臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第163號上 訴 人 保證責任雲林縣土木建築勞動合作社法定代理人 郭同會被 上訴 人 交通部公路總局嘉義區監理所法定代理人 郭山林訴訟代理人 李建忠 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年6月14日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第69號）提起上訴，本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於96年9月間承攬由被上訴人發包之「雲林監理站民
眾停車場公廁原地新建工程」，被上訴人於96年11月29日發函通知上訴人，以伊於施工期間作輟無常，進度嚴重落後，不願配合被上訴人委託設計監造單位施工工法錯誤，不願改善，仍強行施作為由，終止系爭契約，並將依政府採購法第101條第1項第8款及第10款規定，將其以不良廠商刊登於政府採購公報。伊於同年12月21日，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申請履約爭議調解。並於同年月27日，向雲林監理站提出異議，經該站函覆上訴人異議無理由，伊遂向公共工程委員會提起申訴，經該會審議判斷將原異議處理結果有關政府採購法第101條第1項第8款部分撤銷，有關第101條第1項第10款部分申訴駁回，上訴人就被駁回部分，向高雄高等行政法院提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以97年度訴字第707號政府採購法事件受理在案（下稱系爭行政訴訟）。
㈡上開調解事件，公共工程委員會採購申訴審議委員會於97年
8月22日第244次委員會議成立調解，調解內容為：「⑴上訴人同意捨棄終止合約之損失請求；⑵雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理」（下稱系爭調解）。
㈢惟系爭工程進度落後，係因系爭工程設計圖缺失，致上訴人
無法繼續施工，且被上訴人負有提供完整說明之設計圖之義務，系爭工程之履約遲延，顯不可歸責於上訴人，已經中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定在案，系爭行政訴訟乃將上開申訴審議判斷及原處分均予以撤銷，足認上訴人就系爭工程之遲延，確無歸責事由，伊於系爭調解之意思表示有錯誤，已於97年9月29日於行政訴訟程序中具狀撤銷錯誤之意思表示。
㈣上訴人因被上訴人解除契約，致受有預期法定利潤，及施工
完成40％部分之酬金、施工未完成60％部分之備料、折讓Ｈ型3/ 8英吋加工成品、退還履約保證金、人員及施工機械閒置等，共計新台幣（下同）1,543,499元之損害，依民法第507條第2項規定，被上訴人自應如數賠償等語，並聲明：１公共工程委員會調0000000號調解撤銷。２被上訴人應給付上訴人1,543,499元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止之法定利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴，並於本院聲明：１原判決廢棄。２公共工程委員會97年8月22日調0000000號及同年8月29日以工程訴字第09700359500號調解成立應予撤銷。３被上訴人應給付上訴人1,543,499元，及自96年11月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人聲請調解後，經公共工程委員會向兩造提出調解建議，兩造同意後成立系爭調解，上訴人意思表示並無錯誤。系爭訴訟中，上訴人雖於97年9月29日具狀向高雄高等行政法院請求撤銷公共工程委員會第0000000號調解，並請求被上訴人賠償損害，但未表示撤銷上開調解成立書之事由及依據，難認上訴人當時即有撤銷錯誤之意思表示。嗣上訴人於99年3月31日，以其意思表示有錯誤，提出撤銷錯誤之意思表示，已逾民法第90條之除斥期間，其撤銷不生效力，系爭調解內容仍有效，上訴人請求伊賠償損害，顯屬無據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於96年11月29日，以嘉監雲字第0960112538號函，
