣詞並非艱深難懂，而被上訴人擁有法學博士並在校教授法律相關課程，閱讀上開文章並無窒礙難行之處，且對於法律論文之寫作方式、用語及結構等均有相當認識，可認依被上訴人之學經歷，足以鑑定附件1是否具原創性，與附件2是否對附件1之文章構成重製，其具鑑定能力無可置疑；而原審92年度易字第327號判決及本院93年度上訴字第985號判決亦肯認被上訴人之鑑定能力，是上訴人主張被上訴人無鑑定能力云云，顯不足取。
3.上訴人雖主張被上訴人不具國際私法專業，無法鑑定附件
1、附件2之文章是否已展現作者特殊之定性意見，故無法判斷國際私法專論之原創性而無鑑定能力云云，並以最高法院98年度台上字第1898號判決做為立論依據；然而著作權法之保護僅及於該著作之「表達」而非「思想」、「發現」，已如前述，縱附件1所採取之定性意見為上訴人所獨創，亦不能據此遽認附件1文章即無原創性，仍需就該著作是否足以表現出作者之個性及獨特性為標準進行認定，是雖被上訴人未具國際私法專業，亦無礙其就附件1文章是否具原創性之判斷。至上訴人所提之最高法院98年度台上字第1898號判決，其所涉及者為電腦程式著作，而電腦程式語言發展日新月異，非熟悉該版本程式語言之人尚難理解該程式語言觀念與操作方式，故需具與鑑定標的相同程式語言之專家進行鑑定，而本件被上訴人所鑑定之附件1、附件2均為語文著作並非程式語言著作，兩者著作類型不同，故上訴人遽引該判決而認刑事一審案件鑑定人需具國際私法專業始足勝任云云，容有誤會。
（二）被上訴人於鑑定過程中，就附件1、附件2之文章是否具原創性之認定，是否有誤？
1.被上訴人就附件1是否具原創性之認定，於鑑定報告說明：「『附件一』之內容，主要是以『亞航安諾德遺產案』為例，針對我國司法實務在涉外民事欠缺定性步驟所進行的分析與評論。雖然做為一篇『報告』而言，其體例架構並不完整，不僅欠缺論文題目、前言、結論，並且編目亦多處凌亂脫漏，惟此多屬於欠缺嚴謹之學術寫作訓練之範疇，基本上仍無礙作者意見之清楚表達。先不論該論文是否堪稱結構嚴謹、見解獨到，總之，作者在長達十一頁之內容中，首先參考整理或引述各種『學說理論』之見解、其次則分別針對『臺北地方法院判決』、『最高法院之判決』加以說理或評釋。凡此種種，皆可見『附件一』之內容已有相當程度精神智慧之努力與付出，足以滿足原創性之要求而受著作權保護」，具體說明何以附件1足以顯示係作者本於自己精神作用而為創作，並表現出作者之個性及獨特性而具原創性，是其認定，並無違誤。
2.上訴人雖主張附件1之文章當中引述學者意見及依據學者意見評論之部分均非其自身意見，因之該文章係重複或模仿他人意見，並無展現自身思想或觀念而不具原創性云云，然該篇文章所引述學者意見，主要在於說明就某種議題學者間有不同之見解，並非直接逕採為自身論點，縱該作者嗣後所採之見解與學者意見相同，亦係於整理學說見解並加以分析論述後始做出相同結論，尚難指係重複或模仿。而原審92年度易字第327號判決及本院93年度上訴字第985號判決亦詳細說明訴外人彭昕鋐附件1之文章於表達方式已具有一定程度之精神內涵，而肯認其具原創性，核與被上訴人之鑑定報告結果相同，益見被上訴人鑑定報告就原創性之認定無誤。再者，被上訴人僅受託鑑定附件1著作是否具原創性而受著作權保護，並未受託鑑定附件2著作是否具原創性，且被上訴人之系爭鑑定報告既未就附件2著作進行原創性之認定，亦未做出附件2之「定性觀念」重製附件1之「定性觀念」結果，上訴人主張被上訴人就附件2論文之特殊性意見觀念內容無隻字片語說明，即否定附件2特殊定性意見觀念之特殊的表達形式為著作權保護之客體不具原創性，並認定附件2之定性觀念重製附件1之定性觀念云云，顯係其個人臆測之詞，且將著作權法中之「思想」與「表達」混為一談，並對著作權法原創性之意義及判斷方式有所誤解，亦不足採。