載明上訴人有政府採購法第101條第8款、第10款之情事，通知上訴人終止兩造系爭工程契約，於同年12月13日送達上訴人。
㈡被上訴人於97年l月8日，以嘉監雲字第0971000103號函，以
上訴人接獲上開終止契約通知起20日內，未提出合理解釋，將依規定，將上訴人刊登不良廠商於政府採購公報。
㈢上訴人於96年12月21日，向行政院公共工程委員會採購申訴
審議委員會申請調解，請求被上訴人賠償契約解除之損害：其聲明為：被上訴人給付上訴人工程款1,543,499元，及自96年12月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
請求之損害計有：預期法定利潤110,940元、施工完成部分295,840元、未完成部分443,759元、折讓Ｈ型及3/8英寸加工成品，殘值古物商價21,000元、退還履約保證金73,960元、人員及施工機械閒置費640,000元。
㈣公共工程委員會於97年7月8日，以工程訴字第09700281000
號，檢送系爭工程履約爭議（調0000000號）調解建議，調解建議載明「申請人（即上訴人）主張系爭工程設計有所缺漏、不一致，申請人經其多次反應，他造當事人（即被上訴人）及監造建築皆未加以解決，他造當事人應賠償解除契約所生之損害…雙方就是否有合約一致、漏項等產生爭議，經協調不成，申請人遂向本會申請調解」、「綜上，申請人於投標時，未能充分瞭解系爭工程內容及設計在先，得標復亦未能儘速系統性、全面性檢視工程設計，提出缺失以為解決，復以未送達為理由，失卻雙方溝通、解決機會，他造當事人主張申請人不具履約誠意，縱約品質不佳，而致終止合約，實屬有據。故系爭工程終止合約，係屬可歸責於申請人之事由所致，本會爰建議：⑴申請人捨棄終止合約之損失請求，⑵有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理」。上訴人於97年7月18日發函同意調解建議，經公共工程委員會於97年8月29日以工程訴字第09700359500號函檢送履約爭議調解成立書（調0000000號），通知兩造調解成立，該調解成立書載明「上訴人於投標時，未能充分瞭解系爭工程內容及設計在先，得標後未能儘速系統性、全面性檢視工程設計，提出缺失以為解決，復以未送達為理由，失卻雙方溝通、解決機會。被上訴人主張上訴人不具履約誠意，履約品質不佳，而致終止合約，實屬有據。故系爭工程終止合約，係可歸責於上訴人之事由所致。⑴上訴人同捨棄終止合約之損失請求，⑵雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理」。
㈤上訴人於97年9月29日，向高雄高等行政法院提出追加行政
訴訟起訴狀，追加聲明為「㈠原調字第0000000號撤銷調解成立書並廢棄㈡被上訴人應賠償給付上訴人l,543,499元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，請求依據：依民法第507條第2項規定，自96年11月29日起請求賠償契約解除之損害；預期法定利潤110,940元、施工完成部分295,840元、未完成部分422,759元、折讓Ｈ型及3/8英吋加工成品，殘值古物商價21,000元、退還履約保證金73,960元、人員及施工機械閒置費640,000元。
㈥上訴人於96年11月3日陳情書載明：「一、右側立面圖後段
懸臂樓板尺寸未明確？二、屋架結構平面圖H型鋼與樑柱結合未明確?」；於96年11月7日函雲林監理站說明二指出：「原屋架結構平面圖中圖說疏失之處，即Ｈ型鋼之樑與樑及柱與樑等等共計20結合處，確設計一般點悍；並不考慮平時上面即承載負荷18立方公尺及兩公噸水塔，共計約50公噸；…」；於96年11月17日函請雲林監理站：「督促規劃設計監造者，儘速繪製屋架結構放樣圖，明確標示施工方式，暨右側立面圖後段懸臂樓板未明確等問題，等應解決並確認後，再據以按圖施工，免於日後爭執，…」；於96年11月21日函雲林監理站載明：「…二、圖面：平面圖柱與結構平面圖柱不一，又未見詳圖，不知如何施工。三、左右側立面圖同一位置尺寸不一，且與屋架結構平面圖不一致。四、屋面洩水坡度方向未標示，不知如何施工。五、正向立面圖與背向立面圖不一。…」，並請求於文到7日內召開協調會，及無法施工期間，不予計入工期。
㈦雲林監理站於收到上訴人96年11月3日陳情書後，通知上訴
人及系爭工程設計監造單位於同年月7日召開第二次施工說明會，並於該說明會作成決議：「就得標廠商施工過程有質疑部分：屋架結構平面圖之Ｈ型鋼與樑柱結合處是點接或悍接，請設計監造單位之圖說作補充說明清楚，於96年11月8日上午8：30前送本站第5股，供得標廠商取閱，據以施作。
」。陳世岳建築師事務所另於96年11月13日，以世岳字第0125號函復雲林監理站，並副知上訴人：「說明：…三、承包商陳情書陳述內容，經本所針對建築物設計圖說與現場監造圖說及尺寸無誤，Ｈ型鋼樑柱結合處應符合內政部頒布『鋼結構極限設計法規範及解說』之相關規定，並非該社（保證責任雲林縣土木建築勞動合作社）自圓其說」。
㈧上訴人於99年3月間，以存證信函通知被上訴人撤銷調解，
並於存證信函載明「建築技術學會98年9月22日（98）鑑字第1039號鑑定報告書載明確有無法施工之情況，依民法第88條第1、2項，暨同法第738條第1項第3款等規定，對於案號調0000000號意思表示錯誤，撤銷案號調0000000號調解」，該存證信函於99年3月31日送達被上訴人。
以上事實，並有被上訴人於96年11月29日嘉監雲字第0960112538號函、97年l月8日嘉監雲字第0971000103號函，上訴人96年12月21日履約爭議調解申請書、97年9月29日追加行政訴訟起訴狀、96年11月3日陳情書，公共工程委員會97年7月
8 日工程訴字第09700281000號函及檢送之系爭工程履約爭議（調0000000號）調解建議、該委員會97年8月29日工程訴字第09700359500號函及檢送之履約爭議調解成立書（調0000000號）、陳世岳建築師事務所96年11月13日世岳字第0125號函（均附於系爭行政訴訟卷）、建築技術學會98年9月22日（98）鑑字第1039號鑑定報告書、存證信函（見原審卷第37-59頁、第76頁）可按，復為兩造所不爭，堪信為真實。
四、兩造之爭點：㈠上訴人主張撤銷調解之事由，是否有理由？㈡上訴人主張撤銷錯誤意思表示，有無逾越除斥期間？
五、得心證之理由：㈠按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思
表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，民法第88條第1項前段定有明文。上訴人主張「因98年9月22日建築技術學會鑑定結果，始發現系爭工程履約不能，非可歸責上訴人，並因而知悉於97年7月18日，發函同意公共工程委員會之調解建議，其意思表示有錯誤」云云，被上訴人則否認其主張，並以上開情詞置辯。查：
１上訴人於系爭行政訴訟中主張「系爭工程之2之1號立面圖有
下列缺失①正向立面圖所示設置男女LOGO標示之位置究為第一根柱子或第2根柱子不明；②圖面污水處理池位置與現場實際位置不符，無法埋設；③屋頂懸壁與屋架結構不一，有60也有30，平面尺寸不一無法施工；④壹樓平面圖所示Ｈ型施工的方式與基礎結構的方式不一，有灌漿的，也有沒有灌漿的；⑤洩水坡度沒有流水方向。2之2號剖面圖有下列缺失：①屋架無接合詳圖，僅有1個結構平面，各個骨架銜接沒有詳圖；②男廁縱剖面圖屋頂與S板尺寸不一（一記載25，一記載30）；③男廁縱剖面圖中間橫樑與屋架結構平面圖排列方式不一，一係縱向排列，一係橫向排列；④橫剖面圖SB1係縱向的，一支係倒的，要如何銜接」等情，高雄高等行政法院依上訴人之聲請，囑請建築技術學會，鑑定系爭工程設計圖（2之1號立面圖、2之2號剖面圖）有無設計錯誤或標示不清，造成無法施工之情形，經該會鑑定結果，確有上開缺失，有該會（98）鑑字第1039號鑑定報告書可按（見原審卷第37-41頁）。