（三）被上訴人於鑑定過程中，是否已先濾除兩篇文章中不具著作權之部分後，再進行附件2是否重製附件1文章之審查？
1.被上訴人於刑事一審案件鑑定報告中，提到：「在判斷語文著作有無構成著作權侵害時，並不必要以文字逐字相同或逐句抄襲為限，主要是在考察兩造著作人在為思想觀念之表達時，其文字、句子、體系章節或內容安排等等的表達形式，是否構成『實質近似』為斷。於此應同時注意在判斷實質近似之過程中，對於未具著作權性的部分應加以抽離濾除。…又論文之繕打錯誤極為常見，頂多只是影響論文品質而已。但若是在整段論述幾無二致的語文著作中，不止一次，而是經常出現一模一樣之錯字、漏字，以及綱要目次相同之凌亂與錯誤等等，這些現象，經常會被拿來做為語文著作抄襲或剪貼之證據。」等語，並於向本院提出之鑑定報告中就濾除理論加以說明：「至於此所謂之『於判斷是否實質近似的過程中，對於未具著作權性的部分應加以濾除』，係指在判斷是否構成侵權時，不要將不受著作權保護的內容（例如美術著作中的各種色彩元素，音樂著作中的音符，或語文著作中的字、詞或成語等）拿來做為抄襲或著作權保護之部分（例如雙方引用相同的法條、引述相同之法院判決內容等等…），拿來做為二文構成抄襲或重製之證據。但此之說明，也並非表示，要將美術著作不受保護的顏色元素逐一剔除到讓整幅畫作潰不成形，或將整篇語文著作中的每一個字詞或句字都逐一扣除拆解至支離破碎為止……」等語，並表示於刑事一審案件之鑑定中即已注意並濾除不具著作權之判決內容後，再比較附件1、附件2文章於前後文字、句子之使用、體系章節或內容安排等等的表達形式是否雷同之綜合觀察，亦有被上訴人所提之鑑定報告2份在卷可參，顯見被上訴人於鑑定時已將濾除理論應用於其中。
2.又被上訴人鑑定報告中，雖未將未具著作權性之部分逐一列出，然其所提出關於附件1與附件2文章實質近似之部分，均有所說明。例如該鑑定報告所提：「『附件一』絕大部分內容包括遣詞用字、句法、順序結構、甚至連註釋內容等等，皆與『附件二』之主要內容，具有高度雷同性，許多部分甚至只是『的』字與『之』字的差別而已。另外的部分還包括：『附件一』與『附件二』經常在上下文之遣詞用字、結構順序如此高度近似的情況下，經常出現錯別字、漏載字也一模一樣的情形。…二文同時在說明關於結婚之形式要件時，其不僅整段文字用語大致雷同外，連錯誤字亦相同。…皆不約而同將『涉外民事法律適用法』都漏載成為『涉外民事法律適用』…又例如在引用參考文獻的方面：例如在二文章中，皆引用劉鐵錚／陳榮傳之著作，但由於本段並非『直接引述』劉／陳書之內容，而是參考劉／陳書所提之判斷標準後，再綜合整理另作表達，屬於間接引用之方式。今不同作者，不僅引用相同頁數，竟然還不約而同作出幾近相同的綜合整理與表達…。」外，該鑑定報告亦提到兩篇文章均將「公開」錯載為「公該」，「涉外民事法律適用法」漏載為「涉外民事法律」等，均係就兩篇文章之「表達方式」進行審查，然就不具著作權法之部分，例如附件1第10頁第4行起至第10行與附件2第16頁（即中正大學法學集刊第94頁）第14行起至第20行，均引用相同之最高法院判決，而所引之內容亦一字不差，或是附件1第9頁倒數第4行及附件2第16頁第6行均引用民法第1063條之條文內容，及其他諸多類此之著作內容，均未列入是否構成實質近似並構成抄襲之判斷，亦見被上訴人已就該不具著作權法之部分為濾除，是被上訴人上開所辯，並無不合。
3.上訴人雖主張被上訴人無隻字片語濾除附件1本文中不具著作權之部分，而以文字比對相同部分所為重製之判定性，並提出自製之整理表格，主張依該表格內容，附件1文章均非訴外人彭昕鋐之意見而不具著作權性，故均需濾除而不受保護云云，然查該表格所提內容大多在駁斥附件1文章所呈現之「思想」均非訴外人彭昕鋐所原創，以及就附件1文章之著作內容前後矛盾、理論瑕疵等為評論，有該整理表格在卷可考，然附件1文章縱有上訴人所稱之內容矛盾與瑕疵，亦僅為該篇文章就嚴謹度及學術性程度上較為不足而已，然不因此而影響其「表達方式」之特殊性，亦非應濾除之標的。而上訴人屢以附件1所表達之「思想」與附件2相同，而遽認定附件1「表達方式」亦不受著作權保護，顯然與著作權法保護「表達」不保護「思想」之理念有違，是其主張，亦不可採。
（四）被上訴人鑑定上開違反著作權法案有無過失之侵權行為？經查：上訴人以被上訴人本身未具國際私法之專業能力，在學校沒有教授國際私法課程，亦沒有發表過任何一篇國際私法文章。原審曾在92年12月11日以嘉院刑端92易327字第20784號函詢被上訴人評估鑑定之可能及價格，被上訴人回函鑑定費用39,000元，完全未提及其未曾教授過國際私法課程，亦無國際私法專業能力，致認被上訴人對於鑑定具有過失。然者鑑定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項（最高法院95年度台抗字第458號裁定意旨參照）。被上訴人經法院選任為鑑定人，其鑑定意見尚待法院審酌，並非其鑑定結果必然為法院所採認。當事人對於法院所採鑑定結果，致有不利於己之判決，如有不服，儘可依上訴程序請求救濟，鑑定人就鑑定事項，主觀上應無過失可言。法律亦無明文要求鑑定人應負與善良管理人同一之注意義務。上訴人主張被上訴人未盡善良管理人之注意義務，致應負侵權行為之損害賠償責任，即屬無據。又上訴人因違反著作權法案件，經原審92年度易字第327號判決上訴人擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑10月，緩刑2年，經上訴人提起上訴，本院刑事庭於98年9月2日以93年度上訴字第985號判決維持上訴人擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之認定，然改判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，緩刑2年。另上訴人曾因被訴上開違反著作權法案件，自訴訴外人彭昕鋐及其母即訴外人邱菊美毀謗、誣告、公然侮辱等罪，經原審90年度自字第32號判決訴外人彭昕鋐及邱菊美被訴對上訴人毀謗、誣告、公然侮辱等部分均無罪，並經本院刑事庭以92年度上訴字第683號及最高法院97年度台上字第5190號判決駁回上訴人上訴確定，亦同認被上訴人之鑑定為可採。
六、綜上所述，被上訴人擔任原審92年度易字第327號、本院93年度上訴字第985號違反著作權法案件之鑑定人而為鑑定，並無任何上訴人所稱之過失侵權行為，上訴人主張被上訴人不具國際私法之專業，仍遽然受任為鑑定人，且就原創性之認定及未採濾除理論而為鑑定，做成錯誤之鑑定結果，致上訴人名譽因而受損，依民法第184條第1項前段過失侵權行為之規定應負損害賠償回復原狀及回復名譽之責任，而請求被上訴人應出具如原判決附件3之更正聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 張世展法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。