而上開缺失，其中2之1號立面圖①部分，可由兩造所簽訂之契約書中補充圖說之平面索引圖及第二次補充設計圖說，得知男女LOGO標示之位置；②部分，上訴人已經更正圖面位置，施作完成；④部分，原設計就是以砌磚包覆Ｈ型鋼，設計並無不清楚，亦無不能施工之情形，只是比較耗費工時；2之2剖面圖中，②部分並無設計錯誤或無法施工之情形；至於2之1立面圖③、⑤缺失部分，及2之2剖面圖①、②缺失部分，設計確有不清楚之情形，須有補充圖說資料才有辦法施作，而被上訴人於系爭行政訴訟中提出之第一次及第二次補充設計圖說，就上開設計不清部分，仍未加以釐清等情，亦據鑑定人即建築師林平昇於系爭行政訴訟中證述明確（見系爭行政訴訟卷㈢98年11月18日準備程序筆錄），上訴人主張系爭工程有上開缺失，因此未能繼續施工等語，並非無據。
２惟依不爭執事項㈥、㈦所示，上訴人於履約期間內，即分別
陳情、函文被上訴人所屬之雲林監理站，指出系爭工程設計圖有上開部分之缺失，請求召開協調會，及無法施工期間，不予計入工期等情；且因不爭執事項㈠、㈡，上訴人於96年12月21日向公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，仍主張系爭工程施工圖及建築圖有七項疑慮，數次向建築師請求詳細解說，及被上訴人所屬之雲林監理站不回答任何訊息，致工程無法進行，工期逾期，導致契約無法履行等情；上訴人代表人於系爭行政訴訟中具狀追加請求撤銷系爭調解後，於97年11月12日準備程序中陳稱「我們二月十幾日有去公共工程委員會調解，調解當中有錄音，其中某位委員有表示設計圖確實有錯誤」等語（筆錄附於系爭行政訴訟卷㈠）；於98年2月18日言詞辯論期日亦陳稱「上訴人可以施作的部分，都已經施作，設計圖說僅有二張，原簽約就是兩張大的設計圖。圖說有嚴重瑕疵，導致上訴人無法施工，並有安全之虞，工程停頓，11月3日（應係96年11月3日）正式行文被上訴人，被上訴人均置之不理，上訴人認為術業有專攻，請求專家鑑定設計圖有錯誤與安全性之虞」等語（筆錄附於系爭行政訴訟卷㈡）；則依兩造爭執及聲請鑑定等爭訟過程觀之，可知上訴人早在「履約期間」，即已主張系爭工程不能繼續施工，係可歸責於設計圖等瑕疵，嗣經公共工程委員會採購申訴審議委員會調解時，及系爭行政訴訟期間，亦為相同之主張，上開工程設計圖缺失無法施工，及可否歸責上訴人等情，並非在系爭調解成立後，始發生或出現，且上訴人之主張，及對上開工程設計圖缺失無法施工之重要之點之認知，始終一致，並無錯誤之情事，上訴人主張「因建築技術學會鑑定結果，始發現系爭工程履約不能，非可歸責上訴人」云云，與事實不符，不能採信。
３公共工程委員會雖曾於97年7月8日，以工程訴字第09700281
000號，檢送系爭工程履約爭議（調0000000號）調解建議，認系爭工程終止合約，係屬可歸責於上訴人事由所致，並建議：「⑴申請人捨棄終止合約之損失請求，⑵有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理」，已如不爭執事項㈣所示。然公共工程委員會作成之調解建議，係以專業且公正客觀之第三人於調解過程，就兩造間爭議提出建議，目的在提供訴訟外解決紛爭之方式；當事人仍有決定是否接受調解方案，或不接受方案另行提起訴訟之選擇權，上開調解建議對當事人無拘束力。且調解之本質，係就兩造間所存在之爭執事實或爭點，經由彼此之讓步，解決對立之紛爭，兩造於成立系爭調解前，其等立場對立，上訴人就系爭工程遲延履約之責任，主張一致，已如上述，縱有上開調解之建議，上訴人仍可拒絕，非必須接受，尚難以此，即認上訴人接受該調解之建議，於97年7月18日發函同意調解建議，其意思表示有何錯誤。又高雄高等行政法院依上訴人之聲請，送請建築技術學會鑑定，系爭工程雖有上開之缺失，然上開鑑定結果，僅係上訴人提出之證據方法，以資佐證其主張系爭工程設計圖缺失，其無可歸責事由等情之真實性，就上訴人上開前後一致之主張及重要之點之認知，並無影響，亦難以此鑑定結果，即可認上訴人於上開調解過程中，有意思表示錯誤之情事，上訴人主張因上開鑑定結果，始知悉其意思表示錯誤云云，亦無足取。
４又高雄高等行政法院雖以97年度訴字第707號判決撤銷原處
分及申訴審議判斷，但該判決理由亦載明「上訴人於履約期間即已向被上訴人所屬之雲林監理站反應，非於提起本件行政爭訟時始提出；被上訴人於96年11月3日向雲林監理站反應系爭工程設計圖有缺失，致無法施工」等語（見本院卷第107頁反面、第108頁最後一行起至反面），依上開判決內容，亦可證明上訴人於建築技術學會鑑定前，即已爭執工程設計圖之缺失，致其不能施工等情，系爭行政訴訟判決，亦難遽認上訴人於系爭調解內容，有意思表示錯誤之情事。上訴人上開主張，尚無可信。
㈡復按提起撤銷調解之訴，依民事訴訟法第416條第4項係準用
同法第500條第2項「再審理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」，惟此乃關於起訴之不變期間之起算日的特別規定。民法第88條之撤銷權，則自意思表示後，經過一年而消滅，為民法第90條所明定，是民法關於意思表示錯誤之撤銷權，其除斥期間為一年，期間之起算點則為「自意思表示」時起算，或參照民法第120條第2項，自意思表示之翌日起算。準此，關於訴訟法之除斥期間，即上訴人起訴時間是否合於30日之不變期間，應準用民事訴訟法第500條之規定；然關於民法之除斥期間，即撤銷錯誤之意思表示，仍應依上開民法有關除斥期間之規定。查：
１上訴人雖主張其於系爭行政訴訟中之97年9月29日，提出追
加行政訴訟起訴狀時，即已為撤銷錯誤之意思表示云云。但查，上訴人雖於系爭行政訴訟中之97年9月29日，提出追加行政訴訟起訴狀，追加聲明如不爭執事項㈤所示，但於追加起訴狀並未主張撤銷之原因，係因其於系爭調解內容有意思表示錯誤之情事，且於系爭行政訴訟中之97年11月12日之後之歷次準備程序或辯論期日，亦均未主張撤銷其錯誤之意思表示，有該追加起訴狀及歷次筆錄可按（均附於系爭行政訴訟卷）；嗣經高雄高等行政法院將此部分移由原審審理後，上訴人始於99年3月間，以存證信函撤銷錯誤意思表示，該存證信函並於同年月31日送達被上訴人，亦如不爭執事項㈧所示，並有存證信函可稽（見原審卷第76頁）。
２而撤銷意思表示之原因有多端，並非即本於錯誤之意思表示
，上訴人於97年9月29日追加起訴狀中，並未主張撤銷錯誤之意思表示，參酌上訴人99年3月間存證信函載明「建築技術學會98年9月22日（98）鑑字第1039號鑑定報告書載明確有無法施工之情況」等語，及上訴人以99年9月17日陳述狀陳明「該意思表示之錯誤，係於鑑定後始知之錯誤」等語（見本院卷第40頁），可認上訴人於97年9月29日追加起訴時，當時高雄高等行政法院尚未送請建築技術學會鑑定，既無鑑定結果，當無因而知悉並主張其意思表示錯誤之意，上訴人主張其撤銷錯誤意思表示之時間，在97年9月29日，尚無可採。
３依上訴人陳述「該意思表示錯誤，係於鑑定後始知」，而鑑
定報告書於98年9月22日發文，上訴人以存證信函撤銷錯誤意思表示之日期為99年3月31日，則縱依有利上訴人之鑑定報告書發文日期98年9月22日起算，距其於97年7月18日發函公共工程委員會同意調解建議，該委員會於同年8月29日檢送調解成立書，亦已逾一年，依上開說明，上訴人撤銷錯誤意思表示已逾一年之除斥期間，自不生撤銷之效力，被上訴人抗辯上訴人撤銷權已罹除斥期間等語，自屬有據。
㈢上訴人請求撤銷公共工程委員會調0000000號調解，並無理
由，則其請求被上訴人賠償契約終止之各項損失1,543,499元及法定遲延利息，因調解成立，上訴人同意捨棄終止合約之損失請求，上訴人此部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人以系爭調解有得撤銷原因，依民事訴訟法第416條第2項規定，請求撤銷公共工程委員會調0000000號，及同年8月29日工程訴字第09700359500號之調解，並依民法第507條第2項規定，請求被上訴人給付1,543,499元，及自96年11月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍法 官 陳珍如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。